電大法學概論小論文8000字(2)
電大法學概論小論文8000字篇2
略論容隱權的歷史發(fā)展以及在當代中國的應用
論文摘要 隨著人權問題越來越受重視，親親相隱制度這項本已經(jīng)湮沒在歷史長河中的法律制度又被法律工作者和學者重新發(fā)掘和審視，從而受到了越來越多的關注。本文從親親相隱制度的萌芽和發(fā)展出發(fā)，著重研究其在當代中國法律中的可行性和應用，從刑法和程序法兩個不同的角度來加以探測和研究。
論文關鍵詞 親親相隱 容隱權 刑法 程序法
一、容隱權的中西方淵源
容隱權的淵源蘊藏于中西方的文化中，歷史悠久，筆者主要通過探尋容隱權的中西方淵源來探討其對現(xiàn)代法學的價值。
(一)容隱權在中國的淵源
容隱思想在中國春秋時期已經(jīng)初現(xiàn)端倪，《論語·子路》中記載過這樣的一段話：葉公余孔子曰“：吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”孔子曰“：吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。由此可以看出，孔子認為“父為子隱，子為父隱”是情理之中的事情。孟子也有過類似的觀念?！睹献?middot;盡心上》第三十五章：桃應問曰：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何?”孟子曰：“執(zhí)之而已矣。”“然則舜不禁與?曰：“夫舜惡得而禁之?夫有所受之也。”“然則舜如之何?”曰：“舜視棄天下猶棄敝展也。竊負而逃，通海濱而處，終身沂然，樂而忘天下”。孟子的話體現(xiàn)的正是容隱的思想。這些都是春秋時期人們對“親屬間相容隱”的典型看法，為以后的“親親相隱”打下了基礎。
最早將"親親相隱"的思想應用于法律的是秦律。在《秦律》中規(guī)定“父母擅殺、刑、髡子及妾”為“家罪”，而非“公罪”。“子告父母，臣妾告主，非公室，勿聽。而行告，告者罪。”后來，隨著儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了“親親相隱”法律制度化的步伐。以法令形式確立“親親相隱制度”始于西漢。詔令明確反映了中國古代法律史同時也是一部倫理法律史的事實，可視為古代以家庭為本位的血緣親情倫理立法原則的經(jīng)典性立法解釋。至此，“親親相隱”正式進入我國法律制度領域。漢代的“親親得相首匿”詔令還比較粗疏，唐律“同居相為隱”條就十分詳備。
至此，“同居相為隱”制度的立法模式已經(jīng)相當完備，而其后的宋、元、明、清各朝大體維持如唐。
(二)容隱權在西方的淵源
同中國一樣，“親親相隱”的思想也存在于西方的文化歷史中。比較出名的游敘弗倫的故事是這樣的：游敘弗倫家的一個雇傭工打死了他們家的一個奴仆，游敘弗倫的父親就把在這個兇手捆起來，然后派人去雅典尋求神靈對兇手的判決，但無意中卻導致了傭工的死亡。游敘弗倫認為自己的父親犯了不正義之罪，出于自己的虔敬，于是把父親告上法庭。蘇格拉底從“訟父殺人”是否神圣出發(fā)，擊穿歐緒弗洛先后以“法律的要求”、“令諸神喜悅”、“諸神全都熱愛”等來論證“這屬虔敬”的言說，蘇格拉底說“普通民眾肯定不會深明大義我想，任何普通人都不會認為控告自己的父親是對的”。這可以說明蘇格拉底是贊同親屬間容隱行為的。“孟德斯鳩在《論法的精神》中對兩條法律條文也提出了質(zhì)疑：一條是盜竊者的妻子或者子女，如果不揭發(fā)盜竊行為，便降為奴隸;另一條法律條文是，允許與人通奸的妻子的子女或者丈夫的子女來控告他們，并對家中的奴隸進行拷問”。孟德斯鳩認為這樣的法律違反了人性，是罪惡的法律。后來，這一思想成為近代西方立法的理論基礎。
二、親親相隱制度在近代中西方的應用
親親相隱制度在中國歷經(jīng)了幾千年的變遷直至中國近代依然在延續(xù)。“在近代國民黨政府時期五親等以內(nèi)的血親，三親等以內(nèi)的姻親都在容隱范圍內(nèi)，且均有親屬拒絕作證權及不得令親屬作證等規(guī)定”。在新中國成立以后，立法機關曾經(jīng)在1979年的刑法典草案第22稿中明確規(guī)定“直系血親，配偶，或者在一個家庭共同生活的親屬窩藏反革命分子以外的犯罪分子的，可以減輕或者免除處罰”。但是后來，由于認為這條規(guī)定體現(xiàn)了封建殘余的保守思想，屬于封建糟粕而被刪除。從此，沿襲了幾千年的“親親相隱”制度漸漸退出了我國法制的大舞臺。
在“親親相隱制度”漸漸淡出我國法律平臺的同時，與其相似的思想和理論在歐洲的法律應用中開始受到重視，形成了一套成熟的理論體系，相對于中國近代制度更加發(fā)達。
三、中國現(xiàn)代容隱制度的缺憾所引起的社會后果
在研究“親親相隱”的時候，我們會發(fā)現(xiàn)包庇和窩藏行為多發(fā)生在親屬之間，尤其是在農(nóng)村和邊遠地區(qū)，親戚關系比較復雜，法律意識單薄，包庇和窩藏犯罪人的幾率較高。這種情況就導致犯罪人獲罪，犯罪人的家屬也因為犯下包庇或者窩藏的罪名一并被審判，全家老小齊進宮這種狀況在中國屢見不鮮。我們不禁要思考，這樣的情況真的會有益于法治社會的建設，真的能起到法律的警示作用嗎?我們從為人子女，為人父母的角度出發(fā)，當面對親人即將鋃鐺入獄的窘?jīng)r時，又有多少人能不存私心，大公無私甚至去大義滅親。母鳥尚且護幼鳥在自己的羽翼之下，更何況中國老百姓接受了幾千年“父慈子孝”的理念熏陶，很難讓人們真的做到“大義滅親”。即使犯罪人家屬迫于各種壓力上庭作證，這樣的證詞在大多數(shù)情況下是無法作為直接證據(jù)用于定罪量刑的，對提高司法效率并無太大的幫助。
誠然，“大義滅親”這種狀況確實在中國大范圍的出現(xiàn)過?！啊睍r期“大義滅親”的思想浪潮一浪高過一浪，導致當時大批黨政領導干部被劃為“走資派”，劉少奇被永遠開除出黨，蒙冤逝世;“二月逆流”打擊老一輩革命家;彭德懷等人被定為“反黨集團”。由此可見，這種觀念一旦形成，人們最原始的人倫理念就會遭到破壞，人和人之間溫情不在，社會和諧不在，整個國家的秩序幾乎遭到毀滅性的破壞。我們歷經(jīng)幾千年建立起來的基本道德底線將土崩瓦解。因此，只有維系好社會最基本的穩(wěn)定細胞——家庭，做到法與情諧，情法同在，我們才能保證祖國的長治久安。
四、親屬間容隱制度的可行性分析
(一)親親相隱制度的價值理念
作為中華傳統(tǒng)法律的一部分，親親相隱制度之所以可以延續(xù)幾千年，家庭本位的傳統(tǒng)文化功不可沒。在家族為本位的傳統(tǒng)文化中，家族的核心和靈魂人物只能是尊長，尊長代表了整個家族，尊長可以代表多數(shù)家族成員處理家族內(nèi)的一切事物，整個家族內(nèi)部講究“親親”，“尊尊”。對于外部，整個家族被視為了一體。容隱之所以成為當時家族成員的法定義務，是因為封建王朝要維護整個家族整體的利益。家族本位和德主刑輔的思想從始至終貫徹了整個中國的封建法制，這就形成了“親親相隱”制度能夠長存的歷史文化基礎。
這種思想在古希臘也得到了肯定。“眾所周知，亞里士多德把法律分為了自然法和人定法，自然法是通常是指宇宙秩序本身中作為一切制定法基礎的關于正義的基本和終極的原則的集合。它萌發(fā)于古希臘哲學，其中智者學派將“自然”和“法”區(qū)分開來，認為“自然”是明智的，永恒的，而法則是專斷的，僅出于權宜之計”。這種自然的秩序也體現(xiàn)在了人與人之間的關系上，例如父子之間的親情也是一種客觀秩序，是一種自然正義的代表——也就是中國所說的天理。當法律與人性沖突，甚至法律不容人性時，“容隱制度”可以在其中起到緩沖的作用。
(二)體現(xiàn)了法理中的“期待可能性”
所謂期待可能性，是指依據(jù)行為之際的現(xiàn)實情形，能夠期待行為人不實施犯罪行為而實施適法行為;反之，則為期待不可能性。
該理論的積極意義在于：考慮行為人本身的實際情況，不強人所難，能達到事實上的合理性和實質(zhì)正義，不給被告人附加多余的義務。一般認為，判斷行為人是否具有期待可能性，應從行為人立場出發(fā)比較妥當。具體可言，考慮在行為時，該行為人做出其行為之外的合法性的可能性。
期待可能性理論體現(xiàn)了法律對于人性的關懷與尊重，體現(xiàn)了刑法保護基本人權的精神，人們更容易接受并且遵守“平易近人”的法律。當發(fā)生個人利益與他人利益，社會利益相沖突的情況時，法律不能對人們的犧牲精神存在過多的期望，畢竟犧牲自己或者自己親屬較大的利益去遵守法律規(guī)定是大多數(shù)公民都達不到的，過多的與人性相悖的法律期望只能使法律達不到立法時所期待的效果。更嚴重的是，人們還會因此去懷疑法律精神。當行為人在行為時除了實施犯罪行為而沒有選擇的自由時，這說明這種情況是沒有期待可能性的，即使其行為已經(jīng)造成了嚴重的損害結果，法律也沒有理由追究其承擔刑事責任。因此如果我們?nèi)绻肪恳粋€人的刑事責任，就必須要肯定本案中存在期待可能性。
(三)符合刑法的“謙抑性原則”
“謙抑性”，字面意思直指謙和、抑制。刑法的謙抑性是刑法的節(jié)儉性。從其屬性我們可以看出兩個個顯著的特點：首先，盡量讓刑法的成本降為低谷值;其次，達到刑法效益的高峰值。
在這里，我們就要將法律商品化，若想獲取利益，就要有必要的支出和投資，但是如果投資過大，也就是說刑法的實際運用程度已經(jīng)侵犯了了本國公民所應得的權利和自由，造成了國家公權力的濫用和“越位”，這就會造成公民對本國法律的排斥，進而尋找其他途徑解決生活中的各種沖突，法律便會被摒棄。例如在大多數(shù)親屬之間的包庇和窩藏案件中，犯罪人主觀雖是故意，但多是被人類的天性——親情所主導。試想，如果中國的司法力量一味將包庇窩藏罪行視為毒蛇猛獸去窮追爛打，法律則會如前文所提成為一種擺設，而我們在刑法上進行的投資則會入不敷出，因此保留親屬間的容隱權也是符合刑法的謙抑性的一種直接體現(xiàn)。
五、親親相隱制度在當代的再生應用
雖然時代變遷，斗轉星移，中國早已脫離了封建社會，成功走入了民主的時代，但是親親相隱制度在當代中國還是有其存在的必要和價值，我們應該以全新的目光審視和開發(fā)親親相隱制度，使其適應新中國的步伐。
我們可以總結出親親相隱的三大特點：其一，就是積極的隱匿;其二;就是消極的知情不報;最后，則是類似于在法庭上不予合作，拒絕作證的行為。從這三個特點出發(fā)，我們可以至少將親親相隱的權利大致分為刑法上的權利和程序上的權利。也就是實體上的權利和程序上的權利。
在刑法中，我們并不是要把所有在總則和分則中關于親友之間容隱權利進行一番改頭換面的大修改，這樣既損害法律本身存在的威嚴，也會浪費立法者的精力和納稅人的金錢，正確運用法律解釋功能，運用上述法理學中的期待可能性和謙抑性原則，綜合考慮親屬間容隱權的上下限。使刑法不會出現(xiàn)斷層，保持法律本身的穩(wěn)定性和連貫性。
在刑事訴訟法中，我們應當盡量免去犯罪人親屬作證的義務。當然，親屬可以自愿作證，但是親屬作證應有權不保證所說證言的準確性，而且法律應該保證容隱權所有人的這種權利，以防止司法專橫和變相的連坐誅連。
親親相隱制度作為中華五千年傳承下來的精神遺產(chǎn)，雖然自身帶著一定的封建色彩，但是瑕不掩瑜，其本身所固有的閃光點在當代這個愈來愈注重人權的時代應該得到發(fā)揚和發(fā)展。作為一個未來的法律工作者，我們應該取其精華，棄其糟粕，為容隱權在當代中國得到其相應的重視而努力。
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