二、義務轉(zhuǎn)嫁的產(chǎn)生與危害
政府將其義務轉(zhuǎn)移給公民、法人或者其他組織，有其主觀和客觀上的多種原因。在多數(shù)情況下，政府因其掌握的公共資源有限而公共服務任務繁重的原因，不得不將其義務轉(zhuǎn)移給社會和公民承擔。以我國公民受教育權的實現(xiàn)為例，我國憲法規(guī)定公民有接受義務教育的權利，國家有實施義務教育的義務，1986年出臺的義務教育法還明確規(guī)定“國家對接受義務教育的學生免收學費”。但是，1992年出臺的《義務教育法實施細則》規(guī)定“實施義務教育的學?？墒杖‰s費”。這樣，國務院的這一限制解釋就使國家實施“收費式義務教育”合法化了，這也就是說：在我國全面推行免費義務教育之前的較長時期內(nèi)，國家實施義務教育的憲法義務通過立法轉(zhuǎn)移給了社會和家庭。當然，既然國家的教育義務屬于依法轉(zhuǎn)移，就不能稱作是義務轉(zhuǎn)嫁?，F(xiàn)代公用事業(yè)服務機制是義務轉(zhuǎn)移最為典型的產(chǎn)物，將政府的部分公共服務職能與義務轉(zhuǎn)移給部分企業(yè)承擔，可以充分利用社會資源，優(yōu)化行政服務質(zhì)量。而通過行政契約的方式將部分行政義務轉(zhuǎn)移給行政相對人，使行政主體與行政相對人之間能夠互相合作，形成良性互動。因此，義務轉(zhuǎn)移是現(xiàn)代行政發(fā)展的產(chǎn)物，有其合理性。但是，義務轉(zhuǎn)嫁卻與此不同。
在公共行政活動中，政府基于其公共利益代表人和公共利益維護者和實現(xiàn)者的身份，往往為追求公共行政目標而不合理分配了公共負擔，而在其他情況下，政府給公民、法人或者其他組織轉(zhuǎn)嫁義務卻是為了能夠充分利用社會資源，從而達到降低行政成本、提高行政效率的目的。試想，前述“生存證明”案中，如果離退休人員能夠在領取基本養(yǎng)老金前進行生存資格審驗，不是可以在一定程度上防止“死魂靈”領取養(yǎng)老金的不公平現(xiàn)象發(fā)生，為國家節(jié)約大量資金嗎？而在“萬能房東”案例中，如果房東都能夠根據(jù)其與行政機關的約定，盡好安全協(xié)助義務，那么許多安全事故就可以避免，國家計劃生育政策也能夠得到進一步落實，而行政機關則可以大量降低行政成本，提高行政效率。另外，規(guī)定將見義勇為視為工傷，讓見義勇為人享受工傷保險待遇，顯然有利于保護見義勇為人的利益，減少“英雄流血又流淚”的現(xiàn)象，從而有利于在全社會弘揚見義勇為的社會風尚；規(guī)定老年人享受免費乘坐公共汽車的優(yōu)待政策，有利于在全社會形成尊老愛老的社會氛圍。規(guī)定政府只對見義勇為人所受損害承擔補充補償義務，可以更大程度地利用社會資源，督促當事人充分運用法律救濟手段保護其權利，減少公共開支。
以上分析表明，義務轉(zhuǎn)移有時是客觀環(huán)境造成的，具有合法性基礎。但是，義務轉(zhuǎn)嫁仍然面臨社會公眾的廣泛置疑，并引發(fā)政府行為的“合法性危機”。究其原因，乃在于義務轉(zhuǎn)嫁雖然有其合理的一面，其仍然存在不合理、不合法的另一面。具體而言，義務轉(zhuǎn)嫁違反了依法行政原則，不合理增加了部分行政相對人的負擔，容易影響政府與公民之間的關系，導致政府公信力的降低和政策失效。
1.依法行政原則之違反
行政主體實施行政行為應該有法律依據(jù)，這是依法行政原則的基本要求之一。行政主體將其義務轉(zhuǎn)移給行政相對人也應該有其法律依據(jù)，否則就構成對依法行政原則的違反。前述部分案例中，行政主體將其義務轉(zhuǎn)嫁給行政相對人，往往沒有法律依據(jù)，因而違反了依法行政原則。
2.負擔的不合理分配
行政主體將其義務轉(zhuǎn)嫁給部分行政相對人，就是將公共負擔確定由少數(shù)行政相對人負擔，如果不給予受到影響的行政相對人以合理補償，就會造成公共負擔的不合理分配，損害社會公平。前文“拾嬰困局”中，被丟棄的嬰兒有生存的權利和從國家獲得物質(zhì)幫助的權利，棄嬰的撫養(yǎng)應由公共承擔，但公民“拾嬰”這一善意之舉為自己帶來了收養(yǎng)嬰兒和不得再行丟棄的義務(幾個行政執(zhí)法機關都主張“不要讓他走”)，并因收養(yǎng)嬰兒不合乎法定收養(yǎng)條件而面臨行政處罰。這一結果不能讓具有一般理性的人接受，顯失公平。另外，在前述老年人免費乘車政策中，政府將尊重與愛護老年人的公共成本確定只由公交公司承擔，給公交公司增加了負擔，而其他人則沒有受到影響，顯然破壞了負擔平等原則，造成公共負擔的不合理分配。
3.影響政府與公民之間的關系
行政主體在沒有法律依據(jù)的情況下將其自身義務部分轉(zhuǎn)移給行政相對人，可能引起行政相對人的抵制；而行政主體將公共負擔確定由少數(shù)人承擔，如果不聽取其意見，經(jīng)得其同意，并給予其補償，可能會引發(fā)義務承擔人的不滿情緒。上述情形如果發(fā)生都可能影響政府與公民之間的關系，給和諧社會建設造成影響。
4.政府公信力的降低
義務轉(zhuǎn)嫁的頻繁發(fā)生，有時會給公眾以政府在推卸責任的印象，有時則會使人置疑政府的決策能力，有時甚至會認為政府在“與民爭利”。在前述大量義務轉(zhuǎn)嫁事例中，政府部門的行為招到了媒體的廣泛批評，部分政策措施也遭到了行政相對人的抵制，使政府的形象受到影響，從而導致政府公信力的降低。
5.公共政策失效
公共政策的目的在于增進社會福利，如果公共政策不能完全達到設定目的或完全不能達到設定目的，即構成“公共政策失效”(Policy Failure)。此前我國政府通過給房地產(chǎn)開發(fā)商施加義務的方式，將住房保障義務通過市場化的方式來完成并沒有達到住房保障制度改革政策的設定目的，應該屬于政策失效的一個例子。
三、義務轉(zhuǎn)嫁的法律控制
在國家建設和諧社會的宏大背景下，一切影響社會和諧的因素都應該盡量得到消除，為此我們應該直面義務轉(zhuǎn)嫁給政府帶來的“合法性危機”(Legitimacy Crisis)。義務轉(zhuǎn)嫁因其危害性極大，應該得到有效治理，從法律上對這種現(xiàn)象進行控制因而具有必要性。為實現(xiàn)對義務轉(zhuǎn)嫁的有效法律控制，必須遵循公共負擔平等、法律保留、正當程序等公法原則和制度，并承認基本權利保護條款在法律沒有明確規(guī)定時對行政主體的約束力。
1.遵守公共負擔平等原則
根據(jù)公共負擔平等理論，“為了公共利益而承受的負擔，必須平等分配于全體，不能由少數(shù)人負擔”[9](P727)。也就是說，政府掌握有公共資源，有義務用公共資源承擔公共開支，而不得將公共負擔確定由少數(shù)人或者某個人來承擔。但是，有時政府部門為了公共利益必須將其義務轉(zhuǎn)移給少數(shù)人或者某個人承擔，而其他大多數(shù)人則不用承擔此項義務，這樣只有部分人的利益受到影響，而其他人則不受影響，這樣就會破壞公共負擔平等原則。此時，“恢復平衡狀態(tài)的唯一辦法就是給予這種損害以補償[10](P627)。所以，為了公共利益，如果某項政府義務非得轉(zhuǎn)由少數(shù)企業(yè)或者個人負擔時，政府應該給予義務承擔人以補償。前述老年人免費乘車案中，給予老年人乘車優(yōu)待屬于公共福利措施，應該屬于公共負擔的范圍，該項費用的支付應由政府掌管的國庫來負責，不能只由公交公司來承擔。政府為公共利益需要將老年人乘車優(yōu)待義務轉(zhuǎn)移給公交公司后，應該給予公交公司補償。
2.承認基本權利條款的效力
前述“拾嬰困局”中，相關行政機關以沒有法律明確規(guī)定為由推諉保護棄嬰生命權的義務，將保護義務轉(zhuǎn)嫁給拾嬰者，這種做法與憲法基本權利條款的精神是不相符的。根據(jù)近現(xiàn)代憲法理論，公民基本權利特別是經(jīng)濟社會權利，其義務主體主要是國家。憲法基本權利條款對于立法機關、行政機關與司法機關均有約束力。即使法律沒有對憲法基本權利條款的實施作出明確規(guī)定，行政機關也不得以此為由拒絕承擔公民基本權利的保護義務。政府雖然應該依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章行政，但是，在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章作為明確依據(jù)的情況下，政府不得以法律沒有明確規(guī)定為由，拒絕承擔公民基本權利的保護義務。
3.遵守法律保留原則
現(xiàn)代公法學理論認為，行政活動應該遵循法律保留原則，“行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為[11](P104)。我國國務院《全面推進依法行政實施綱要》規(guī)定：“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。”據(jù)此，在沒有法律依據(jù)的情況下，行政機關不能將自身應當承擔的義務轉(zhuǎn)移給行政相對人，否則就違反了法律保留原則。法律保留原則要求義務轉(zhuǎn)移有法律依據(jù)，沒有法律依據(jù)，義務不得轉(zhuǎn)移。
4.正當程序控制
根據(jù)依法行政原則的要求，行政行為應當遵守正當法律程序，正當法律程序原則已經(jīng)成為現(xiàn)代公法學的基本原則之一。1354年英國國會首次以法令形式明確提到并解釋了法律的“正當程序”即“未經(jīng)法律的正當程序進行答辯，對任何財產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權和生命”[12](P1)。美國憲法修正案第5、14條規(guī)定：“不經(jīng)正當?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。”我國國務院《全面推進依法行政實施綱要》要求行政行為遵守程序正當原則，規(guī)定：“行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。”由于行政機關將其義務轉(zhuǎn)移給行政相對人時，通常會影響行政相對人的利益，根據(jù)正當程序原則，行政機關在轉(zhuǎn)移其義務給行政相對人前應當聽取利害關系人的意見，或者與利害關系人平等、自愿協(xié)商，并取得利害關系人同意，除非有法律授權，行政主體不能采取強制方式與行政相對人簽訂所謂“責任書”以實現(xiàn)其轉(zhuǎn)移義務之目的。
總之，義務轉(zhuǎn)移已經(jīng)成為現(xiàn)代行政中的一種重要而常見的法律現(xiàn)象，義務轉(zhuǎn)移可以充分利用社會資源，優(yōu)化行政服務質(zhì)量，使行政主體與行政相對人之間能夠互相合作，形成良性互動。但是，在沒有法律依據(jù)的情況下，義務轉(zhuǎn)移會增加行政相對人的負擔，影響行政相對人的利益，并給行政主體造成許多負面影響，這種情況下的義務轉(zhuǎn)移是違法的，屬于義務轉(zhuǎn)嫁。為了防止義務轉(zhuǎn)嫁的發(fā)生，應該明確：義務轉(zhuǎn)移應該遵守依法行政原則，即義務轉(zhuǎn)移依法進行，在沒有法律依據(jù)時行政主體不得將義務轉(zhuǎn)移給行政相對人，并不得將公共負擔確定只由少數(shù)人負擔；但是，為了更大程度地實現(xiàn)公共利益，如果在法律不禁止的情況下，行政主體確有必要將義務轉(zhuǎn)移給行政相對人時，轉(zhuǎn)移應該遵守正當法律程序，聽取相關行政相對人的意見，與行政相對人平等協(xié)商，因義務轉(zhuǎn)移給相關行政相對人造成損害時，應該給予行政相對人以補償。
注釋:
[1]Peter Hettich. Governance by Mutual Benchmarking in Postal Markets: How State-Owned Enterprises May Induce Private Competitors to Observe PolicyGoals[J].32 Dayton L. Rev. 199,(2007).
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[3]郭瑩.房客煤氣中毒房東將受罰房東須與警方簽安全責任書[N].北京娛樂信報，2006-11-12.
[4]馮玉國.公權力培養(yǎng)“萬能房東”政府責任怎能轉(zhuǎn)嫁公眾[N].上海證券報，2006-11-13.
[5]蔣悅飛.6月19日前交生存證明才有養(yǎng)老金[N].廣州日報，2009-04-23.
[6]盛大林.“生存證明”把部門責任轉(zhuǎn)嫁成了公民義務[N].海南日報，2009-04-24.
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[11][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉.北京：法律出版社，2002.
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