電大法學(xué)概論小論文8000字(2)
電大法學(xué)概論小論文8000字篇2
略論容隱權(quán)的歷史發(fā)展以及在當(dāng)代中國(guó)的應(yīng)用
論文摘要 隨著人權(quán)問題越來(lái)越受重視，親親相隱制度這項(xiàng)本已經(jīng)湮沒在歷史長(zhǎng)河中的法律制度又被法律工作者和學(xué)者重新發(fā)掘和審視，從而受到了越來(lái)越多的關(guān)注。本文從親親相隱制度的萌芽和發(fā)展出發(fā)，著重研究其在當(dāng)代中國(guó)法律中的可行性和應(yīng)用，從刑法和程序法兩個(gè)不同的角度來(lái)加以探測(cè)和研究。
論文關(guān)鍵詞 親親相隱 容隱權(quán) 刑法 程序法
一、容隱權(quán)的中西方淵源
容隱權(quán)的淵源蘊(yùn)藏于中西方的文化中，歷史悠久，筆者主要通過探尋容隱權(quán)的中西方淵源來(lái)探討其對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的價(jià)值。
(一)容隱權(quán)在中國(guó)的淵源
容隱思想在中國(guó)春秋時(shí)期已經(jīng)初現(xiàn)端倪，《論語(yǔ)·子路》中記載過這樣的一段話：葉公余孔子曰“：吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”孔子曰“：吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。由此可以看出，孔子認(rèn)為“父為子隱，子為父隱”是情理之中的事情。孟子也有過類似的觀念?！睹献?middot;盡心上》第三十五章：桃應(yīng)問曰：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何?”孟子曰：“執(zhí)之而已矣。”“然則舜不禁與?曰：“夫舜惡得而禁之?夫有所受之也。”“然則舜如之何?”曰：“舜視棄天下猶棄敝展也。竊負(fù)而逃，通海濱而處，終身沂然，樂而忘天下”。孟子的話體現(xiàn)的正是容隱的思想。這些都是春秋時(shí)期人們對(duì)“親屬間相容隱”的典型看法，為以后的“親親相隱”打下了基礎(chǔ)。
最早將"親親相隱"的思想應(yīng)用于法律的是秦律。在《秦律》中規(guī)定“父母擅殺、刑、髡子及妾”為“家罪”，而非“公罪”。“子告父母，臣妾告主，非公室，勿聽。而行告，告者罪。”后來(lái)，隨著儒家正統(tǒng)思想地位的確立，大大加速了“親親相隱”法律制度化的步伐。以法令形式確立“親親相隱制度”始于西漢。詔令明確反映了中國(guó)古代法律史同時(shí)也是一部倫理法律史的事實(shí)，可視為古代以家庭為本位的血緣親情倫理立法原則的經(jīng)典性立法解釋。至此，“親親相隱”正式進(jìn)入我國(guó)法律制度領(lǐng)域。漢代的“親親得相首匿”詔令還比較粗疏，唐律“同居相為隱”條就十分詳備。
至此，“同居相為隱”制度的立法模式已經(jīng)相當(dāng)完備，而其后的宋、元、明、清各朝大體維持如唐。
(二)容隱權(quán)在西方的淵源
同中國(guó)一樣，“親親相隱”的思想也存在于西方的文化歷史中。比較出名的游敘弗倫的故事是這樣的：游敘弗倫家的一個(gè)雇傭工打死了他們家的一個(gè)奴仆，游敘弗倫的父親就把在這個(gè)兇手捆起來(lái)，然后派人去雅典尋求神靈對(duì)兇手的判決，但無(wú)意中卻導(dǎo)致了傭工的死亡。游敘弗倫認(rèn)為自己的父親犯了不正義之罪，出于自己的虔敬，于是把父親告上法庭。蘇格拉底從“訟父殺人”是否神圣出發(fā)，擊穿歐緒弗洛先后以“法律的要求”、“令諸神喜悅”、“諸神全都熱愛”等來(lái)論證“這屬虔敬”的言說，蘇格拉底說“普通民眾肯定不會(huì)深明大義我想，任何普通人都不會(huì)認(rèn)為控告自己的父親是對(duì)的”。這可以說明蘇格拉底是贊同親屬間容隱行為的。“孟德斯鳩在《論法的精神》中對(duì)兩條法律條文也提出了質(zhì)疑：一條是盜竊者的妻子或者子女，如果不揭發(fā)盜竊行為，便降為奴隸;另一條法律條文是，允許與人通奸的妻子的子女或者丈夫的子女來(lái)控告他們，并對(duì)家中的奴隸進(jìn)行拷問”。孟德斯鳩認(rèn)為這樣的法律違反了人性，是罪惡的法律。后來(lái)，這一思想成為近代西方立法的理論基礎(chǔ)。
二、親親相隱制度在近代中西方的應(yīng)用
親親相隱制度在中國(guó)歷經(jīng)了幾千年的變遷直至中國(guó)近代依然在延續(xù)。“在近代國(guó)民黨政府時(shí)期五親等以內(nèi)的血親，三親等以內(nèi)的姻親都在容隱范圍內(nèi)，且均有親屬拒絕作證權(quán)及不得令親屬作證等規(guī)定”。在新中國(guó)成立以后，立法機(jī)關(guān)曾經(jīng)在1979年的刑法典草案第22稿中明確規(guī)定“直系血親，配偶，或者在一個(gè)家庭共同生活的親屬窩藏反革命分子以外的犯罪分子的，可以減輕或者免除處罰”。但是后來(lái)，由于認(rèn)為這條規(guī)定體現(xiàn)了封建殘余的保守思想，屬于封建糟粕而被刪除。從此，沿襲了幾千年的“親親相隱”制度漸漸退出了我國(guó)法制的大舞臺(tái)。
在“親親相隱制度”漸漸淡出我國(guó)法律平臺(tái)的同時(shí)，與其相似的思想和理論在歐洲的法律應(yīng)用中開始受到重視，形成了一套成熟的理論體系，相對(duì)于中國(guó)近代制度更加發(fā)達(dá)。
三、中國(guó)現(xiàn)代容隱制度的缺憾所引起的社會(huì)后果
在研究“親親相隱”的時(shí)候，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)包庇和窩藏行為多發(fā)生在親屬之間，尤其是在農(nóng)村和邊遠(yuǎn)地區(qū)，親戚關(guān)系比較復(fù)雜，法律意識(shí)單薄，包庇和窩藏犯罪人的幾率較高。這種情況就導(dǎo)致犯罪人獲罪，犯罪人的家屬也因?yàn)榉赶掳踊蛘吒C藏的罪名一并被審判，全家老小齊進(jìn)宮這種狀況在中國(guó)屢見不鮮。我們不禁要思考，這樣的情況真的會(huì)有益于法治社會(huì)的建設(shè)，真的能起到法律的警示作用嗎?我們從為人子女，為人父母的角度出發(fā)，當(dāng)面對(duì)親人即將鋃鐺入獄的窘?jīng)r時(shí)，又有多少人能不存私心，大公無(wú)私甚至去大義滅親。母鳥尚且護(hù)幼鳥在自己的羽翼之下，更何況中國(guó)老百姓接受了幾千年“父慈子孝”的理念熏陶，很難讓人們真的做到“大義滅親”。即使犯罪人家屬迫于各種壓力上庭作證，這樣的證詞在大多數(shù)情況下是無(wú)法作為直接證據(jù)用于定罪量刑的，對(duì)提高司法效率并無(wú)太大的幫助。
誠(chéng)然，“大義滅親”這種狀況確實(shí)在中國(guó)大范圍的出現(xiàn)過?！啊睍r(shí)期“大義滅親”的思想浪潮一浪高過一浪，導(dǎo)致當(dāng)時(shí)大批黨政領(lǐng)導(dǎo)干部被劃為“走資派”，劉少奇被永遠(yuǎn)開除出黨，蒙冤逝世;“二月逆流”打擊老一輩革命家;彭德懷等人被定為“反黨集團(tuán)”。由此可見，這種觀念一旦形成，人們最原始的人倫理念就會(huì)遭到破壞，人和人之間溫情不在，社會(huì)和諧不在，整個(gè)國(guó)家的秩序幾乎遭到毀滅性的破壞。我們歷經(jīng)幾千年建立起來(lái)的基本道德底線將土崩瓦解。因此，只有維系好社會(huì)最基本的穩(wěn)定細(xì)胞——家庭，做到法與情諧，情法同在，我們才能保證祖國(guó)的長(zhǎng)治久安。
四、親屬間容隱制度的可行性分析
(一)親親相隱制度的價(jià)值理念
作為中華傳統(tǒng)法律的一部分，親親相隱制度之所以可以延續(xù)幾千年，家庭本位的傳統(tǒng)文化功不可沒。在家族為本位的傳統(tǒng)文化中，家族的核心和靈魂人物只能是尊長(zhǎng)，尊長(zhǎng)代表了整個(gè)家族，尊長(zhǎng)可以代表多數(shù)家族成員處理家族內(nèi)的一切事物，整個(gè)家族內(nèi)部講究“親親”，“尊尊”。對(duì)于外部，整個(gè)家族被視為了一體。容隱之所以成為當(dāng)時(shí)家族成員的法定義務(wù)，是因?yàn)榉饨ㄍ醭S護(hù)整個(gè)家族整體的利益。家族本位和德主刑輔的思想從始至終貫徹了整個(gè)中國(guó)的封建法制，這就形成了“親親相隱”制度能夠長(zhǎng)存的歷史文化基礎(chǔ)。
這種思想在古希臘也得到了肯定。“眾所周知，亞里士多德把法律分為了自然法和人定法，自然法是通常是指宇宙秩序本身中作為一切制定法基礎(chǔ)的關(guān)于正義的基本和終極的原則的集合。它萌發(fā)于古希臘哲學(xué)，其中智者學(xué)派將“自然”和“法”區(qū)分開來(lái)，認(rèn)為“自然”是明智的，永恒的，而法則是專斷的，僅出于權(quán)宜之計(jì)”。這種自然的秩序也體現(xiàn)在了人與人之間的關(guān)系上，例如父子之間的親情也是一種客觀秩序，是一種自然正義的代表——也就是中國(guó)所說的天理。當(dāng)法律與人性沖突，甚至法律不容人性時(shí)，“容隱制度”可以在其中起到緩沖的作用。
(二)體現(xiàn)了法理中的“期待可能性”
所謂期待可能性，是指依據(jù)行為之際的現(xiàn)實(shí)情形，能夠期待行為人不實(shí)施犯罪行為而實(shí)施適法行為;反之，則為期待不可能性。
該理論的積極意義在于：考慮行為人本身的實(shí)際情況，不強(qiáng)人所難，能達(dá)到事實(shí)上的合理性和實(shí)質(zhì)正義，不給被告人附加多余的義務(wù)。一般認(rèn)為，判斷行為人是否具有期待可能性，應(yīng)從行為人立場(chǎng)出發(fā)比較妥當(dāng)。具體可言，考慮在行為時(shí)，該行為人做出其行為之外的合法性的可能性。
期待可能性理論體現(xiàn)了法律對(duì)于人性的關(guān)懷與尊重，體現(xiàn)了刑法保護(hù)基本人權(quán)的精神，人們更容易接受并且遵守“平易近人”的法律。當(dāng)發(fā)生個(gè)人利益與他人利益，社會(huì)利益相沖突的情況時(shí)，法律不能對(duì)人們的犧牲精神存在過多的期望，畢竟?fàn)奚约夯蛘咦约河H屬較大的利益去遵守法律規(guī)定是大多數(shù)公民都達(dá)不到的，過多的與人性相悖的法律期望只能使法律達(dá)不到立法時(shí)所期待的效果。更嚴(yán)重的是，人們還會(huì)因此去懷疑法律精神。當(dāng)行為人在行為時(shí)除了實(shí)施犯罪行為而沒有選擇的自由時(shí)，這說明這種情況是沒有期待可能性的，即使其行為已經(jīng)造成了嚴(yán)重的損害結(jié)果，法律也沒有理由追究其承擔(dān)刑事責(zé)任。因此如果我們?nèi)绻肪恳粋€(gè)人的刑事責(zé)任，就必須要肯定本案中存在期待可能性。
(三)符合刑法的“謙抑性原則”
“謙抑性”，字面意思直指謙和、抑制。刑法的謙抑性是刑法的節(jié)儉性。從其屬性我們可以看出兩個(gè)個(gè)顯著的特點(diǎn)：首先，盡量讓刑法的成本降為低谷值;其次，達(dá)到刑法效益的高峰值。
在這里，我們就要將法律商品化，若想獲取利益，就要有必要的支出和投資，但是如果投資過大，也就是說刑法的實(shí)際運(yùn)用程度已經(jīng)侵犯了了本國(guó)公民所應(yīng)得的權(quán)利和自由，造成了國(guó)家公權(quán)力的濫用和“越位”，這就會(huì)造成公民對(duì)本國(guó)法律的排斥，進(jìn)而尋找其他途徑解決生活中的各種沖突，法律便會(huì)被摒棄。例如在大多數(shù)親屬之間的包庇和窩藏案件中，犯罪人主觀雖是故意，但多是被人類的天性——親情所主導(dǎo)。試想，如果中國(guó)的司法力量一味將包庇窩藏罪行視為毒蛇猛獸去窮追爛打，法律則會(huì)如前文所提成為一種擺設(shè)，而我們?cè)谛谭ㄉ线M(jìn)行的投資則會(huì)入不敷出，因此保留親屬間的容隱權(quán)也是符合刑法的謙抑性的一種直接體現(xiàn)。
五、親親相隱制度在當(dāng)代的再生應(yīng)用
雖然時(shí)代變遷，斗轉(zhuǎn)星移，中國(guó)早已脫離了封建社會(huì)，成功走入了民主的時(shí)代，但是親親相隱制度在當(dāng)代中國(guó)還是有其存在的必要和價(jià)值，我們應(yīng)該以全新的目光審視和開發(fā)親親相隱制度，使其適應(yīng)新中國(guó)的步伐。
我們可以總結(jié)出親親相隱的三大特點(diǎn)：其一，就是積極的隱匿;其二;就是消極的知情不報(bào);最后，則是類似于在法庭上不予合作，拒絕作證的行為。從這三個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，我們可以至少將親親相隱的權(quán)利大致分為刑法上的權(quán)利和程序上的權(quán)利。也就是實(shí)體上的權(quán)利和程序上的權(quán)利。
在刑法中，我們并不是要把所有在總則和分則中關(guān)于親友之間容隱權(quán)利進(jìn)行一番改頭換面的大修改，這樣既損害法律本身存在的威嚴(yán)，也會(huì)浪費(fèi)立法者的精力和納稅人的金錢，正確運(yùn)用法律解釋功能，運(yùn)用上述法理學(xué)中的期待可能性和謙抑性原則，綜合考慮親屬間容隱權(quán)的上下限。使刑法不會(huì)出現(xiàn)斷層，保持法律本身的穩(wěn)定性和連貫性。
在刑事訴訟法中，我們應(yīng)當(dāng)盡量免去犯罪人親屬作證的義務(wù)。當(dāng)然，親屬可以自愿作證，但是親屬作證應(yīng)有權(quán)不保證所說證言的準(zhǔn)確性，而且法律應(yīng)該保證容隱權(quán)所有人的這種權(quán)利，以防止司法專橫和變相的連坐誅連。
親親相隱制度作為中華五千年傳承下來(lái)的精神遺產(chǎn)，雖然自身帶著一定的封建色彩，但是瑕不掩瑜，其本身所固有的閃光點(diǎn)在當(dāng)代這個(gè)愈來(lái)愈注重人權(quán)的時(shí)代應(yīng)該得到發(fā)揚(yáng)和發(fā)展。作為一個(gè)未來(lái)的法律工作者，我們應(yīng)該取其精華，棄其糟粕，為容隱權(quán)在當(dāng)代中國(guó)得到其相應(yīng)的重視而努力。
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