(四)連帶責任適用的法律效果不利于受害人合法利益的保護

　　網(wǎng)絡服務提供者共同侵權(quán)連帶責任的立法初衷是最大限度地保護被侵權(quán)人的利益，但在很多情境下事與愿違。

　　1.原告因舉證難致其所受損害難以獲得救濟。網(wǎng)絡侵權(quán)案件中，原告所承擔的舉證責任遠較一般侵權(quán)責任嚴峻得多，關(guān)于舉證責任難的問題上文已有討論，在此不再贅述。原告難以證明網(wǎng)絡服務提供者有過錯就無法認定網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任的成立。加之損害賠償額的難以確定，原告欲如愿獲得賠償將付出超額代價，故原告甘愿自認倒霉，也不愿提起訴訟主張自己的權(quán)利，原本為保護原告利益而做的制度設計，無法有效地保護被侵權(quán)人的利益。

　　2.移除后不承擔任何責任對受害人不利?！肚謾?quán)責任法》第36條以兩款的篇幅對網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡用戶的連帶責任做了規(guī)定。兩款規(guī)定的區(qū)別是責任范圍的不同：第2款規(guī)定侵權(quán)行為已發(fā)生，網(wǎng)絡服務提供者接到被侵權(quán)人通知后未采取刪除等必要措施的，對損害擴大的部分承擔連帶責任;第3款規(guī)定在網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益而未采取必要措施的情況下，就全部損害與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。兩款在責任范圍上的區(qū)別在理論上無可厚非，但在實踐中，因原告人無法舉證證明被告人知道，故第3款基本上不具有可適用性;原告人只能依據(jù)第2款主張責任，而第2款在立法設計上以被告不知為假定條件，因此對接到通知前發(fā)生的侵權(quán)損害，網(wǎng)絡服務提供者不承擔侵權(quán)責任;在接到通知后未積極采取必要措施的，方對擴大的損失承擔責任，若被告采取了刪除等補救措施則免除連帶責任。

　　易言之，依第2款，被告接到通知后采取了必要措施，可以不承擔任何責任。然而，刪除真的能夠避免損失或者避免損失的擴大嗎?回答應當是否定的。張柏芝“艷照門”事件發(fā)生后，盡管網(wǎng)絡服務提供者采取了必要的補救措施，但在必要措施采取后，艷照視頻仍在私下廣泛流傳。網(wǎng)絡侵權(quán)行為一經(jīng)發(fā)生，想要避免損害的擴大或者恢復至損害沒有發(fā)生的狀態(tài)，是根本不可能的。這樣一來，《侵權(quán)責任法》第2款實際上成為網(wǎng)絡服務提供者的“避風港”，不利受害人的補償。

　　四、網(wǎng)絡服務提供者的責任在未來民法典中的界定

　　(一)民法典界定的理論緣由

　　網(wǎng)絡用戶實施侵權(quán)行為造成受害人的損害，這種損害無疑具有可救濟性。但是因為網(wǎng)絡侵權(quán)的隱蔽性，受害人難以確定侵權(quán)人的身份，無法向侵權(quán)人主張賠償請求權(quán)，于是，《侵權(quán)責任法》基于政策考量允許受害人直接向因未盡注意義務而具有可歸責原因的網(wǎng)絡服務提供者提出訴訟請求。{12-13}不能否認的是，在難以查知侵權(quán)人的情況下，直接向網(wǎng)絡服務提供者提出訴訟請求不失為保護受害人合法利益極好的方法。但是，向網(wǎng)絡服務提供者主張共同侵權(quán)的連帶責任所引發(fā)的理論上與適用上的諸多難題卻是實際存在的。

　　為此，不乏學者主張適用補充責任，認為網(wǎng)絡服務提供者補充責任相當于《侵權(quán)責任法》第37條2款規(guī)定的第三人侵權(quán)違反安全保障義務的侵權(quán)責任等類似的責任。{7}但安全保障義務的程度和范圍的確定又是一個難題。2011年頒行的《浙江省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》第30條試圖解決這一問題：“如何判斷網(wǎng)絡服務提供者已盡到合理的注意義務：判斷網(wǎng)絡服務提供者是否已盡到合理的注意義務，可以綜合考慮以下幾個因素：1)網(wǎng)絡服務提供者的信息管理能力……2)網(wǎng)絡服務提供者對侵權(quán)信息是否存在選擇、編輯、修改、分類列表及推薦等行為。3)侵權(quán)信息的明顯程度。4)在鏈接侵權(quán)的情況下，可以考慮被控侵權(quán)人是否將被鏈接網(wǎng)站作為自己網(wǎng)站上的一個頻道或欄目、與被鏈接網(wǎng)站間是否存在合作經(jīng)營或利潤分成等關(guān)系，以及對被鏈接網(wǎng)站具體內(nèi)容的控制程度等。”從上述模糊的、不確定的、難以操作的考量因素看，將以上標準落實到具體案件中并形成判斷仍然困難重重。

　　這樣一來，界定網(wǎng)絡服務提供者責任的性質(zhì)便處于兩難境地，未來民法典究竟應當如何抉擇，這是我們當下應當思考的重要問題。網(wǎng)絡服務提供者對侵權(quán)行為的發(fā)生有可歸責的原因，而且，因網(wǎng)絡用戶的侵權(quán)行為獲得了利益。網(wǎng)絡服務提供者向受害人承擔一定的“款項支付”的責任無疑具有無可辨駁的正當性，問題的關(guān)鍵是未來民法典對此責任應當如何定位，這不僅涉及民法理論的理順、審判實踐的操作，更涉及受害人利益的恢復。

　　拋開拿來主義思想的束縛，恢復對請求權(quán)適用順序的考量，我們會發(fā)現(xiàn)：在網(wǎng)絡用戶侵權(quán)中網(wǎng)絡服務提供者和受害人之間并不存在契約、類似契約、無因管理關(guān)系以及物權(quán)關(guān)系，受害人對網(wǎng)絡服務提供者的請求權(quán)不具有契約關(guān)系、無因管理關(guān)系或物權(quán)關(guān)系等請求權(quán)基礎，唯有值得考量的便是不當?shù)美颠€請求權(quán)了。不當?shù)美麣w納起來可分為二類：

　　一類為給付不當?shù)美?，即基于一方的給付行為而使另一方受利益，且此種利益的獲得沒有法律依據(jù);

　　二類為非給付不當?shù)美?，包括因受損失者自己的事實行為造成的他方獲得不當?shù)美?、因受益人實施的侵?quán)行為而發(fā)生的不當?shù)睦?，以及由第三人的行為以及自然事件等原因而發(fā)生的不當?shù)美?/p>

　　行為人利用網(wǎng)絡平臺侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)或人格權(quán)等，就經(jīng)濟利益而言，直接獲益的甚至不是侵權(quán)行為人，而是網(wǎng)絡服務提供者。行為人將他人生活隱私通過網(wǎng)絡平臺傳播，行為人除了享受被侵權(quán)人遭受人格侮辱的快感之外，沒有任何經(jīng)濟收益，除非其受人指使有償傳播侵犯他人隱私權(quán)的信息，網(wǎng)絡服務提供者因點擊率大增而獲得巨大收益。

　　在這個意義上說，網(wǎng)絡服務提供者是最大的經(jīng)濟利益受益人，這種利益的獲得是以被侵權(quán)人的人格權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)遭受侵犯并以此而遭受損失為代價的，而且沒有任何法律的依據(jù)?！吨腥A人民共和國民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”受害人對網(wǎng)絡服務提供者主張不當?shù)美颠€具有合理性。不僅如此，就請求權(quán)順位考量而言，不當?shù)美颠€請求權(quán)位于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之前，在兩種請求權(quán)都可能存在的情況下，我們沒有理由不適用不當?shù)美颠€請求權(quán)而適用侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)。尤其是經(jīng)過上述所做的反思，已經(jīng)認識到侵權(quán)損害賠償請求權(quán)具有諸多理論上以及適用上的難題與困境，與其讓受害人在主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的過程中遭遇困難，不如一開始就適用不當?shù)美颠€請求權(quán)。由此，我們也更充分地驗證了王澤鑒先生的請求權(quán)順位考量理論的價值所在。鑒于此，未來民法典應當將網(wǎng)絡服務提供者向受害人承擔的款項支付責任界定為不當?shù)美颠€，即以不當?shù)美颠€取代侵權(quán)損害賠償。

　　(二)民法典界定的現(xiàn)實意義

　　未來民法典將網(wǎng)絡服務提供者的責任界定為不當?shù)美颠€，實際上不僅具有理論上的合理性與正當性，還具有重要的現(xiàn)實意義。

　　1.責任及數(shù)額的認定簡便、快捷。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務提供者提供的網(wǎng)絡服務實施了對受害人的侵權(quán)，只要網(wǎng)絡服務提供者因此獲得了收益，在網(wǎng)絡服務提供者與受害人之間便產(chǎn)生了不當?shù)美畟?，受害人因此對網(wǎng)絡服務提供者享有不當?shù)美颠€請求權(quán)，網(wǎng)絡服務提供者對受害人負有不當?shù)美颠€之責任。法院受理受害人的訴訟請求之后，無須對網(wǎng)絡服務提供者是否知道侵權(quán)，是否積極采取必要的避免損害擴大的措施等進行認真審查;更無須受害人對網(wǎng)絡服務提供者的主觀過錯負舉證責任，只需證明侵權(quán)行為的存在以及網(wǎng)絡服務提供者因侵權(quán)信息的傳播而有所收獲，法院即可認定債權(quán)債務關(guān)系的成立，于網(wǎng)絡服務提供者未自動履行返還之義務時，便負有返還不當?shù)美熑巍?/p>

　　在責任的認定上較之侵權(quán)損害賠償責任減少了對網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯的證明這一最致命的環(huán)節(jié)，大大地減少了訴訟成本，在確保法律的正義價值的同時，又實現(xiàn)了法律的效益價值。相反，侵權(quán)損害賠償責任在認定上的困難將使所有訴訟參與人承受過重的訴訟成本，即便判決無誤也會因遲來的正義而導致正義目的的落空，影響判決的法律和社會效果。