關(guān)鍵詞: 規(guī)范學(xué)/人格人/平等
內(nèi)容提要: 中國當(dāng)代法律中不乏歧視性規(guī)定，它與法學(xué)的科學(xué)主義定位有關(guān)。科學(xué)在古希臘只是神學(xué)、哲學(xué)和科學(xué)話語中的一支，中世紀(jì)它一度失去了正當(dāng)性。在現(xiàn)代科學(xué)取得勝利后，科學(xué)一度壟斷了話語權(quán)，歷來作為正義之學(xué)的法學(xué)隨之成為科學(xué)。在理性的科學(xué)觀中，科學(xué)只是三大知識體系———科學(xué)、規(guī)范學(xué)、人文學(xué)———的一個分支，法學(xué)的核心知識是規(guī)范學(xué)。因此，法學(xué)研究的中心任務(wù)不是發(fā)現(xiàn)規(guī)律而是追求良善。法學(xué)追求良善的邏輯起點是人格人，是人和人之間的“主體際關(guān)系”，從這一主體際關(guān)系出發(fā)，人的平等是不言而喻的。
我首先要感謝吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心的同志給我這樣的機(jī)會，使我可以在這與各位交流有關(guān)的法理問題，同時在平等問題上接受各位的挑戰(zhàn)與指引。我是來自于蘇州這樣一個小地方的人，所以到了吉林大學(xué)這樣一個大方之地不免有些戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，但是我要盡量把它說的好一點。
我今天講的題目是———“尋求法律平等的基礎(chǔ)”。為什么我要講“平等”這個問題? 在我看來，平等不僅是人的追求，平等也是動物的追求，平等扎根于人的社會實踐當(dāng)中，平等甚至深藏于人的基因當(dāng)中。
2003年，美國的一家報紙報道了一個自然科學(xué)家的研究成果，他通過對非洲卷尾猴的研究得出了一個結(jié)論：猴子也有平等觀。他的研究是這樣的：當(dāng)你把幾只猴子放到一起完成同樣的工作，然后給它們以獎勵，如果你給其中一只的獎勵比其他猴子少，那么它就會有意見。比如說，其他猴子得到的是美味的葡萄，而它得到的卻是一根相形見絀的黃瓜，那它就會把黃瓜扔到主人的臉上。因此，作者得出結(jié)論，平等不僅是人的一種追求，平等觀深藏在人的基因當(dāng)中(人是從猴子進(jìn)化來的) 。因此我就想到：每個人都有平等觀念，起碼他都欲求(比如攀比)與別人相同的待遇。反對平等的人不會反對他自己與別人享受同等的權(quán)利，反對平等的人都是反對別人與自己享有同等的權(quán)利，要維護(hù)自己的特權(quán)。所以，凡是反對平等的人都是特權(quán)的享有者! 當(dāng)然可能也有一些例外，在經(jīng)過幾千年的熏陶以后，他自己本身是特權(quán)的受害者，他也說特權(quán)好的很，這是可悲之極。在羅馬法中就有相當(dāng)多的平等的規(guī)定，羅馬法是建立在法律人的人格平等基礎(chǔ)之上的法律制度。但是我們來看中國今天的法律，我很不滿意。盡管在改革開放以來在平等方面我們?nèi)〉昧撕艽蟮倪M(jìn)步，比如：在許多城市，如濟(jì)南、廣州正在取消城市戶口與農(nóng)村戶口的區(qū)分。但是在我看來，在我們的法律制度中的歧視還有很多，我把它們歸結(jié)為十大歧視：戶籍歧視、地方歧視、血型歧視、年齡歧視、身高歧視、性別歧視、所有制歧視、階級歧視(這是中國法律中最大的歧視) 、信仰歧視、政治歧視等等。就我們法律當(dāng)中的歧視和不平等，它涉及到了我們生活的各個方面，比如：經(jīng)營方面、就業(yè)方面(比如：身高不夠就不能當(dāng)法官，法官要那么高干嗎? 又不是警察) 、教育歧視(教育領(lǐng)域的歧視已經(jīng)到了不可容忍的地步，各種各樣的重點中小學(xué)的存在就是歧視，“農(nóng)民工的子女”這種說法本身也帶有歧視性) 、報酬領(lǐng)域，比如做同樣的工種但身份不同(比如工人和干部)待遇不同。
我在1993年寫過一篇文章寫的權(quán)利平等問題，我們?nèi)祟愒趩⒚蛇\動中講的平等是很明顯的權(quán)利平等，我們在“五四憲法”中講的平等也是權(quán)利平等：“中華人民共和國公民在法律面前人人平等”，但是到了現(xiàn)在退化成了適用法律的平等，如果適用法律的平等就是法律平等的話，那么我們中國古代社會的法律也是平等的、奴隸制的法律也是平等的，有個法律規(guī)定你是奴隸就行了嘛! 這是很荒謬的，平等就是指法律權(quán)利的平等。那么為什么我們的法律中會存在這樣的東西呢? 我在思考一個問題：毛病出在什么地方? 首先我要找一找法律平等的基礎(chǔ)在什么地方? 這就是我今天要討論的問題。
尋找法律平等的基礎(chǔ)，首先要找到我們現(xiàn)在的法學(xué)的毛病在哪兒。我們的法學(xué)，特別是主流的法理學(xué)貫徹的實際是在為不平等的制度進(jìn)行法理上的論證。我們?yōu)槭裁磿叩竭@條路上來? 在我看來，首先是法學(xué)定位上的錯誤。因此，我要從“科學(xué)”這個詞講起。我們不是在講法律是“法律科學(xué)”嗎? 因此，我要講的第一個問題就是———科學(xué)與科學(xué)帝國主義。我們現(xiàn)在法學(xué)定位的錯誤，是在科學(xué)帝國主義下產(chǎn)生的一種錯誤的學(xué)科定位。第二個問題是———在理性的科學(xué)觀中法學(xué)是什么? 法學(xué)應(yīng)該追求什么? 我所得出的結(jié)論是：法學(xué)應(yīng)當(dāng)追求公平和正義。第三個問題，一個方法問題———如何追求公平和正義? 我得出的結(jié)論有兩點：第一個是實證的，但是，更重要的是價值評價，價值評價具有終極性，在兩者發(fā)生沖突時，實證的方法應(yīng)當(dāng)讓位，價值評價的方法具有終極意義。第四個問題是：既然價值評價具有終極意義，價值評價用的是演繹的方法(當(dāng)然也有歸納的方法，我會講到) ，演繹方法的最終的大前提、也就是基礎(chǔ)是什么? 我要找一找價值評價的基礎(chǔ)是什么，我認(rèn)為這個基礎(chǔ)就是法律平等的基礎(chǔ)。這就是我今天上午要講的問題，希望各位在聽的同時找出我存在的問題，對我提出批評。下面就開始我正式的講演。
一、科學(xué)與科學(xué)帝國主義
(一)科學(xué)的勝利與以科學(xué)為宗
科學(xué)是現(xiàn)代化的成果也是現(xiàn)代化的動力，科學(xué)給人們帶來了幸福，但科學(xué)不單單給人類帶來歡笑，也有眼淚?？茖W(xué)的傳統(tǒng)源自于希臘，希臘的科學(xué)傳統(tǒng)有一個很重要的優(yōu)勢，也是她的劣勢：即“真善合一”，在希臘人看來一個真的東西就是善的。盡管希臘人區(qū)分兩個真理：一個是自然科學(xué)的真理，一個是倫理的真理，但是這二者始終是結(jié)合在一起的。真善合一的傳統(tǒng)是當(dāng)時知識欠發(fā)達(dá)的結(jié)果和表現(xiàn)。在近代實驗科學(xué)發(fā)展起來之后，實證的方法大行其道，由于希臘開創(chuàng)的真善不分的傳統(tǒng)的影響，實證的方法就迅速向社會科學(xué)領(lǐng)域滲透。這個有沒有好處? 有，它大大促進(jìn)了有關(guān)社會的知識的科學(xué)化和合理化進(jìn)程。但是，它也帶來一些問題，在西方，它帶來了以科學(xué)為宗和實證主義占上風(fēng)的后果；在中國則產(chǎn)生了科學(xué)帝國主義。
在希臘，科學(xué)產(chǎn)生于公元前七世紀(jì)，但是隨著中世紀(jì)神學(xué)的興起，科學(xué)作為一種話語就逐漸的衰落了，神學(xué)話語獨占了話語市場。這時，科學(xué)就依傍于神學(xué)。當(dāng)科學(xué)在13世紀(jì)開始興起的時候，當(dāng)時的科學(xué)家們就沒有今天的科學(xué)家們那樣幸運，他們被社會、教會認(rèn)為是瘋子，當(dāng)時有的科學(xué)家不得不把自己偽裝成瘋子，躲到深山老林里進(jìn)行實驗。到了17世紀(jì)前后，實證科學(xué)又一次興起，形成了一支強(qiáng)有力的話語系統(tǒng)，西方的思想在這樣的情況下向科學(xué)靠攏。其中最為積極的就是各種各樣意識形態(tài)。意識形態(tài)本身并非科學(xué)的范疇，但它把自己裝扮成科學(xué)，其中最厲害的是法國人塔西，他所創(chuàng)建的學(xué)派就叫“意識形態(tài)學(xué)派”，他認(rèn)為，意識形態(tài)就是思想科學(xué)。當(dāng)然，在當(dāng)時，這個思想的影響并不大，拿破侖也說過思想科學(xué)是一群對政治無知的知識分子的胡說八道， 思想不能成為科學(xué)。
(二)維護(hù)科學(xué)純潔的努力
科學(xué)的問題可分為兩類：第一類是科學(xué)的范疇問題，即科學(xué)的外延問題；第二類問題是科學(xué)的真理問題，即科學(xué)的內(nèi)涵問題。第一類問題在中國是一個認(rèn)識的盲區(qū)，至今好像還沒有中國人論述科學(xué)的范疇。在西方世界，科學(xué)發(fā)展到一定程度以后，就產(chǎn)生了維護(hù)科學(xué)純潔性的努力，即實證主義。
實證主義旨在維護(hù)科學(xué)的純潔性，強(qiáng)調(diào)只有實證的學(xué)問才是科學(xué)的。這是一股學(xué)科反思的思潮，我今天講演的前面部分就具有學(xué)科反思的性質(zhì)。實證主義對于科學(xué)本身的清算和維護(hù)科學(xué)純潔性的努力的第一方面內(nèi)容就是———劃清科學(xué)的外延。在法學(xué)中這一努力的典型代表是奧斯丁和凱爾森，他們要把法學(xué)的外延理清，主要是把意識形態(tài)和心理學(xué)的東西從法學(xué)中清理出去，使法學(xué)成為科學(xué)。實證主義科學(xué)的努力實質(zhì)上是把科學(xué)問題的爭論轉(zhuǎn)向方法論，科學(xué)是一個方法問題，而不是結(jié)果問題。發(fā)展到馬克斯·韋伯，他所講的“價值中立”就是實證主義的勝利，但是韋伯關(guān)于法學(xué)是什么和價值中立的理論是中庸的(在我看來) 、恰當(dāng)?shù)?。他并不認(rèn)為法學(xué)研究不能引入價值問題，而是認(rèn)為法學(xué)研究者不能將自己的價值絕對化，價值在討論和對話中才存在。這種實證主義思潮對于提高法學(xué)的合理性是有益的。凱爾森對法學(xué)的貢獻(xiàn)是巨大的，但是他們始終將法學(xué)完全科學(xué)化處理，對法學(xué)是一個嚴(yán)重的傷害。20世紀(jì)的價值法學(xué)是對實證主義的糾偏，是對實證主義的揚棄， 而不是對實證主義的完全背離。
(三)中國思想界科學(xué)帝國主義的形成
中國古代的思想中，科學(xué)的話語作為眾多話語中的一支(如果存在的話) ，其權(quán)威性是微乎其微的。隨著清末西方科學(xué)主義思潮的進(jìn)入，促使中國的思想開始轉(zhuǎn)變，西方思潮以其強(qiáng)大的生命力(特別是它的研究得出的看得見的結(jié)論)迅速戰(zhàn)勝了中國的古代思潮，玄學(xué)奮起反擊，這就是20世紀(jì)一、二十年代的“科玄之爭”。玄學(xué)的代表是張君勱等新儒家，玄學(xué)的目的在于維護(hù)其最后的陣地———人生觀?？茖W(xué)的代表是丁文江，他們認(rèn)為科學(xué)可以部分解決人生觀問題。而后又有第三派出現(xiàn)，即我們現(xiàn)代的唯物主義者(陳獨秀、李大釗等) ，唯物主義者稱玄學(xué)是唯心主義的，是錯誤的，認(rèn)為科學(xué)(包括哲學(xué))能夠解決人生觀問題。但是，即使在陳獨秀那里，科學(xué)的范疇也沒有今天的范圍大，科學(xué)包括哲學(xué)，但是哲學(xué)中有一部分是不能包括在科學(xué)中的，就是“本體論問題”。在他們看來，本體論問題是無法科學(xué)化的，而不像我們今天說的科學(xué)的哲學(xué)、哲學(xué)是科學(xué)的科學(xué)?？茖W(xué)帝國主義實際上是上個世紀(jì)30年代形成的，而不是在解放后形成的。當(dāng)時的一些國民黨的核心人物也信奉這種思想。
(四)科學(xué)帝國主義對法學(xué)的傷害
科學(xué)帝國主義對學(xué)術(shù)的影響可以歸納為三點：第一點，科學(xué)作為知識體系的分類標(biāo)準(zhǔn)不再有意義。原來，知識體系有很多種，科學(xué)只是其中之一，但此時，科學(xué)涵蓋了所有的知識，一切知識體系都屬于科學(xué)的范疇，科學(xué)成為一切話語的統(tǒng)稱；第二點，知識體系正確與否的爭論統(tǒng)統(tǒng)變成真理問題，知識體系中歷來爭論的重要方面———公平、正義不再有意義；第三點，由于我們認(rèn)為知識體系與人的立場有關(guān)，知識論的爭論問題就成為立場問題。這一系列的結(jié)果使正義、良心、道德問題不再有意義，而走向了相對主義。這一結(jié)果對所有的知識體系都造成了傷害，對于科學(xué)范疇的知識體系來說，將科學(xué)問題轉(zhuǎn)化為立場問題，它的結(jié)果很清楚：它抽去了科學(xué)的基礎(chǔ)———客觀性，而將科學(xué)問題變成了主觀問題。對非科學(xué)范疇的知識體系的打擊更是致命的，一方面它對學(xué)術(shù)目標(biāo)產(chǎn)生了全面的誤導(dǎo)，使非科學(xué)的學(xué)術(shù)體系像自然科學(xué)一樣去尋求規(guī)律；另一方面，規(guī)律是建立在事實的基礎(chǔ)上的，規(guī)律就意味著對事實的價值化處理，不可避免的導(dǎo)致價值問題的兩分法，我的價值是有事實依據(jù)的，所以我是對的，你就是錯的，導(dǎo)致在價值問題上失去了對話市場，沒有價值對話， 只有政治批判。這就是我們國家在“”期間走過的路。
二、理性科學(xué)觀中的法學(xué)定位及其追求
(一)法學(xué)的定位是什么?
法學(xué)的核心知識屬于規(guī)范科學(xué)?？茖W(xué)知識體系大概有三大要素：概念、邏輯和實驗，缺乏其中任何一項要素的知識體系都不是真正的科學(xué)。根據(jù)當(dāng)代科學(xué)的共識，科學(xué)的首要意義是方法的意義，而不是指結(jié)論。除了方法的意義以外科學(xué)還指與信仰相對立的精神，科學(xué)精神本身是一種實證的精神，理性精神，證偽的精神，它本身具有普遍性、公正性、無私欲性、有條理的懷疑的精神氣質(zhì)?？茖W(xué)還指由上面這些精神所培養(yǎng)的科學(xué)所獨有的氣質(zhì)是：獨立性、獨創(chuàng)性、異議、自由、寬容、公正、人的尊嚴(yán)和自重等等。所以在我看來，最講科學(xué)的中國是最沒有科學(xué)精神的，是在科學(xué)帝國主義下的科學(xué)精神的喪失。我們要認(rèn)識法學(xué)的使命就要認(rèn)識法學(xué)在人類知識體系上的地位。在德國人的思想中，認(rèn)為法學(xué)與法律科學(xué)是不同的，法學(xué)是一個很寬泛的學(xué)科門類，而法律科學(xué)是法學(xué)中的一個部分。在中國人的法學(xué)概念中，科學(xué)所包含的知識體系是非常寬泛的，因為中國占主導(dǎo)地位的思想是科學(xué)帝國主義的思想，是比德國人的科學(xué)觀的外延還要寬的。
在世界上，對于科學(xué)的外延有三種不同的觀點：第一種是英美的實證主義狹義的科學(xué)觀，德國的科學(xué)觀是中義的科學(xué)觀，除了英美人的狹義的科學(xué)知識外，還包括有關(guān)社會的知識中可以實證處理的東西。在中國，什么東西都是科學(xué)，在這樣的思潮下，法學(xué)就等于法律科學(xué)，法學(xué)就是科學(xué)。問題在什么地方? 我們法學(xué)中的很多東西是屬于科學(xué)的，像法醫(yī)學(xué)、犯罪偵查學(xué)屬于科學(xué)，是自然科學(xué)，但法學(xué)中的很多東西不屬于科學(xué)。那么，知識應(yīng)當(dāng)如何分類?
我把知識分為四類：第一類是自然科學(xué)學(xué)科，第二類是社會科學(xué)學(xué)科，這二者都屬于科學(xué)話語，但它們研究的對象不同，前者研究的對象是自然，后者研究的對象是社會，但是它們的方法原則是一樣的。第三類叫規(guī)范學(xué)科，它已經(jīng)不是科學(xué)，它研究人的行為規(guī)范，第四類是人文學(xué)科。如果這樣分的話，我們現(xiàn)在的法學(xué)在這四種知識體系當(dāng)中都有，在法學(xué)當(dāng)中具有實證傾向的學(xué)科屬于社會科學(xué)，但是法學(xué)當(dāng)中的社會科學(xué)是十分少的，法學(xué)的核心知識是規(guī)范學(xué)，它就要講：人什么樣的行為是對的、什么樣的行為是不對的。人文學(xué)追求的是對人有用，不是對我有用也不是對你有用，而是對每個個體有用。所以四個知識的門類實際上可以分為三類，前面兩個自然科學(xué)和社會科學(xué)屬于科學(xué)的話語體系，追求的是真，規(guī)范學(xué)追求的是善，而人文學(xué)追求的是美。那么，法學(xué)當(dāng)中有沒有人文學(xué)? 有，法史學(xué)(法律制度史、法律思想史)就屬于人文學(xué)科。法學(xué)核心的知識是規(guī)范學(xué)。
(二)作為規(guī)范學(xué)的法學(xué)追求什么?
我們的法學(xué)多少年來追求什么? 追求真、追求規(guī)律，法理學(xué)是典型的規(guī)律的闡釋，現(xiàn)在好一些了，上個世紀(jì)80年代的法理學(xué)就是一個規(guī)律學(xué)，追求法律發(fā)展的規(guī)律，從無法律到奴隸時代的法律、封建時代的法律、資本主義的法律，社會主義的法律，再到將來法律就沒有了。法學(xué)在刑法當(dāng)中追求刑法的規(guī)律，在民法當(dāng)中追求民法的規(guī)律。前面已經(jīng)說了，這是一個嚴(yán)重的誤導(dǎo)。法學(xué)追求什么? 法學(xué)追求善，法學(xué)是正義之學(xué)、善良之學(xué)。
在古希臘，自然是公平和正義的化身，而希臘人正是將法律與自然相關(guān)聯(lián)。此時，自然是什么? 自然就是人自在的東西，它通過自然將法律與人相聯(lián)接，其背后貫徹的是倫理，在希臘實際上法學(xué)就是倫理學(xué)。在羅馬，就不用講了。羅馬人在《法學(xué)總論》中公開聲明：法律是善良公平的藝術(shù)。他不講法學(xué)是追求規(guī)律的，而強(qiáng)調(diào)法學(xué)就是追求善良、追求公平。即使在中世紀(jì)，法學(xué)也追求公平的。在中世紀(jì)，雖然強(qiáng)調(diào)法律是上帝創(chuàng)造的，是上帝的意志，但是，上帝不僅是人類的創(chuàng)造者，上帝也是人類理性的向?qū)?，是人類倫理的向?qū)?。所以，中世紀(jì)西方的神是倫理的神。不是說神叫你干嗎你就干嗎，上帝叫你做好事，不做壞事，所以它是一個倫理的神。在這個意義上，宗教的意義并不簡單，不要說宗教都是可怕的，都是壞的。我常常開個玩笑，最可怕的是徹底的唯物主義者，因為他無所畏懼。人生活在世界上，研究法律的各位同志們、同學(xué)們，必須有所畏懼，沒有畏懼的人是一個非?？膳碌娜?。我不是要大家去信神，而是要有一種歷史的態(tài)度去看待這個問題。17、18世紀(jì)啟蒙運動中恢復(fù)的思想其實是希臘的思想，西塞羅的思想，她喚起的也是要追求公平正義。
我們中國怎樣呢? 中國古代法律也追求倫理。我們中國古代第一個大法官皋陶，叫“理官”，而不叫“法官”，理者，講道理，理可以作動詞講，理理清楚。古代的諸子百家多講法律與倫理的關(guān)聯(lián)。儒家講“仁”，“仁”是兩個人，就是人與人之間的關(guān)系，要講道理。道家的無為而治、道法自然，就是效法習(xí)慣法。最最了不起的是墨家，墨家構(gòu)造的是一個完全倫理的法律體系。在墨家的法律思想中，每一個統(tǒng)治者都有義務(wù)去統(tǒng)一當(dāng)?shù)氐牧x，義就是法律和倫理。天子要統(tǒng)一天下的義，而且這還不夠，要使天下的義符合一個更高的東西———天志，天的意志。那天是什么? 墨家指“天鬼”，天鬼具有人的意志，也要吃喝也有好惡。實際上是通過“天鬼”這個概念，把人的某些東西投射到里面去。墨家講的“天”具有人的情感和正義感。因此墨子講非戰(zhàn)、講兼愛、講平等，他講的平等是大家一律平等，而不是今天講的法律適用上的平等。但是墨家后來成為絕學(xué)，因為它與等級制度格格不入。但是，中國古代社會的法律是有著嚴(yán)重的問題在里頭的，因為它所講的禮是包含嚴(yán)格的等級制度在里頭的。這個禮是現(xiàn)實的，王權(quán)是最高的，這就是中國古代法學(xué)或法律最大的缺陷———沒有平等或者平等很少。
(三)以科學(xué)自居并以追求規(guī)律為己任的我國法學(xué)的弱點
我把它歸結(jié)為這樣幾點：
1. 缺乏倫理思維
中國的法學(xué)到現(xiàn)在沒有倫理維度，它的目標(biāo)是尋找規(guī)律而不是尋找正義，它的基本理論
框架是描述，而不是尋找應(yīng)然理論規(guī)范，它不是一種規(guī)范學(xué)而是一種社會科學(xué)。
2. 缺少實證精神和普適精神
實證精神和普適精神是作為科學(xué)的兩個必備的支點，而我們中國沒有。造成了法學(xué)中缺乏一般的“人”的概念，一般的“人”被批判成是資產(chǎn)階級的唯心觀點。在這個理論框架里，人是階級的人，人是對立為你死我活的人。這個理論作為批判那些行尸走肉式的壞的法律是很有意義的，但是把它作為建構(gòu)自己法律的基礎(chǔ)那就有太大的問題了。我所講的平等問題就是指出我們法學(xué)理論中的這個根本性的錯誤。
3. 只見規(guī)律不見人
因為法學(xué)追求的是規(guī)律而不是規(guī)范的善，學(xué)者們的注意中心是在法律之外，即社會變遷及其原因，法律對人的統(tǒng)治和壓迫，法律對人(部分人)的工具性價值就成為中國法學(xué)關(guān)注的核心。在這樣的理論體系中關(guān)注的只是規(guī)范本身的作用而不是規(guī)范的良惡，人成為法律的對象。其結(jié)果就是人成為歷史長河中的泡沫，盡管我們天天講人民群眾創(chuàng)造歷史，但是在法律理論中人卻成為法律發(fā)展史的客體。