法院第二十八屆學(xué)術(shù)論文

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　　法院第二十八屆學(xué)術(shù)論文篇一

　　法律行為和民事法律行為辨

　　作者簡介：劉詩佳，女，四川師范大學(xué)法學(xué)院2012級研究生，研究方向：憲法和行政法學(xué)。

　　【摘要】針對在術(shù)語使用中，法律行為和民事法律行為沒有一個明確概念界定的問題，本文嘗試從法律行為和民事法律行為的起源、概念、特征、結(jié)構(gòu)等方面對兩者的區(qū)別進行了較為系統(tǒng)的分析，以更加確切的對法律行為和民事法律行為鞏固認識、加以辨析，進而對我國法律規(guī)范中的法律行為和民事法律行為進行分析和討論。

　　【關(guān)鍵詞】辨析;法律行為;民事法律行為

　　一、法律行為和民事法律行為的概念界定

　　(一)法律行為的概念釋義

　　“法律行為”一詞，最早見于《實在法學(xué)原理體系》第一卷中的拉丁文“ACTUS JURIDICS”，意思是“與權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的行為”。德國學(xué)者胡果曾使用法律行為這一概念，含義是指違法行為和一切合法行為。德國著名法學(xué)家薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》這部著作中，對法律行為這一概念做了系統(tǒng)論述，該學(xué)說將意思表示和法律行為放在一起使用，后《德國民法典》采用了這一論述。法律行為這一概念源自民法學(xué)，當(dāng)時僅在民法上具有意義，法律行為作為民法知識框架內(nèi)的一個特定概念，其準(zhǔn)確翻譯應(yīng)為“法律示意(表示)行為”，學(xué)理上是狹義的法律行為。廣義的法律行為在學(xué)理上定義為各部門法律行為與各類別法律行為的最上位法律概念，包括民事法律行為，違法行為等等。

　　(二)民事法律行為的概念釋義

　　民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為”。我國《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對民事行為這一概念進行立法定義。從民法通則采用的規(guī)定看來，民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權(quán)、違法、無因管理等事實行為。

　　二、法律行為和民事法律行為在我國的發(fā)展進程

　　“法律行為”、“民事法律行為”或“民事行為”問題在國內(nèi)民法學(xué)界存在諸多爭議，未有一個統(tǒng)一的界定。在過去很長的一段時間中，中國在相關(guān)立法活動和學(xué)界理論探討中一直使用“法律行為”這個定義，但隨著對法律行為含義研究、制度理解和理論發(fā)展的不斷加深，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)法律行為的理論和邏輯存在著問題，并且發(fā)現(xiàn)法律行為概念并非民法獨有的一個命題。為了與其他法學(xué)領(lǐng)域的“法律行為”區(qū)分開來，故法律行為前面多了“民事”二字?！吨腥A人民共和國民法通則》正式采用了“民事法律行為”這個表述，從而使這一概念正式進入到立法層面。

　　三、法律行為和民事法律行為辨析

　　為了準(zhǔn)確區(qū)分和強調(diào)民法領(lǐng)域中“法律行為”一詞的民事性，我國《民法通則》對其冠以“民事”規(guī)定為“民事法律行為”，這與其他國家民法中的“法律行為”一詞，含義等同。但是，二者畢竟存在著顯著差異，筆者在這里，歸納出三點以作辨析：

　　(一)適法性不同

　　《中華人民共和國民法通則》第54條規(guī)定：民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。這條規(guī)定突出的是法律行為合法性的內(nèi)涵要義，而合法性即是民事法律行為與法律行為的最大區(qū)別所在。對于法律行為，是人們所實施的合法行為與違法行為、(意思)表示行為與非意思表示行為(事實行為)、積極行為(作為)與消極行為(不作為)的總和，因為就法律行為來說，只要能發(fā)生法律效果，產(chǎn)生法律后果就已經(jīng)具備其構(gòu)成要件了，其作為最上位法律范疇，當(dāng)然的包括民事法律行為的內(nèi)涵要義，而民事法律行為作為傳統(tǒng)民法固有的概念，則更強調(diào)表意人的意思自治，意思自治并不當(dāng)然的認為表意人擁有任意的行為自由，這種行為自由是限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的自由，表示的真實自由是意識層面的，行為層面的自由均有法律規(guī)定的界限。所以意思表示的行為主體可以充分表達其真實意思，但也不是無拘無束的。民事法律行為的合法性在民法范疇內(nèi)顯然具有更為特定的意義，它只承認合法的民事行為，在此，法學(xué)界的爭論也不可避免的展開了。

　　不少學(xué)者認為，如果太注重強調(diào)民事法律行為的合法性，會導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)母缮嬉馑颊鎸嵶杂杀硎尽７尚袨榉譃橛行?、可撤銷、效力待定和無效，行為合法與行為的效力并無直接對應(yīng)關(guān)系，非法行為也有可能發(fā)生法律效果，并不一定就是無效的。如果僅從行為的不合法來確認行為的無效力這極有可能會暴力的干涉意思自治，而意思自治在合同關(guān)系中有著重要作用，對社會經(jīng)濟發(fā)展將有很大影響。還有學(xué)者認為，如果太注重強調(diào)民事法律行為的合法性，會導(dǎo)致民法體系內(nèi)概念的邏輯矛盾，削弱法律行為與民事法律行為和事實行為之間的關(guān)系界定。因為假設(shè)只有合法的法律行為才是民事法律行為，那么民事法律行為必然是合法行為，為了區(qū)別合法民事行為與違法民事行為等概念的區(qū)別，保證術(shù)語的準(zhǔn)確性，將會人造出許多諸如民事違法行為等多個概念，出現(xiàn)民法概念上的混亂和沖突，實際上將會更難界定法律行為和民事法律行為的真正內(nèi)涵。

　　本文認為，法律行為包括合法行為與違法行為。而民事法律行為是合法行為，只有合法的民事行為才能發(fā)生表意人期望的民事法律后果。只有當(dāng)民事法律行為具有合法性的內(nèi)涵，才能受法律保護。在我國，違法的民事行為不應(yīng)認定為民事法律行為，不應(yīng)得到法律的認可和保護。這是民事法律行為立法定義的原由，也必將在長時間內(nèi)在民法范疇內(nèi)繼續(xù)存在。法律行為有著廣泛的內(nèi)涵和外延，能夠在法學(xué)的諸多領(lǐng)域存在和適用，其內(nèi)涵與外延均含蓋民事法律行為，這也是民事法律行為特定在民法范疇適用的原因。

　　(二)表意性不同

　　民法意義上的意思表示是指通過內(nèi)心的真實想法并期望發(fā)生一定民法意義上效果的外部行為。意思表示的目的是為了達到某種預(yù)期法律效果的意思的表達。以意思表示為民事法律的構(gòu)成要素，是法律行為與民事法律行為的又一重要區(qū)別點。法律行為不以意思表示為其必備要素，只要行為主體的客觀行為符合法律構(gòu)成要件，能依照法律規(guī)定發(fā)生法律規(guī)定的后果，即成立法律行為;而民事法律行為的成立，則必須生成一個或數(shù)個意思表示。 　　本文認為，意思表示在構(gòu)成民事法律行為中具有不可或缺的作用。意思自治是民法的核心，意思表示真實自由是民事法律關(guān)系的核心要素。如果一個法律行為的做出要產(chǎn)生表意人期待的法律效果，首先需要行為主體能夠自主做出意思表示。這種意思表示既符合當(dāng)事人自己的意愿來進行效果分配，又能夠自發(fā)約束各個當(dāng)事人的外部行為。其次，要認識到事實行為是法律行為的一種類型，事實行為中也會出現(xiàn)一定意思表示而發(fā)生外在行為，但由于事實行為本身是基于事實原因，而非意思自治故不可能發(fā)生自發(fā)的約束力。這種只產(chǎn)生法律后果，而無法律拘束力的事實行為與民事法律行為中的意思表示有著本質(zhì)區(qū)別，因為事實行為中的意思表示并不被表意人自主考慮，僅是形式的存在，故這種意思表示也不能完全與法律行為相同，法律行為與事實行為的意思表示也有相應(yīng)的區(qū)分。

　　(三)目的性不同

　　法律關(guān)系的變動既能產(chǎn)生法律行為，也能產(chǎn)生民事法律行為。法律行為的當(dāng)事人實施行為的目的不在于追求民事法律后果，它旨在能夠發(fā)生法律上的效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為，法律行為的目的是產(chǎn)生法律后果;民事法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為，這個行為是有表意期待性的合法行為。法律關(guān)系的變更和終止使表意人或行為主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)先成立民事關(guān)系，再具體地享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。而當(dāng)原有的民事法律關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化致使結(jié)果無法實現(xiàn)的時候，變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系往往能在繼續(xù)保持原法律關(guān)系效力的前提下變更其內(nèi)容保證預(yù)期結(jié)果的發(fā)生。如果因為變更使原法律關(guān)系消滅并產(chǎn)生一個新的法律關(guān)系，則不屬于變更的范疇。當(dāng)表意人或行為主體期望通過法律行為消滅原法律關(guān)系的時候，前提是原法律關(guān)系是依法成立并生效的，無論是處于何種目的，終止均對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，一經(jīng)作出即必須依照法律行為的規(guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。民事法律關(guān)系在民法領(lǐng)域有著基本制度和架構(gòu)的作用，從當(dāng)事人能夠真是自由表達意思開始，便有了追求自主法律關(guān)系的權(quán)利，這是民法自治功能的重要構(gòu)成。所以法律行為與民事法律行為所追求的目的有著截然的不同。

　　四、結(jié)語

　　其實，無論是把民事法律行為等同于“合法”即“有效”的法律行為，還是把以意思表示為構(gòu)成要素的一般設(shè)定行為統(tǒng)稱為民事法律行為，都不實際影響關(guān)于民事法律行為和法律行為的具體規(guī)范與操作。但是，就行為人所實施的設(shè)定行為并不一定當(dāng)然的合法，行為是否合法有效，應(yīng)當(dāng)由司法機關(guān)予以判定。因此，對民事法律行為合法性的定性，只能在法律上引導(dǎo)和評價行為人的行為，而不能決定行為人的行為并使之合法。事實上，民事法律行為，就是以意思表示為要素并能夠產(chǎn)生一定民事法律后果的行為。具體的民事法律行為也好、還是法律行為也好，在未進入國家司法評價以前，其合法與否并無從界定。

　　參考文獻：

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