三、法學(xué)如何追求良善
(一)求真的法學(xué)方法存在的問題———對現(xiàn)在的法學(xué)方法的解構(gòu)
1. 混淆應(yīng)然與實然，將應(yīng)然等同于實然。在許多學(xué)者那里，一個實然的描述是真的，這意味著它所包含的應(yīng)然的成分也是對的，或者根本不管其對錯。
2. 重實然輕應(yīng)然。真假只對實然的描述命題有意義，對于規(guī)范性的應(yīng)然命題而言，只有正當(dāng)與否的問題。所以法學(xué)研究“真的定位”必然導(dǎo)致忽略應(yīng)然的研究。例如，對不同歷史階段的法的歷史類型的描述，得出一個結(jié)論：社會主義法是最高的，而最高的就是最善的、最好的，就是一個由真到善的理論邏輯。
3. 將人工具化。求真的法律理論是一個純粹工具合理性的理論，它最大的缺憾是將人工具化。法學(xué)的最終指向是如何統(tǒng)治人，或者說如何管理人。如何統(tǒng)治人? 這里有一個預(yù)設(shè)的前提是：有一部分人在上面，一部分人在下面， 在上的人統(tǒng)治在下的人。怎樣使這樣的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)正當(dāng)化、永恒化? 我們采取的辦法就是將在臺上的人的利益加以最大化、永恒化、永久化，我的利益就是你的利益，我的利益就代表著社會的發(fā)展方向，我就是社會，將統(tǒng)治者的利益加以最大化、永恒化和永久化。據(jù)此，法學(xué)所尋找的基地就是利益，而這種利益又被預(yù)設(shè)為由兩個對立的集團(tuán)所掌控，因此法學(xué)的目的不在于合理的分配人間的利益，而在于以利益的對抗為原因，來論證維護(hù)特權(quán)的法律的必然性和合理性。
(二)規(guī)范學(xué)的基本方法
作為規(guī)范學(xué)， 它的目標(biāo)是追求善。這個“善”是建立在“真”的基礎(chǔ)之上的，“真”作為一種方法是必不可少的，一個虛假的東西很少是善的東西。但是，真的東西也可能是很可惡的，比如： 奴隸制、一夫多妻制在歷史上就都是“真”的，但是這些制度很好嗎? 因此，對真的追求要服從對善的追求，這決定了作為規(guī)范學(xué)科的方法當(dāng)兼容實證與價值評判方法。同時，在法學(xué)當(dāng)中，價值評價具有終極意義。比如說：人的尊嚴(yán)具有不可侵犯性，但是這很難講出什么道理，就是這樣的。我講的是在倫理意義上的方法，追求何者為善的方法。在法學(xué)方法中，還有一個如何實現(xiàn)善的規(guī)范的方法問題，價值評價的方法，一個兼具工具合理性和倫理合理性的方法。
1. 價值評價方法
價值評價是法學(xué)的首要方法，古羅馬人把法律定義為公平善良的意志，這個定義是非常適當(dāng)?shù)?。對于法學(xué)、法律我們首先要問的不是科學(xué)與否、不是真理與否、不是合規(guī)律與否，而是正當(dāng)與否，善還是惡、公平還是不公平。法學(xué)的價值評價與一般的倫理學(xué)評價是有所不同的，法學(xué)的價值評價除了一般的倫理學(xué)的價值評價方法以外，還包括規(guī)范的評價，也就是說法學(xué)的評價方法有兩個層面：一個是一般倫理層面的評價，另一個是規(guī)范以內(nèi)的評價。這是建立在規(guī)范等級意義上的評價方法，也就是說法律的價值評價可以分為兩個層面：實證規(guī)范的層面和超越實證規(guī)范的層面。人需要對實證的規(guī)范表示尊重，這是社會本身的表現(xiàn)形態(tài)。什么是社會? 規(guī)范是社會的神經(jīng)系統(tǒng)，沒有規(guī)范的地方就沒有社會。但是現(xiàn)實規(guī)范又未必都是善的，因此人需要不斷的超越實證的規(guī)范，對實證的規(guī)范進(jìn)行評價，在思維與實踐當(dāng)中追求更高的善，這是一個永恒的追求，人的永恒追求就是善。
2. 實證的方法
價值評價本身需要遵守實證的一些基本的方法，同時，法學(xué)也具有科學(xué)的某些層面，法學(xué)的方法具有實證的精神。當(dāng)然，法學(xué)的方法也具有社會科學(xué)意義上的一種科學(xué)的成分。法學(xué)的科學(xué)方面包括這樣幾個：第一，法學(xué)中有關(guān)史的內(nèi)容以及有關(guān)法律的信息知識的成分與真理有關(guān)，要求的是真，主要使用的是實證的方法，用實證的方法尋求法律存在與發(fā)展的真實面貌及常態(tài)；第二，應(yīng)然的建構(gòu)中的經(jīng)驗基礎(chǔ)部分，以及法律實踐的描述與總結(jié)部分，這一部分要求真誠的敘述人類的經(jīng)驗，以作為建構(gòu)善良規(guī)范的基礎(chǔ)；第三，規(guī)范的建構(gòu)與評價部分的內(nèi)容要求適度的價值中立，貫徹的是一種實證的科學(xué)精神。所謂適度中立，是指作為價值的研究的一種要求，完全的價值中立是不可能的，而完全以自己的價值代替一般的價值又是不允許的，因此法律規(guī)范的建構(gòu)與評價必須在體認(rèn)人的基本價值的基礎(chǔ)上進(jìn)行社會的建構(gòu)，同時在價值寬容的基礎(chǔ)上進(jìn)行合理的價值批評。這些法學(xué)的科學(xué)部分所使用的方法就是實證的方法。實證的方法有很多，可以分為：社會實證、經(jīng)濟實證、邏輯實證等等。實證分析的對象有很多，其對象也可以是價值問題。
上述兩種方法中，價值評價的方法是最高的，因為實證的經(jīng)驗主義的東西它本身可能有問題。
四、法學(xué)的邏輯起點
(一)歷史上的各種法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)及其缺陷
在法學(xué)史上，有很多人尋找法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，歸納起來有如下四種方法：
1. 在規(guī)范體系內(nèi)論證，如凱爾森的純粹法學(xué)的方法。
2. 各種中立的、對所有人都有用的東西，如康德的絕對命令、近代的程序方法。
3. 外在于人的主宰，是一種外在的意志或下達(dá)的命令。比如： 各路神仙、天子、主權(quán)者等等。
4. 將終極的規(guī)范客觀化，比如：自然法、狄驥的社會連帶關(guān)系、我們常說的經(jīng)濟基礎(chǔ)、客觀規(guī)律，等等。
對于上述四種方法，我要進(jìn)行一個簡單的評價：第一種方法，我稱之為“半拉子工程”，最后的基礎(chǔ)也是一個規(guī)范，它為什么是對的呢?它沒有辦法解決。第二種方法，我稱其為“不完全的方法”，因為法律當(dāng)中所涉及到的問題有很多，康德回避了一個問題，就是關(guān)于內(nèi)容問題，他認(rèn)為內(nèi)容是具有主觀性的東西，但是康德的思想最后還是有一個東西的，就是“權(quán)利”，我在這里不作詳細(xì)論述。程序問題也一樣，因為許多問題不是程序問題。第三種方法古已有之，現(xiàn)在仍在存在。但它有一個致命的弱點就是：多具有獨斷性。例如，__、印度教、伊斯蘭教等等，各有各的說法，多具有獨斷性。因此，剩下來的唯一可行的是第四種方法。
從上述分析中我們可以看到：尋找一個作為法律正當(dāng)性演繹的大前提，幾乎是一個悖論性的難題。如果這個前提是在人的選擇以內(nèi)，就會遇到論證不徹底的問題，也就是說人的選擇本身有一個正當(dāng)性論證的義務(wù)，這是個不好解決的難題。如果說這個前提是一個純客觀的外在事物，在這個事物與價值之間會出現(xiàn)邏輯論證的斷裂，就是事實與價值之間的斷裂，這就是一個休謨問題。因此，如何找到這樣一個兼具選擇與客觀的雙重屬性的事物，作為法律正當(dāng)性的前提， 是解決這樣一個問題的可能的出路。
(二)“人格人”———法律正當(dāng)性研究的邏輯起點
德國當(dāng)代法理學(xué)家考夫曼的視角是非常獨特的，他認(rèn)為：法律實體存有的基礎(chǔ)是人格人之間的關(guān)系。這一判斷的核心詞是“人格人”，“人格人”是什么東西? 他認(rèn)為，“人格人”不是一個純經(jīng)驗的人，因為如果是純經(jīng)驗的人就會導(dǎo)致價值相對主義，這就是現(xiàn)在年輕的學(xué)者和學(xué)生中間非常流行的“地方性知識”的觀念。“地方性知識”是一個文化上的概念，拿到法學(xué)中來是很成問題的，它會導(dǎo)致價值相對主義。但是這個“人”又不是純粹理性人，純粹理性人會導(dǎo)致價值獨斷主義。每一個嚴(yán)肅理性的人都認(rèn)為自己是理性人，因此會導(dǎo)致獨斷。考夫曼的“人格人”既不是純粹理性的，又不是純粹經(jīng)驗的，但是它又是理性的又是經(jīng)驗的。我認(rèn)為這種觀點是十分智慧的。
但是，關(guān)于什么是“人格人”，考夫曼沒有進(jìn)一步論證。在我看來，“人格人”應(yīng)該具有如下三個特點：第一，他是抽象的。也就是說，“人格人”是沒有任何社會特性的，“人格人”之間是沒有可區(qū)分的標(biāo)志的，大家都是一樣的，他只是一個符號。因為他是從社會中抽象出來的，個體的社會特征已經(jīng)被抽象凈盡，這就可以避免以特定社會中的部分人的特性為依據(jù)，追求部分人的特權(quán)。第二，他是獨立自主的。因為法律是外在的、自在的人與他在的人的關(guān)系，法律不是自己與自己的關(guān)系，自己與自己的關(guān)系是一種宗教上的關(guān)系，而能夠與他在的主體發(fā)生外在關(guān)系的人必須是獨立的。第三，不同的“人格人”之間是平等的， 既然他是抽象出來的，都是獨立自主的，所以也必然是平等的。這就是我今天的論證所要尋找的基本的東西。
(三)“主體際關(guān)系”是最高價值規(guī)范的根基
具有這種特征的“人格人”之間的關(guān)系是一種什么關(guān)系呢? 只能是“主體際關(guān)系”。因為每一個“人格人”都具有主體性，他們之間的關(guān)系就只能是一種相互平等的人格人之間的關(guān)系，是一種互為主體的關(guān)系，而不是主客體的關(guān)系。在這一問題上，我們的法學(xué)犯了一個根本性的錯誤，我們的法學(xué)是一種主客體法學(xué)，把法律看作是一種主體(人)與客體(人)之間的關(guān)系，是一種作為主體的人統(tǒng)治作為客體的人的關(guān)系。這個論證的前提就把人分化為作為主體的人和作為客體的人，這種預(yù)設(shè)的前提本身就是不平等的，這就是我們現(xiàn)在導(dǎo)致種種不平等的法律的理論上的失誤。
“主體際關(guān)系”是建立在人的主體性的基礎(chǔ)上的，人的主體性指：第一，任何人不能把他人當(dāng)作實現(xiàn)目的的工具，每一個人都是主體，任何人都不能被他人客體化；第二，在人與社會的關(guān)系上，人是目的，社會是工具，當(dāng)然人有義務(wù)遵守社會規(guī)范，這正是一種主體際關(guān)系的要求，遵守規(guī)范的最終目的是為了生活在社會中的每一個人。社會建構(gòu)當(dāng)以單個的主體的目的為目的。當(dāng)然這里的人是指所有的人，而不是某一個人或某一類人。所有的人的目的都是社會的目的，而不是任何單一人。如果哪一個單一的人成為目的，其他人就會成為手段。應(yīng)當(dāng)注意的是，我這里講的所有的人也不是盧梭的“大我”，盧梭的“大我”是容易形成多數(shù)人暴政的東西。而我這里所說的“主體際關(guān)系”是將具有主體資格的人與人之間的關(guān)系上升為一種規(guī)范和法律。這個法律是以所有的人為目的的。
建立主體際關(guān)系的前提是任何個體對他者同樣的主體地位的承認(rèn)，承認(rèn)他者與自己一樣是具有自主選擇能力的主體，任何家長制的態(tài)度都與主體際的關(guān)系不相容。這種主體際的關(guān)系的建立是以維持哈貝馬斯的交往理性為前提條件的。交往理性不告訴人們在實踐中去作什么，而是告訴人們在人際交往中應(yīng)該注意什么，交往理性只提供人際交往的向?qū)?。這個理論的核心可以歸結(jié)為兩點：一個是它對“主體際關(guān)系”的承認(rèn)，另一個是建立在主體際關(guān)系基礎(chǔ)上的協(xié)商、商談。這個規(guī)范本身就包含人與人平等的意蘊在內(nèi)，每一個人在法律上都是平等的，并不是說建立一種法律，我們在法律的適用上人人平等。法律面前人人平等，就是權(quán)利的平等!
五、結(jié)論
平等是人類的共同追求，這一追求深藏于人類的基因當(dāng)中，作為人際關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)有起碼的平等追求，但是我國法律中不平等的規(guī)定隨處可見，而我們的法學(xué)卻視而不見，甚至為之作正當(dāng)性論證，這個問題源自統(tǒng)治我們多年的科學(xué)帝國主義思潮，在科學(xué)帝國主義思潮的左右下，我們將法學(xué)視為科學(xué)，法學(xué)追求的目標(biāo)成了真理和規(guī)律而不是善、公平和正義等等。在理性的科學(xué)觀下，法學(xué)知識是規(guī)范學(xué)而不是科學(xué)，它追求的是“善”而不是“真”，不是規(guī)律，“真”只是在方法論的層面上與法學(xué)的核心知識關(guān)聯(lián)。如何追求“善”是法學(xué)方法的核心問題。法學(xué)方法離不開價值評價與實證，價值評價是追求“善”的主導(dǎo)方法，價值評價的方法說到底是演繹的而不是歸納的，如何尋找演繹終極的大前提? 這個大前提只能是兼具人與客觀兩界的事物，這一事物就是人和人之間的“主體際關(guān)系”，這一“主體際關(guān)系”的預(yù)設(shè)當(dāng)然是一個現(xiàn)代的假設(shè)，因為所有的人都具有主體資格是現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)，是國際人權(quán)法的出發(fā)點。從這一主體際關(guān)系出發(fā)，人的平等是不言而喻的。因而，權(quán)利平等原則就是現(xiàn)代法律不可違背的基本原則。