2．商標(biāo)權(quán)的客體
商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益是商譽，那么承載商譽的載體什么呢？換句話說，商標(biāo)權(quán)的客體是什么呢？知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)的客體進行了大量的探索，基本形成了信息說、信號說、符號說、知識說、知識產(chǎn)品說、形式說。[11]目前知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界大多數(shù)人持信息說，并且世界知識產(chǎn)權(quán)組織也認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的客體就是某一類信息。[12]
具體到商標(biāo)權(quán)，其客體應(yīng)當(dāng)也是某種信息。根據(jù)前述知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)客體的論述，基本上都將這種信息歸結(jié)為標(biāo)識或商業(yè)標(biāo)識。在他們看來，標(biāo)識或商業(yè)標(biāo)識就是商標(biāo)權(quán)的客體，就是商譽這種特定利益的載體，并將商標(biāo)權(quán)歸為“標(biāo)記性權(quán)利”。按照“標(biāo)記性權(quán)利”的說法，商標(biāo)不過是一種商業(yè)標(biāo)識，商標(biāo)權(quán)就是人們就該商業(yè)標(biāo)識所享有的權(quán)利。商標(biāo)是企業(yè)商譽的載體。[13]商標(biāo)所承載的商譽，通過商標(biāo)的實際使用而獲得。特定商業(yè)標(biāo)識與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則會逐日積累。相反，特定商業(yè)標(biāo)識不與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則無法形成。因此，商標(biāo)的實際使用是商譽形成并逐步積累的途徑。而商標(biāo)的實際使用就是將特定商業(yè)標(biāo)識與特定商品或服務(wù)建立聯(lián)系，并且不斷強化這種聯(lián)系的過程。筆者認(rèn)為，特定商業(yè)標(biāo)識本身無法成為商譽的載體，只有其與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系才能成為商譽的載體，才能成為商標(biāo)權(quán)的客體。一句話，商標(biāo)應(yīng)是指特定商業(yè)標(biāo)識與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是指某商業(yè)標(biāo)識本身。某一具體的商業(yè)標(biāo)識，只有在與特定商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，并且提供給市場上的消費者時，才有可能獲得消費者的積極評價，從而積累和增加與之相關(guān)的商譽。[14]因此，只有當(dāng)特定商業(yè)標(biāo)識與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實地投入市場使用，該商業(yè)標(biāo)識與相應(yīng)的商品或服務(wù)才能建立起真實的聯(lián)系，與之相關(guān)的商譽才能逐步積累和增加，商標(biāo)才能成為商譽的載體，商標(biāo)所有人也因此才能獲得商標(biāo)權(quán)。當(dāng)商標(biāo)成為商譽的載體時，保護商標(biāo)就成了保護商譽的途徑。換言之，保護商標(biāo)就是為了保護商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者經(jīng)過苦心經(jīng)營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業(yè)標(biāo)識本身。
（三）商標(biāo)權(quán)的法律之力
1．商標(biāo)權(quán)是絕對權(quán)
如前所述，狹義財產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)和保護經(jīng)濟利益關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)的保護原則相同，因此，無論將商標(biāo)權(quán)看做無形財產(chǎn)權(quán)，還是看做保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)，狹義財產(chǎn)權(quán)的保護原則應(yīng)適用于商標(biāo)權(quán)。狹義財產(chǎn)權(quán)即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權(quán)，要求控制其通過勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品的請求權(quán)。具體到商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)人就是要求對其通過勞動而創(chuàng)造的商譽進行控制。這種控制要求被賦予“法律之力”后就體現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)人有權(quán)要求其余所有人尊重其權(quán)利，并且不得妨礙其權(quán)利的行使和實現(xiàn)。因此，說商標(biāo)權(quán)是絕對權(quán)。
2．商標(biāo)權(quán)是支配權(quán)
如前所述，商標(biāo)權(quán)同狹義財產(chǎn)權(quán)的保護原則相同，因此，商標(biāo)權(quán)人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標(biāo)、獨享其商譽，也可以將商標(biāo)連同商譽直接轉(zhuǎn)讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。同時，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)排除他人妨礙其行使商標(biāo)權(quán)，有權(quán)禁止他人利用其商標(biāo)、分享其商譽，具有排他性。由此可以看出，商標(biāo)權(quán)完全具備支配權(quán)所特有的直接支配性和全面排他性。所以說，商標(biāo)權(quán)是一種支配權(quán)。
三、商標(biāo)權(quán)本質(zhì)的異化
（一）商標(biāo)權(quán)私權(quán)屬性的異化
中國現(xiàn)行《商標(biāo)法》具有濃重的公法色彩，實際上是一部有關(guān)商標(biāo)的行政管理法。工商行政管理的現(xiàn)實需要占據(jù)主導(dǎo)地位，商標(biāo)權(quán)是服從、服務(wù)于工商行政管理需要的，而不是相反。因此，我們很難將其稱為一部實質(zhì)意義上的私法、權(quán)利法。這就是有人常常將商標(biāo)法歸入經(jīng)濟法、經(jīng)濟行政法的原因。
《商標(biāo)法》第一條[15]將“加強商標(biāo)管理”作為商標(biāo)立法的首要任務(wù)和目標(biāo)，“保護商標(biāo)專用權(quán)”只是加強商標(biāo)管理的手段，“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”的手段。我們并不否認(rèn)保護商標(biāo)權(quán)的終極目標(biāo)是“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”，問題是這種立法觀念和具體制度設(shè)計是有利于還是有礙于實現(xiàn)我們的立法目的。商標(biāo)本身與商品或服務(wù)質(zhì)量并沒有天然、固有的關(guān)系，人為地強行將商標(biāo)與商品或服務(wù)質(zhì)量建立聯(lián)系是不科學(xué)的，樂觀地認(rèn)為加強商標(biāo)管理可以“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”更是不可取的。“商標(biāo)管理不能等同于槍支管理”幾乎成為膾炙人口的法諺，但卻始終未能落實到商標(biāo)立法中。商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性要求商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)是權(quán)利法，而不是義務(wù)法、管理法。讓商標(biāo)權(quán)回歸私權(quán)本性，將權(quán)利還給權(quán)利人，我們當(dāng)前面臨的問題將會減些，某些問題甚至將不復(fù)存在。
（二）商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益的異化
對于商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益，如前所述，一般將特定利益歸結(jié)為商標(biāo)權(quán)人就商業(yè)標(biāo)識而享有的利益。甚至還有人將商業(yè)標(biāo)識本身視為智力成果，并以此作為商標(biāo)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，是標(biāo)記性權(quán)利的依據(jù)?；谶@種認(rèn)識，當(dāng)前中國商標(biāo)法就把商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益異化為商業(yè)標(biāo)識本身。
商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益是商譽，沒有商譽就沒有商標(biāo)權(quán)，所以商標(biāo)注冊本身不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)注冊的作用僅僅是公告或者備案。[16]但是根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》，只要提供有關(guān)標(biāo)識并指定商品名稱，就可以成為注冊商標(biāo)，進而取得商標(biāo)權(quán)。這就使得網(wǎng)上網(wǎng)下、大街小巷賣商標(biāo)在中國成為一種常態(tài)。而且囿于只有注冊才能取得商標(biāo)權(quán)的認(rèn)識，當(dāng)年中國為“入世”將未注冊馳名商標(biāo)的保護納入《商標(biāo)法》令一些人費解了很長時間。其實商標(biāo)注冊制度本身無可厚非，并且也為多數(shù)國家所采取，值得探討的是商標(biāo)注冊的法律效果。根據(jù)前述，商譽不是來自于商標(biāo)局的注冊，而是來自于商標(biāo)的實際使用，商標(biāo)注冊本身并不能產(chǎn)生商譽，因此，商標(biāo)注冊人不能憑借商標(biāo)注冊行為本身直接獲得商標(biāo)權(quán)。這就是為什么美國商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須連同企業(yè)本身或企業(yè)商譽，而不能單獨轉(zhuǎn)讓。[17]
（三）商標(biāo)權(quán)法律之力的異化
如前所述，商標(biāo)權(quán)作為一種支配權(quán)，商標(biāo)權(quán)人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標(biāo)、獨享其商譽，也可以將商標(biāo)連同商譽直接轉(zhuǎn)讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。但是當(dāng)前中國《商標(biāo)法》卻將商標(biāo)權(quán)的法律之力異化得不再具有直接支配性。
現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓需要商標(biāo)局的核準(zhǔn)。[18]根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第二十五條第三款的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓需要商標(biāo)局核準(zhǔn)的理由是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓可能產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響。[19]如果商標(biāo)轉(zhuǎn)讓會產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆，則意味原商標(biāo)權(quán)人與受讓人將共同分享商標(biāo)承載的商譽，共同享有商標(biāo)權(quán)。這種情形實質(zhì)上是商標(biāo)權(quán)許可。理性的經(jīng)濟人是不會以商標(biāo)權(quán)受讓的對價接受商標(biāo)權(quán)許可的，就像房屋承租人不會以房屋買賣的價格簽訂房屋租賃協(xié)議一樣。商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓需要核準(zhǔn)，不僅否定了商標(biāo)權(quán)的絕對權(quán)屬性和支配權(quán)屬性，也否認(rèn)了經(jīng)濟學(xué)上關(guān)于理性經(jīng)濟人的基本假定。
四、結(jié)論和建議
商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)，所保護的利益是商譽，并以商標(biāo)為權(quán)利客體。商標(biāo)是指特定標(biāo)識與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是指商業(yè)標(biāo)識本身。商標(biāo)所承載的商譽，是通過商標(biāo)的實際使用而獲得。沒有商標(biāo)的實際使用，就不會形成商譽，更不會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》在對商標(biāo)權(quán)進行具體制度設(shè)計時背離了商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，混淆了商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益，片面地理解了商標(biāo)權(quán)內(nèi)涵。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)清商標(biāo)權(quán)本質(zhì)，實事求是地找出現(xiàn)行《商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)本質(zhì)的異化之處，借助《商標(biāo)法》第三次修改的東風(fēng)，爭取讓商標(biāo)權(quán)早日回歸本源。具體建議如下：
（一）在商標(biāo)權(quán)取得方面，采取“使用為主、注冊為輔”的原則
商標(biāo)注冊的法律效力只是公告或者備案，商標(biāo)注冊不是商標(biāo)使用，該行為本身并不產(chǎn)生授予商標(biāo)權(quán)的法律效果。商標(biāo)注冊后必須經(jīng)過使用才能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)注冊后未使用則不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。該原則不僅能鼓勵企業(yè)積極注冊商標(biāo)，更能強制性地要求企業(yè)積極使用注冊商標(biāo)。
（二）在商標(biāo)權(quán)保護方面，采取“使用決定保護”的原則
商標(biāo)經(jīng)注冊后，商標(biāo)的實際使用情況決定了商標(biāo)權(quán)的保護范圍。商標(biāo)注冊后持續(xù)使用時間越長、使用地域范圍越廣，商標(biāo)權(quán)的保護范圍相應(yīng)越大。關(guān)于“使用決定保護”的原則，有兩個極端情況。其一，商標(biāo)經(jīng)注冊后未使用的，就不會形成商譽，不會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，因此不發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)。其二，即使商標(biāo)未經(jīng)注冊，但持續(xù)使用時間長、使用地域范圍廣，公眾知悉程度高，那么也會產(chǎn)生相應(yīng)商標(biāo)權(quán)。這就是大家所知的未注冊馳名商標(biāo)保護制度。
（三）在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，采取“共同轉(zhuǎn)讓”原則
商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)與相關(guān)營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓給受讓人，不得單獨轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓不是商業(yè)標(biāo)志的轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)是相關(guān)商譽的轉(zhuǎn)讓，沒有商譽的商標(biāo)自然不存在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)。“共同轉(zhuǎn)讓”原則還內(nèi)在地要求商標(biāo)必須經(jīng)過使用后才能轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)使用的商標(biāo)則不能轉(zhuǎn)讓。對于商標(biāo)許可來說，更是如此，即未經(jīng)使用的商標(biāo)則不能許可。
（四）在商標(biāo)行政管理方面，采取商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓采取登記公告制，商標(biāo)許可采取記備案制。
如前所述，商標(biāo)權(quán)屬于私權(quán)和支配權(quán)，無需經(jīng)過商標(biāo)局核準(zhǔn)，商標(biāo)局只需對商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實進行登記并予以公告即可。至于商標(biāo)權(quán)許可，則可以繼續(xù)采用當(dāng)前的登記備案制度。
注釋:
[1]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年5月，第83頁。
[2]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年8月，第62頁；王澤鑒：《民法總則》，第84頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年3月，第77頁。
[3]關(guān)于權(quán)利的客體，叫法不一。有稱權(quán)利標(biāo)的，參見鄭玉波：《民法總則》第65頁；有稱權(quán)利標(biāo)的物，參見王澤鑒：《民法總則》，第85頁；有稱權(quán)利指向的對象，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年9月，第280頁。
[4]原文是“Recognizing that intellectual property rights are private rights."
[5][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第22頁。
[6][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第77-78頁。
[7][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第173頁。
[8][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第172頁。
[9][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第81頁。
[10]李明德：《鄭成思教授逝世三周年紀(jì)念文集》序言。
[11]參見金海軍：《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》，中國人民大學(xué)出版社2004年12月，第10-11頁；參見張勤：《知識產(chǎn)權(quán)客體之哲學(xué)基礎(chǔ)》，載于《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期，第4頁。
[12]金海軍：《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》，中國人民大學(xué)出版社2004年12月，第10頁。
[13]Bryan A. Garner，Black’ s Law Dictionary (Eighth Edition ),THOMSON WEST，p.715.
[14]李明德：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》之“序言”，法律出版社2008年版，第3—4頁。
[15]《商標(biāo)法》第一條規(guī)定：第一條為了加強商標(biāo)管理，保護商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法。
[16]李明德：《鄭成思教授逝世三周年紀(jì)念文集》序言。
[17]參見美國法典第22章之1060的規(guī)定。
[18]《商標(biāo)法》第三十九條第二款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。
[19]《商標(biāo)法實施條例》第二十五條第三款規(guī)定，對可能產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)申請，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，書面通知申請人并說明理由。