四、罪刑關(guān)系的理論思考
　 回到最初的問題，犯罪的輕重是如何被定義的？往返于上述所有證據(jù)事實(shí)之后，我認(rèn)為，法律用刑罰尺度把犯罪分配到輕重不等的級(jí)別，既是人類最基本善惡良知的適度體現(xiàn)，還與傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)、人口、民族、宗教、國(guó)民素質(zhì)乃至地理環(huán)境等犯罪及法律以外的因素有關(guān)。各國(guó)在這些方面的差異使得立法者不得不以各自的方式與本土犯罪問題相處，并沉淀出各自行之有效的經(jīng)驗(yàn)。作為策略性選擇，當(dāng)這些經(jīng)驗(yàn)與人們關(guān)于犯罪的普適性看法以規(guī)范的形式融合到一起時(shí)，便形成了刑法中各種犯罪的輕重刻度。這個(gè)基本看法可以分解為以下三個(gè)方面：
　 1．先驗(yàn)的德性之知
　 立法者首先根據(jù)內(nèi)省、自覺、體悟，對(duì)犯罪的輕重做出判斷。這種判斷之所以可能，是因?yàn)樵谌藗兊暮筇旖?jīng)驗(yàn)之外，存在著一種先驗(yàn)的善惡良知，即“德性之知”。我們不非得成為法學(xué)博士才知道殺人、強(qiáng)奸、搶劫有罪，沒讀過刑法典更不會(huì)成為免除刑事責(zé)任的根據(jù)。至少，對(duì)獨(dú)立于犯罪加害與被害雙方以外的第三方而言，何謂正義，何謂邪惡，應(yīng)該是一目了然，人同此心，不會(huì)有太大的分歧。這種“德性之知”不僅普適天下，即使在犯罪人與其他人之間也無根本不同。一次，明代哲學(xué)家王守仁認(rèn)為：“至善之發(fā)見，是而是焉，非而非焉，輕重厚薄，隨感隨應(yīng)，變動(dòng)不居，而亦莫不有天然之中”。[20]在西方哲學(xué)中，康德是“先驗(yàn)論”的主要代表。在認(rèn)識(shí)論上，康德認(rèn)為知識(shí)的普遍性和必然性不是導(dǎo)源于感覺或知覺，而是在理性、在知性中有其淵源。[21]在倫理學(xué)上，康德認(rèn)為道德規(guī)律或絕對(duì)命令是普遍和必然的規(guī)律，是先驗(yàn)的，是理性本身所固有的。它存在于最普遍的人的心目中。[22]實(shí)際上，犯罪學(xué)史上加羅法洛的“自然犯罪”理論、法理學(xué)中的自然法理論，都在不同程度上與先驗(yàn)論相通。加羅法洛認(rèn)為，犯罪實(shí)際上“是一種傷害某種被某個(gè)聚居體共同承認(rèn)的道德情感的行為”。[23]這種所謂共同承認(rèn)的道德情感就是憐憫、正直這兩種利他情感。同理，自然法理論認(rèn)為，有一個(gè)對(duì)各種社會(huì)美德的正確安排。各種各類共同體不是通過法律獲得生命的，盡管它們生存于法律之中。它們是通過與其存在相對(duì)應(yīng)的特定的美德而生存的……自然法能夠通過法律的合道德性給予國(guó)家以真正的倫理基礎(chǔ)。[24]在這些學(xué)說看來，無需借助經(jīng)驗(yàn)觀察，只要依靠人類自身的理性力量，就可以發(fā)現(xiàn)人性中固有的罪刑關(guān)系。
　 那么，這種先驗(yàn)的德性之知真的可以用來解釋實(shí)然的罪刑關(guān)系嗎？我們的檢驗(yàn)邏輯是，如果先驗(yàn)的德性之知可以用來定義罪刑關(guān)系，那么，犯罪在各國(guó)刑法中的輕重安排就應(yīng)該大體上是一樣的。因?yàn)?，既然先?yàn)之知的載體是人類理性，而人類理性又不因膚色、財(cái)富、文化、歷史地理環(huán)境的不同而不同，那么，先驗(yàn)之知就一定是普適的、超時(shí)空的。觀察上述50國(guó)刑法中的13121對(duì)罪刑關(guān)系的數(shù)據(jù)可以證實(shí)，不論是公權(quán)刑法還是私權(quán)刑法，被排在第一重的犯罪都是暴力犯罪。而且，盡管價(jià)值偏好不同，占樣本總數(shù)60％的亞公權(quán)刑法中以及占樣本總數(shù)32％的亞私權(quán)刑法中，被認(rèn)為最重的前兩類犯罪不是暴力公權(quán)犯罪和暴力私權(quán)犯罪，就是暴力私權(quán)犯罪和暴力公權(quán)犯罪?？梢?，不管時(shí)空條件有何不同，也不論意識(shí)形態(tài)有何分歧，如何評(píng)價(jià)暴力與非暴力犯罪，各國(guó)刑法不約而同做出了一致性選擇。這種一致性其實(shí)就是人類本性中厭惡暴力的一種表達(dá)，是德性之知的最好證據(jù)。
　 2．后驗(yàn)的見聞之知
　 德性之知可以幫助立法者對(duì)罪刑關(guān)系做出最基本的安排，但道德內(nèi)省和冥想不可能解決立法者不得不面對(duì)的所有復(fù)雜問題。刑法有多嚴(yán)厲，不僅不是純倫理學(xué)問題，甚至不是個(gè)純法律問題。一定的傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)、人口、民族、國(guó)民素質(zhì)等社會(huì)條件通過人們與之相處的過程和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，形成對(duì)罪刑關(guān)系制作過程的影響。罪刑關(guān)系不完全是道德內(nèi)省的規(guī)范性表達(dá)，還是立法者與一定社會(huì)環(huán)境相處經(jīng)驗(yàn)的反映。這個(gè)意義上的罪刑關(guān)系制作過程，離不開反映性的、經(jīng)驗(yàn)性的見聞之知。
　 經(jīng)驗(yàn)主義與唯理主義之爭(zhēng)是西方哲學(xué)史中的一條主線。首先，在知識(shí)的來源問題上，經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)為知識(shí)來源于感覺經(jīng)驗(yàn)。培根認(rèn)為，在認(rèn)識(shí)上人的心智受感覺影響，感覺因物質(zhì)事物而起。[25]洛克也否認(rèn)知識(shí)來源上的天賦觀念，并提出了著名的“白板說”。[26]孔德也認(rèn)為，想像服從觀察，觀念服從事實(shí)。[27]其次，在感性認(rèn)識(shí)與理性認(rèn)識(shí)的關(guān)系上，培根雖然十分看重感覺、經(jīng)驗(yàn)、實(shí)驗(yàn)等直接的知識(shí)來源，但沒有把理性排除在認(rèn)識(shí)活動(dòng)之外。培根把只相信感性能力的經(jīng)驗(yàn)主義者比作螞蟻，只會(huì)收集簡(jiǎn)單、零碎的經(jīng)驗(yàn)資料，把只相信理性能力的唯理主義者比作蜘蛛，只會(huì)從自身中創(chuàng)造、編織。他認(rèn)為真正的哲學(xué)家應(yīng)當(dāng)像蜜蜂一樣，不僅收集資料，而且加工、消化采集來的資料。只有這樣才能從個(gè)別事物上升到一般原理，得到真正的知識(shí)。再次，在知識(shí)的內(nèi)容和對(duì)象問題上，經(jīng)驗(yàn)主義者大都持非本質(zhì)主義的態(tài)度。最后，在社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)上，經(jīng)驗(yàn)主義者往往表現(xiàn)出還原論傾向。洛克曾經(jīng)指出，快樂和痛苦是道德的教師。[28]每一個(gè)人都因遵守這些道德法規(guī)而得到好處，從而使道德得到了強(qiáng)化。從這個(gè)意義上說，利他是利己的結(jié)果，道德是自然的產(chǎn)物。
　 從這個(gè)高度反觀刑法學(xué)、犯罪學(xué)，也許需要重新審視古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派的關(guān)系。以往，我們更多注意到兩者的區(qū)別。其實(shí)，兩者都在不同程度上具有經(jīng)驗(yàn)主義血統(tǒng)。實(shí)證主義與經(jīng)驗(yàn)主義的親緣關(guān)系為眾所周知，而貝卡里亞的許多論述幾乎都可以從經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)中找到原型。洛克說，“人的本性就是追求個(gè)人最大的幸福和最大的快樂?！盵29]伏爾泰說：“我能做我希望做的事情的時(shí)候，我是自由的；但是，我必然希望我所希望的?！盵30]如出一轍，貝卡里亞也不厭其煩地告誡立法者，要把法律制定得罪刑相適應(yīng)，要使刑罰堅(jiān)定、確定、及時(shí)，使犯罪的人喪失既得利益。除此之外的一切都是多余的。[31]因?yàn)樨惪ɡ飦喴蚕嘈牛骸暗赖滦袨橥锢磉\(yùn)動(dòng)一樣，也有它有限的活動(dòng)范圍。它也同一切自然運(yùn)動(dòng)一樣，分別受著時(shí)間和空間的限制?！盵32]總之，在思想史的大視野內(nèi)，刑法學(xué)和犯罪學(xué)中無論是古典學(xué)派還是實(shí)證學(xué)派，其實(shí)都是現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的后裔。
　 那么，到底該怎樣理解經(jīng)驗(yàn)與犯罪輕重分配之間的關(guān)系呢？
　 首先，犯罪是犯罪原因的結(jié)果，而各國(guó)在人口、民族、經(jīng)濟(jì)、文化、傳統(tǒng)等方面的地方性差異，必然使犯罪問題本身也具有一定的時(shí)空差異。為了解決各自的犯罪問題，各國(guó)立法者又不得不嘗試各種控制手段，對(duì)犯罪問題做出最適合本土國(guó)情的回應(yīng)。這種尋找最佳控制效果的地方性實(shí)踐，其實(shí)就是經(jīng)驗(yàn)影響法律的過程。正如德國(guó)學(xué)者考夫曼等人指出：“常常不是法律規(guī)范，而是事實(shí)上有效的社會(huì)規(guī)范調(diào)整和控制著人的行為。經(jīng)驗(yàn)的法社會(huì)學(xué)的任務(wù)是，用經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)研究的方法和技術(shù)去考察法的實(shí)效，諸如……社會(huì)實(shí)驗(yàn)、文獻(xiàn)分析、內(nèi)容分析和數(shù)據(jù)分析”。[33]例如，上文數(shù)據(jù)顯示，人口越多，密度越大，刑法中出現(xiàn)死刑的機(jī)會(huì)就越大?，F(xiàn)在看來，這個(gè)現(xiàn)象不能簡(jiǎn)單理解為人口多，人命的價(jià)值自然貶值，所以死刑較多，而應(yīng)看到，正是因?yàn)槿丝诙?、密度大，人際沖突并激化為犯罪的機(jī)會(huì)就越大，對(duì)更嚴(yán)厲控制手段的需求隨之提高?？梢?，國(guó)情環(huán)境不同，面對(duì)的問題不同，立法者所做出的選擇也將不同。
　 其次，德性之知超越經(jīng)驗(yàn)而普適存在，不等于可以獨(dú)立于環(huán)境、對(duì)象而懸在空中表達(dá)自己。只有面對(duì)一個(gè)具體的善惡判斷問題時(shí)，德性之知才可能獲得彰顯，而這些具體問題只存在于現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)世界。例如，西班牙刑法第159條規(guī)定有“嚴(yán)重過失改變基因罪”，許多國(guó)家規(guī)定有“墮胎罪”，有的國(guó)家刑法中強(qiáng)奸罪的被害人包括男性，我國(guó)刑法曾經(jīng)有“投機(jī)倒把罪”。這些規(guī)定之所以具有很強(qiáng)的地方性或單一性，就是因?yàn)樵谄渌S多時(shí)空條件下，尚未出現(xiàn)類似問題，或者不認(rèn)為這是問題。從不是問題到成為問題，或者從是問題到失去了問題的意義，都與國(guó)情、司法經(jīng)驗(yàn)的積累、歸納過程有關(guān)。進(jìn)一步看，根據(jù)上文報(bào)告的數(shù)據(jù)，之所以民族異質(zhì)性越強(qiáng)、人均資源占有量越低的國(guó)家，刑法越可能規(guī)定死刑，原因之一就是規(guī)范在更大程度上以利益分配與爭(zhēng)奪為基礎(chǔ)。于是，刑法中犯罪的輕重，既反映了罪行本身違背普遍人性的惡害性程度，還可以還原為行為與某些地方性社會(huì)規(guī)范相沖突的激烈程度。違背普遍人性的惡害性程度越大，并且與地方性社會(huì)規(guī)范的沖突無法調(diào)和的可能性越大，越可能成為刑法上最重的犯罪。既不違背普遍人性，又與地方性社會(huì)規(guī)范不存在難以調(diào)和的沖突，即使成立犯罪，也是刑法上較輕的犯罪。多數(shù)犯罪都處于這兩個(gè)極端之間的各種相對(duì)位置上，組成輕重不等的罪刑關(guān)系。從這個(gè)意義上說，強(qiáng)調(diào)德性之知與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的對(duì)立，不如承認(rèn)二者的相互依存。
　 第三，所謂經(jīng)驗(yàn)，既包括個(gè)體經(jīng)驗(yàn)，也包括集體經(jīng)驗(yàn)，既包括感官作用于現(xiàn)象的直接經(jīng)驗(yàn)，也包括概括總結(jié)后的間接經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，經(jīng)驗(yàn)參與罪刑關(guān)系的判斷，更多地表現(xiàn)為集體經(jīng)驗(yàn)、間接經(jīng)驗(yàn)對(duì)立法活動(dòng)的影響。筆者曾經(jīng)對(duì)來自全國(guó)21個(gè)省區(qū)77家法院的20353個(gè)盜竊案件判決書進(jìn)行分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，盜竊數(shù)額較大組的裸刑均值（沒有任何法定情節(jié)案件的刑期均值）為9.4個(gè)月有期徒刑，而相應(yīng)法定刑幅度的中線為21個(gè)月有期徒刑；數(shù)額巨大組的裸刑均值為51.6個(gè)月有期徒刑，而相應(yīng)法定刑幅度的中線為78個(gè)月有期徒刑。這就意味著，法官群體實(shí)然的平均選擇大大低于法律規(guī)定的刑罰中值。而法官群體的這種集體經(jīng)驗(yàn)，遲早會(huì)對(duì)刑事立法構(gòu)成影響，使法定刑中線向?qū)嵺`的平均水平靠近?？梢?，即使是基于道德內(nèi)省的罪刑關(guān)系判斷，也需要來自集體實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的修正。這個(gè)修正過程，證實(shí)了德國(guó)刑法學(xué)家薩維尼的一個(gè)論斷：刑法學(xué)應(yīng)理解成一個(gè)可檢驗(yàn)的價(jià)值假設(shè)系統(tǒng)。[34]
　 第四，通常我們習(xí)慣于把美國(guó)學(xué)者霍姆斯的名言“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”放到英美判例法的背景下理解。其實(shí)，如果仔細(xì)品讀霍姆斯的原文就會(huì)發(fā)現(xiàn)，霍姆斯對(duì)經(jīng)驗(yàn)的強(qiáng)調(diào)，絕不限于法律淵源的范疇?；裟匪拐f：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?？筛兄臅r(shí)代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識(shí)（無論是公開宣稱的還是無意識(shí)的），甚至法官及其同胞所共有的偏見等等，所有這一切在確定支配人們所應(yīng)依據(jù)的規(guī)則時(shí)，比演繹推理具有更大的作用。法律所體現(xiàn)的乃是一個(gè)民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書中的規(guī)則和定理”。[35]就是說，注意到法律是一種積累、歸納，比強(qiáng)調(diào)判例法與制定法的區(qū)別更深刻?；裟匪共]有說積累、歸納的結(jié)果只能是司法先例。因此，對(duì)包括制定法在內(nèi)的所有“支配人們所應(yīng)依據(jù)的規(guī)則”而言，其確定、修改、完善都離不開經(jīng)驗(yàn)。
　 最后，從操作層面來看，先驗(yàn)的道德判斷主要是在定序意義上為立法者定義犯罪的輕重提供依據(jù)。殺人與殺豬、[36]強(qiáng)奸與通奸、[37]分裂國(guó)家與遺棄家庭成員、慣犯和初犯，如何安排各自的輕重順序，的確是一個(gè)“輕重厚薄，隨感隨應(yīng)”的自然過程。但是，幾個(gè)非法經(jīng)營(yíng)罪等于一個(gè)殺人罪這種定距意義上的換算，還需借助經(jīng)驗(yàn)研究的計(jì)量方法。
　 3．如果也是經(jīng)驗(yàn)
　 既然先驗(yàn)良知和特定經(jīng)驗(yàn)都出現(xiàn)在犯罪輕重的分配過程中，規(guī)范也是經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，那么，我們可以由此推出幾個(gè)過渡性判斷：首先，如果犯罪輕重的分配中含有經(jīng)驗(yàn)的成分，那么，法定刑的輕重就不完全代表行為罪惡的大小或與普適人性相悖的程度，正義并非刑法中罪刑關(guān)系的全部?jī)r(jià)值內(nèi)涵。殺人重于殺豬，不光意味著人命優(yōu)于豬命，還可能反映出私屠濫宰行為在特定時(shí)空條件下的特定利益關(guān)系。第二，如果在定量意義上分配犯罪輕重時(shí)可能摻人經(jīng)驗(yàn)成分，那么，在定性意義上，將何種行為定義為犯罪的過程，同樣可能受經(jīng)驗(yàn)因素的影響，同樣不是先驗(yàn)良知的一言堂。甚至可以說，入罪門檻的高低，很可能在更大程度上具有地方性色彩，在更大范圍內(nèi)受特定時(shí)空文化的影響。一個(gè)行為是否被犯罪化，首先是因?yàn)樘囟ǖ亩x者認(rèn)為它是犯罪，需要它是犯罪，希望它成為犯罪。劉邦正是出于政治上的需要才約法三章，將大部分犯罪擠出犯罪圈。第三，如果犯罪定義是先驗(yàn)良知和特定經(jīng)驗(yàn)的共同結(jié)果，又如果這個(gè)意義上的犯罪定義既包括輕重分配又包括入罪與否，那么，犯罪至少在觀念上可以被還原為兩類：一是基于先驗(yàn)良知定義的犯罪，即違背普適人性的自然犯罪，也即典型意義上的犯罪。二是基于特定經(jīng)驗(yàn)定義的犯罪，即違反特定地方性準(zhǔn)則的法定犯罪，也即非典型意義上的犯罪。根據(jù)這幾個(gè)過渡性判斷，我們可以繼續(xù)推出如下結(jié)論：
　 首先，從定性上看，既然是否犯罪都不完全代表行為本身罪惡的大小有無，還部分地反映了特定立法者的集體經(jīng)驗(yàn)，既然犯罪可以被還原為典型犯罪和非典型犯罪，那么，如果我們一般性地討論刑法應(yīng)該著重保護(hù)被害人的利益還是被告人的權(quán)益，就顯得不具有根本性意義。在刑法適用中，人們經(jīng)常會(huì)遭遇“往里解釋還是往外解釋”的問題。往里解釋就是入罪或罪重解釋，不利被告；往外解釋就是出罪或罪輕解釋，不利被害。其實(shí)，更前提性的問題是要看何種犯罪：對(duì)典型的自然犯罪而言，往外解釋時(shí)要十分慎重，否則風(fēng)險(xiǎn)是冷落了人類良知；對(duì)非典型的法定犯罪而言，往里解釋時(shí)要十分慎重，否則風(fēng)險(xiǎn)是把違背人類良知的意義強(qiáng)加給法定犯罪，因而是濫用人類良知。換句話說就是，刑事立法在越大程度上受地方性經(jīng)驗(yàn)因素的影響，法定犯罪的比例越大，堅(jiān)持法的形式理性謹(jǐn)慎入罪就越安全。
　 其次，定量上看，既然刑法中某個(gè)犯罪的法定刑不完全代表該罪行與普適人性相悖的程度，既然犯罪有典型與非典型之分，那么，如果我們不加區(qū)分地討論所有犯罪的輕刑化或重刑化，也多少忽略了某些復(fù)雜性的存在。因?yàn)?，?duì)違背人類普適良知的典型犯罪而言，刑事反應(yīng)無論苛厲還是寬宥，其原因和效果都不同于非典型的法定犯罪。人們不會(huì)蠢到通過教育感化少年性罪錯(cuò)的政策，希望潛在的職務(wù)犯罪者或者環(huán)境犯罪人放棄犯罪的打算。反之亦然。從這個(gè)意義上說，對(duì)人人憎惡的典型犯罪而言，輕刑化所傳達(dá)的信息是社會(huì)對(duì)犯罪的理解和寬容。而對(duì)其它犯罪而言，重刑化并不能收到彰顯人類良知的效果，相反，倒可能流露出特定經(jīng)驗(yàn)世界中立法者的局限與無奈。所以，與其一般地議論輕刑化與重刑化，不如從法定犯罪的輕刑化開始。[38]
　 最后，既然刑法不光映射出普適人性還是一定經(jīng)驗(yàn)世界中的法，那么，外國(guó)刑法的學(xué)習(xí)借鑒就應(yīng)該是有條件的。一方面，盡可能吸收外國(guó)刑法中反映人類理性先驗(yàn)良知的部分，另一方面，注重本土立法和司法實(shí)踐理性的歸納總結(jié)。從這個(gè)意義上說，所謂刑法的與國(guó)際接軌，既是指各國(guó)刑法都盡可能地彰顯人類最基本的善惡良知，又不排除各國(guó)對(duì)本土經(jīng)驗(yàn)的珍重和積累。這兩者中少了一個(gè)，所謂的學(xué)習(xí)借鑒都可能是盲目的。