三、傳統(tǒng)知識國際保護問題的分析
　　盡管國際社會對于如何保護傳統(tǒng)知識頗有爭議，但爭議焦點落在：應在多邊協(xié)商的環(huán)境下建立一個各國普遍遵守的國際公約，還是應由各國在雙邊或者是有限的多邊環(huán)境下，就傳統(tǒng)知識保護問題自行協(xié)商簽約，制定各自滿意的保護規(guī)則。筆者認為在廣泛的多邊環(huán)境下保護，即將其納入TRIPS框架內(nèi)并創(chuàng)建一套特有的保護制度為佳。
　?。ㄒ唬┰赥RIPS框架內(nèi)保護傳統(tǒng)知識更具有正當性
　　1.傳統(tǒng)知識應屬于TRIPS保護的客體
　　如前所述，傳統(tǒng)知識不同于TRIPS所保護的典型的知識產(chǎn)權客體，其具有三個顯著特征，即“基于傳統(tǒng)”的創(chuàng)新性、主體的群體性和特定的區(qū)域性。反對將傳統(tǒng)知識列入TRIPS框架的國家認為，TRIPS規(guī)定受其保護的知識產(chǎn)權本質(zhì)是“私權”，其權利主體應該是“一個可以確認的作者、發(fā)明者或其他創(chuàng)作者”。如此，傳統(tǒng)知識主體的群體性特征就使得其成為公共知識而被排除在TRIPS保護范圍之外。當然，這種觀點既與理論不符，也有悖TRIPS規(guī)則。
　　理論上，“私權”并非是個人權利，而是相對于公法意義上的“公權”而言的，是私法意義的一個概念，即為私法上的權利。因此，界定“私權”、“公權”并非單純的看權利的歸屬，而是看權利的背景。羅馬法將法律按照其主體地位的不同劃分為調(diào)整命令服從關系的公法和調(diào)整平權關系的私法，沿用至今。照此劃分，公法以國家或管理公共事務的組織為主體一方或雙方，強調(diào)公共秩序上下有序，凸顯國家介入和干預的強制性；而私法則調(diào)整平等主體之間的關系，在私法領域，國家等公權力主體并無特權，而與其他法律主體具有平等的法律地位。私權強調(diào)主體之間的平等和獨立，強調(diào)自由意志下的支配和處分，只要在自由、平等的法律關系之中，私權的主體不僅可以是自然人個人，也可以是法律擬制的人，如法人、其他組織，甚至于國家。因此，私權的主體可以是個人，也可以是集體，而私權既可是個人權利，也可是集體權利。
　　TRIPS協(xié)定承認其保護的知識產(chǎn)權的“私權”性質(zhì)，但并未界定私權乃“個人化權利”。而在受TRIPS保護的著作權、商標權、以及專利權等知識產(chǎn)權中，集體作為權利的主體并不罕見，如在著作權保護中，著作權的享有者并不一定是自然人個人，也可以是法人或其他組織；商標權的保護中的集體標志以及地理標志，其權利的享有者也并非個人；再如專利權保護中的“職務發(fā)明”和“雇傭發(fā)明”，其保護的權利主體也都是集體而非個人。
　　2.在TRIPS框架內(nèi)保護傳統(tǒng)知識更能保證公正
　　公正是法的價值要求，是法得以存在的邏輯前提，沒有社會對公正的需要，法將沒有存在的必要。將傳統(tǒng)知識保護納入TRIPS框架內(nèi)，更有利于保證公正。
　　首先，有利于各種知識產(chǎn)權的平等保護。按照CBD的界定，傳統(tǒng)知識包括農(nóng)業(yè)知識，科學知識，技術知識，生態(tài)知識，醫(yī)藥知識，與生物多樣性相關的知識，民間文學藝術表達，名稱、標記及符號，以及其他未固定的文化財產(chǎn)。其與現(xiàn)代知識同樣是智力勞動成果，TRIPS將利用傳統(tǒng)知識產(chǎn)生的現(xiàn)代知識列入保護范圍，卻把原創(chuàng)性的傳統(tǒng)知識卻被排除在外，這恰是現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度不合理的體現(xiàn)。雖然傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代知識有所區(qū)別，但其本質(zhì)仍然是知識產(chǎn)權，其應該與其他知識產(chǎn)權一樣，平等的受到法律的保護。
　　其次，有利于平衡各種利益主體，特別是南北國家間的利益。知識產(chǎn)權保護制度的根本目標就是平衡知識的創(chuàng)造者和使用者之間的利益，這也是TRIPS確立的保護知識產(chǎn)權的目標。對于傳統(tǒng)知識而言，那些利用傳統(tǒng)知識創(chuàng)造更多商業(yè)價值的人是使用者，而擁有傳統(tǒng)知識的國家、民族或地區(qū)是創(chuàng)造者，但現(xiàn)今的情況是傳統(tǒng)知識的使用者從傳統(tǒng)知識的使用中獲得了巨額的利益，并且可以受到知識產(chǎn)權保護，而其創(chuàng)造者非但無利可享，甚至還無門可訴，尤其是發(fā)展中國家更難以維護其權益。這從根本上違背了知識產(chǎn)權保護制度制定的初衷，當然也違背了TRIPS確立的保護知識產(chǎn)權的初衷。雖然“多哈回合”將傳統(tǒng)知識保護列為TRIPS理事會優(yōu)先審議的問題，這在一定程度上可以彌補TRIPS的缺陷，但其對于傳統(tǒng)知識保護的缺失狀態(tài)仍然無法扭轉。
　　3.在TRIPS框架內(nèi)更能有效保護傳統(tǒng)知識
　　TRIPS可以說是目前知識產(chǎn)權保護范圍最廣、保護標準最高、執(zhí)行效力最強的知識產(chǎn)權條約。TRIPS有如下特點：首先，其規(guī)定除非各成員方同意，不允許任何一方對本協(xié)定的任何一項規(guī)定作出保留；其次，其將以往獨立的保護知識產(chǎn)權條約規(guī)定的實體內(nèi)容完全吸收和包容，其保護水平均以各獨立的知識產(chǎn)權保護公約確立的保護標準為起點，并在此基礎上增加了大量的新的或更高的保護標準；再次，其強調(diào)在各成員之間的相關法律制度存在差異的情況下，規(guī)定適當有效的方法，規(guī)定和執(zhí)行對與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定的保護；又次，其規(guī)定了迅速有效的爭端解決程序，以多邊方式防止和解決政府間的有關爭端；最后，其對發(fā)展中國家作出了過度性安排，使其逐漸達到協(xié)議規(guī)定的保護水平。因此，TRIPS協(xié)議更能有效保護傳統(tǒng)知識。
　?。ǘ撛赥RIPS框架內(nèi)發(fā)展一個新的保護傳統(tǒng)知識的規(guī)則
　　對傳統(tǒng)知識保護的國際立法，不僅關乎一國自身利益，也事關國際協(xié)調(diào)機制的運作。所以建立一個切實可行，能為國際社會所接受的方案則事關重要。
　　傳統(tǒng)知識雖兼具知識產(chǎn)權專有性、時間性、地域性等特質(zhì)，也屬知識產(chǎn)權的一種，但較之典型的知識產(chǎn)權其又有自己的特點，若給予其一般的知識產(chǎn)權保護，將難達理想效果。首先，傳統(tǒng)知識通常由集體創(chuàng)造、改進和傳授，其主體具有集體性特征，而現(xiàn)行知識產(chǎn)權法以保護個人財產(chǎn)權為基礎；其次，傳統(tǒng)知識的形成通常需要漫長時間，或世代口傳或經(jīng)文獻化保留下來，難以滿足典型知識產(chǎn)權保護的新穎性和創(chuàng)造性等要件的要求；再次，傳統(tǒng)知識的主體具有集體性，則很難以確定個人或團體為權利人申請知識產(chǎn)權；最后，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度所提供的保護期限有限，而傳統(tǒng)知識源遠流長，其利用價值不可估量，若以現(xiàn)有的有限保護期限加以保護則難以給予傳統(tǒng)知識最好的保護。
　　鑒于此，筆者認為傳統(tǒng)知識是與一般知識產(chǎn)權和有形財產(chǎn)權既有相似又有區(qū)別的新的財產(chǎn)權類型，所以，應該將其定位為知識產(chǎn)權整體框架下的一種形式，即與專利權、商標權、著作權并列的一種新的權利種類，將其納入TRIPS框架保護，但又不能完全按照現(xiàn)有的知識產(chǎn)權保護制度加以保護，而應創(chuàng)立一種新的符合傳統(tǒng)知識特點的專有的保護制度。
　　（三）發(fā)展中國家的努力方向
　　1.善用非政府組織的力量
　　理論上，在傳統(tǒng)知識保護問題南北國家爭執(zhí)不下的情況下，非政府組織有充分的介入機會和援助發(fā)展中國家的潛力。這是因為，各類傳統(tǒng)知識保護多邊談判場所都不同程度上允許非政府組織參與，且在過去的實踐中，非政府組織在傳統(tǒng)知識保護的南北國家之爭中也發(fā)揮了不可忽視的作用，尚有很大的潛力可以挖掘。發(fā)展中國家應該積引導非政府組織在此問題中發(fā)揮作用。
　　2.加強發(fā)展中國家之間在傳統(tǒng)知識保護方面的區(qū)域合作
　　加強區(qū)域合作，有利于強化發(fā)展中國家的集體立場、增強其集體談判實力，鞭策其及時修改或制定與傳統(tǒng)知識保護相關的法律，避免或減少其在此問題上做出不明智選擇。因此，鑒于傳統(tǒng)知識保護問題于WTO框架內(nèi)談判并無實質(zhì)進展的現(xiàn)狀，區(qū)域合作成為發(fā)展中國家進行傳統(tǒng)知識保護的過度途徑，發(fā)展中國家應及時加強區(qū)域合作，簽訂具有約束力的區(qū)域合作協(xié)定，以強化各締約方保護傳統(tǒng)知識的義務。