三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)連帶責(zé)任適用之反思

　　(一)難以適用的“知道”

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”而不為作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯要件。美國《第二次侵權(quán)法重述》將“知道”解釋為：“明知”(“Know”)，“有理由知道”(“Have Reason to Know”)和“應(yīng)知”(“Should Know”)三個層次。[8]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條所指“知道”究竟是哪個層面的“知道”，立法者沒有任何解釋。侵權(quán)責(zé)任法草案第一次和第二次審議稿規(guī)定以“明知”作為主觀要件。在起草過程中，有的意見建議將“明知”修改為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，最終又將“明知”修改為“知道”。{5}185立法者之所以糾結(jié)于此，源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息審查義務(wù)取舍的猶豫不決?？隙▽彶榱x務(wù)就會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，否定審查義務(wù)又會在客觀上增加了被侵權(quán)人獲得侵權(quán)救濟(jì)的難度，進(jìn)而陷入兩難境地，索性采用了這樣一個模糊的概念。學(xué)界試圖在理論上厘清這一模糊概念。有學(xué)者主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀認(rèn)知的過錯，應(yīng)包括“明知”和“應(yīng)知”兩種狀態(tài)，前者系“實(shí)際知道”……而后者系“推定知道”{10};另有學(xué)者主張《侵權(quán)責(zé)任法》第36條所指的“知道”應(yīng)當(dāng)解釋為“明知”，只是針對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和不同的權(quán)利保護(hù)對象，其“明知”的標(biāo)準(zhǔn)不同而已。{11}還有學(xué)者主張?jiān)谝话闱闆r下，知道規(guī)則的適用范圍限于明知。但是，這并不排斥其在特殊情況下包括應(yīng)當(dāng)知道。{4}142-143立法上的模糊與理論上認(rèn)知的不同，使得主觀過錯認(rèn)定的難題全部拋給了審判實(shí)踐?；蛟S，通過“知道”來揭示網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯本身就是根本行不通的。

　　(二)原告人難以承擔(dān)舉證責(zé)任

　　就一般的侵權(quán)損害賠償責(zé)任而言，原告需要就侵權(quán)行為、過錯、因果關(guān)系、損害后果四個方面負(fù)舉證責(zé)任。與一般侵權(quán)一樣，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的受害人也需要就此四個方面負(fù)舉證責(zé)任，但就被告人的主觀過錯而言，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的原告人負(fù)有更具挑戰(zhàn)性的舉證責(zé)任。

　　被告人實(shí)施積極的侵權(quán)行為是對受害人現(xiàn)狀的一種不利的改變，因行為的存在，至少被告人的過失可以不證自明，受害人往往無需單獨(dú)證明作為侵權(quán)人的主觀過錯。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是消極的對現(xiàn)狀保持不變的不作為，要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有過錯，需要證明兩個環(huán)節(jié)：其一，證明被告知道網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的事實(shí)，其二，證明被告基于故意或過失未及時刪除。前者是后者的前提，前者存在，方有可能存在后者;但有前者，不當(dāng)然意味著有后者。因?yàn)楸桓嫒酥谰W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的事實(shí)時，還存在著被告主觀上積極、客觀上基于多種原因無法刪除的可能。

　　“知道”是一種內(nèi)心的確信，是一種心理活動。心理活動是看不見摸不著的東西，難以被別人查知，證明難度不言而喻。通常在無法查知被告人的內(nèi)心確信或者心理活動情況下，原告人可以借助客觀證據(jù)的分析證明被告人的主觀過錯。然而，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，受害人不熟悉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)部運(yùn)營方式，且缺乏必要的專業(yè)知識，欲通過捕捉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)頁上的蛛絲馬跡，并將這種蛛絲馬跡和運(yùn)行者的主觀聯(lián)系起來，證明其主觀過錯，其難度可想而知。申言之，即便被告的“知道”可以證明，如果被告基于不可抗力或技術(shù)上的難題未及時刪除，而不是基于主觀上的故意或過失不作為，則被告的侵權(quán)責(zé)任不成立，因此，原告在證明了被告主觀心理確信之后，尚需證明被告未及時刪除基于其主觀故意或過失。對于一個非專業(yè)技術(shù)人士，證明此點(diǎn)談何容易。

　　(三)損害賠償數(shù)額難以認(rèn)定

　　就損害賠償數(shù)額的認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)較之現(xiàn)實(shí)一般侵權(quán)有立法者難以預(yù)料的難度。

　　1.依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款難以認(rèn)定損害賠償額。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是以信息傳播的方式對知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的侵犯。兩種權(quán)利的侵犯均具有損害后果難以計算、難以衡量的特征?，F(xiàn)實(shí)侵權(quán)如此，以信息傳播方式的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)更是如此?，F(xiàn)實(shí)侵權(quán)中，對于人格權(quán)侵犯精神損害賠償數(shù)額的認(rèn)定最高人民法院提出了諸種參考因素：包括侵權(quán)人的過錯程度，侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)，侵權(quán)行為所造成的后果，侵權(quán)人的獲利情況，侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力，受訴法院所在地平均生活水平等[9];而對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償數(shù)額的認(rèn)定責(zé)令原告舉證證明自己的損失，原告無法證明的，按照法定的賠償標(biāo)準(zhǔn)確定。而無論是法定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，還是司法解釋確定的認(rèn)定數(shù)額的參考因素，均為損害賠償額無法確定的一種無奈選擇。

　　網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)較之現(xiàn)實(shí)侵權(quán)，侵權(quán)手段的不同，傳播方式的不同，損害后果必定不同，損害賠償額究竟如何認(rèn)定，立法者并沒有提出清晰、可操作的方案，但這不是立法者的無能，而是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性決定的。因此，暫且不論《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的份量上有何不妥，在損害賠償額的認(rèn)定上是不具有可操作性的。

　　2.依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款難以認(rèn)定損害賠償額。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅對其接到通知后未采取積極有效措施而引起的損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任，這給審判實(shí)踐損害賠償額的認(rèn)定提出了更大的難題。因未采取措施而擴(kuò)大的損失在合同違約中可以計算，但在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中僅僅是貌似公平的一種說法，根本不具有可操作性。這一規(guī)定無非是將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)造成的損失以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未采取措施為時間節(jié)點(diǎn)分為兩部分，前者由網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人個人承擔(dān)，后者由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。本款適用的難題不僅僅在于受害人遭受多大損失的認(rèn)定，更在時間節(jié)點(diǎn)的確定以及受害人遭受損失在時間節(jié)點(diǎn)前后的分布。該款規(guī)定的時間節(jié)點(diǎn)為接到通知后未及時采取措施之時。接到通知后的多長時間視為及時?及時認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)如何?立法均未有闡述，司法實(shí)踐難以把握;即便是時間節(jié)點(diǎn)依強(qiáng)制性的方法予以認(rèn)定(如接到通知后的第二天)，認(rèn)定哪部分損失發(fā)生在節(jié)點(diǎn)之前，哪些損失發(fā)生在節(jié)點(diǎn)之后也是十分困難的事情。

　　通過網(wǎng)上傳播他人隱私照片，受害人遭受的損失與信息傳播范圍成正比這應(yīng)當(dāng)是沒有異議的定論，即信息傳播的越廣，給受害人造成的損失越大。如果通過點(diǎn)擊率可以確定多少人獲得此信息，但認(rèn)定多少人在節(jié)點(diǎn)前獲得此信息，多少人在節(jié)點(diǎn)后獲得此信息，多少人通過查看點(diǎn)擊率可以確定以外的方式獲得此信息，仍然存在無法克服的技術(shù)難題。因此，就擴(kuò)大的損失部分由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任根本就是一個偽命題。