私募投資的主要風(fēng)險有哪些
私募投資的主要風(fēng)險有哪些
私募投資是對非上市公司進(jìn)行的股權(quán)投資，可能很多人都不了解私募投資。接下來就讓學(xué)習(xí)啦小編為你解答私募投資的相關(guān)法律知識，供你參考學(xué)習(xí)！
私募投資的主要風(fēng)險
私募股權(quán)投資基金的法律風(fēng)險，指私募股權(quán)投融資操作過程中相關(guān)主體不懂法律規(guī)則、疏于法律審查、逃避法律監(jiān)管所造成的經(jīng)濟(jì)糾紛和涉訴給企業(yè)帶來的潛在或己發(fā)生的重大經(jīng)濟(jì)損失。法律風(fēng)險的原因通常包括違反有關(guān)法律法規(guī)、合同違約、侵權(quán)、怠于行使公司的法律權(quán)利等。具體風(fēng)險內(nèi)容如債務(wù)拖欠，合同詐騙，盲目擔(dān)保，公司治理結(jié)構(gòu)軟化，監(jiān)督乏力，投資不做法律可行性論證等。
一、法律地位風(fēng)險
私募包括兩類，一是私募股權(quán)投資，一是私募證券投資。前者是指以非公開募集的方式投資于企業(yè)股權(quán)，它與股票的“公開發(fā)行”相對;后者是指將非公開募集的資金投資于證券二級市場，私募證券投資基金與向廣大投資者公開發(fā)行的“公募基金”(如開放式基金)相對。
客觀上講，“私募股權(quán)投資基金”的“私”字，的確給人一種非法或游走在法律邊緣的感覺，但事實上，私募股權(quán)投融資只是表明其是在公開市場之外進(jìn)行的募集資金的行為，并不是非法或法律地位不明確，它是完全合法并受到監(jiān)管部門認(rèn)可和支持的。
“私募基金”是指“私募證券投資基金”而非“私募股權(quán)投資基金”，對于國內(nèi)私募股權(quán)投資基金而言，《證券法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》為其設(shè)立提供了法律依據(jù)，但目前的法規(guī)規(guī)范仍然不足，為了吸引客戶，大多地下私募基金對客戶有私下承諾，如保證金安全、保證年收益率等，這種既非合伙又非投資的合同在本質(zhì)上類似非法集資，在這種情況下，即使有書面合同，也很難得到法律的保障。
二、合同法律風(fēng)險
私募股權(quán)投資基金與投資者之間簽定的管理合同或其他類似投資協(xié)議，往往存在保證金安全、保證收益率等不受法律保護(hù)的條款。
此外，私募股權(quán)基金投資協(xié)議締約不能、締約不當(dāng)與商業(yè)秘密保護(hù)也可能帶來合同法律風(fēng)險。私募股權(quán)投資基金與目標(biāo)企業(yè)談判的核心成果是投資協(xié)議的訂立，這是確定私募股權(quán)投資基金資金方向與雙方權(quán)利義務(wù)的基本法律文件。
在此過程中可能涉及三個方面的風(fēng)險：一是締約不能的法律風(fēng)險;二是談判過程中所涉及技術(shù)成果等商業(yè)秘密保密的法律風(fēng)險;三是締約不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。這些風(fēng)險嚴(yán)格而言不屬于合同法律風(fēng)險，而是附隨義務(wù)引起的法律風(fēng)險。
三、操作風(fēng)險
我國現(xiàn)有法律框架下的私募股權(quán)投資基金主要有三種形式：一是通過信托計劃形成的契約型私人股權(quán)投資基金;二是國家發(fā)改委特批的公司型產(chǎn)業(yè)基金;三是各類以投資公司名義出現(xiàn)的、與私募股權(quán)基金運作方式相同的投資機(jī)構(gòu)，而這種私募股權(quán)投資基金處于監(jiān)管法律缺失的狀態(tài)。
雖然我國私募基金的運作與現(xiàn)有法律并不沖突，但在實施過程中又缺乏具體的法規(guī)和規(guī)章，導(dǎo)致監(jiān)管層與投資者缺乏統(tǒng)一的觀點和做法，部分不良私募股權(quán)投資基金或基金經(jīng)理暗箱操作、過度交易、對倒操作等侵權(quán)違約或者違背善良管理人義務(wù)的行為，這都將嚴(yán)重侵害投資者利益。
四、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險
私募股權(quán)投資基金選擇的項目如果看中的是目標(biāo)企業(yè)的核心技術(shù)，則應(yīng)該注意該核心技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)是否存在法律風(fēng)險。有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律風(fēng)險可能存在如下方面：
1、所有由目標(biāo)公司和其附屬機(jī)構(gòu)擁有或使用的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識、商號、著作權(quán)、專利和其它知識產(chǎn)權(quán);
2、涉及特殊技術(shù)開發(fā)的作者、提供者、獨立承包商、雇員的名單清單和有關(guān)雇傭開發(fā)協(xié)議文件;
3、為了保證專有性秘密而不申請專利的非專利保護(hù)的專有產(chǎn)品;
4、公司知識產(chǎn)權(quán)的注冊證明文件，包括知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)注冊證明、省的注冊證明和國外注冊證明;
5、正在向有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)注冊機(jī)關(guān)申請注冊的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識、著作權(quán)、專利的文件;
6、正處于知識產(chǎn)權(quán)注冊管理機(jī)關(guān)反對或撤消程序中的知識產(chǎn)權(quán)的文件;
7、需要向知識產(chǎn)權(quán)注冊管理機(jī)關(guān)申請延期的知識產(chǎn)權(quán)的文件;
8、申請撤消、反對、重新審查己注冊的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識、著作權(quán)、專利等知識產(chǎn)權(quán)的文件;
9、國內(nèi)或國外拒絕注冊的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識權(quán)利主張，包括法律訴訟的情況;
10、其他影響目標(biāo)企業(yè)或其附屬機(jī)構(gòu)的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識、著作權(quán)、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議;
所有的商業(yè)秘密、專有技術(shù)秘密、雇傭發(fā)明轉(zhuǎn)讓或者其他目標(biāo)企業(yè)及其附屬機(jī)構(gòu)作為當(dāng)事人并對其有約束力的協(xié)議，以及與目標(biāo)企業(yè)或其附屬機(jī)構(gòu)或第三者的知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的協(xié)議。
此外，創(chuàng)業(yè)者與原單位的勞動關(guān)系問題、原單位的專有技術(shù)和商業(yè)秘密的保密問題以及遵守同業(yè)競爭禁止的約定等，都有可能引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)糾紛。
五、律師調(diào)查不實或法律意見書失誤法律風(fēng)險
私募股權(quán)投資基金一旦確定目標(biāo)企業(yè)之后，就應(yīng)該聘請專業(yè)人士對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行法律調(diào)查。
因為在投資過程中，雙方處于信息不對稱的地位，所以法律調(diào)查的作用在于，使投資方在投資開始前盡可能多地了解目標(biāo)企業(yè)各方面的真實情況，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)企業(yè)的股份或資產(chǎn)的全部情況，確認(rèn)他們己經(jīng)掌握的重要資料是否準(zhǔn)確的反映了目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債情況，以避免對投資造成損害。
在私募股權(quán)投資中，目標(biāo)企業(yè)為非上市企業(yè)，信息批露程度就非常低，投資者想要掌握目標(biāo)企業(yè)的詳細(xì)資料就必須進(jìn)行法律調(diào)查，來平衡雙方在信息掌握程度上的不平等，明確該并購行為存在那些風(fēng)險和法律問題。
這樣，雙方就可以對相關(guān)風(fēng)險和法律問題進(jìn)行談判。私募股權(quán)基金投資中律師調(diào)查不實或法律意見書失誤引起的法律風(fēng)險是作為中介的律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)與投資機(jī)構(gòu)及創(chuàng)業(yè)企業(yè)共同面對的法律風(fēng)險。
盡職調(diào)查不實，中介機(jī)構(gòu)將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;投資機(jī)構(gòu)可能蒙受相應(yīng)損失;而創(chuàng)業(yè)企業(yè)則可能因其提供資料的不實承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
六、私募股權(quán)投資基金進(jìn)入企業(yè)后的企業(yè)法律風(fēng)險
日常經(jīng)營過程中存在的風(fēng)險：合同風(fēng)險、不規(guī)范經(jīng)營風(fēng)險、債權(quán)過于集中帶來的風(fēng)險。
管理引起的法律風(fēng)險:治理結(jié)構(gòu)缺陷帶來的決策風(fēng)險、員工意外傷害風(fēng)險、規(guī)章制度不健全導(dǎo)致的員工道德風(fēng)險、公司印章管理不嚴(yán)帶來的債務(wù)風(fēng)險。
資金運用引起法律風(fēng)險:投資合作風(fēng)險、分支機(jī)構(gòu)風(fēng)險、借貸風(fēng)險、擔(dān)保風(fēng)險。
七、退出機(jī)制中的法律風(fēng)險
目標(biāo)企業(yè)股票發(fā)行上市通常是私募股權(quán)基金所追求的最高目標(biāo)。股票上市后，投資者作為發(fā)起人在經(jīng)過一段禁止期之后即可售出其持有的企業(yè)股票或者是按比例逐步售出持有的股票，從而獲取巨額增值，實現(xiàn)成功退出。上市主要通過兩種方式:一種是直接上市，另一種是買殼上市。
直接上市的標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)而言還相對過高，因此我國企業(yè)上市熱衷于買殼上市。
表面上看，買殼上市可以不必經(jīng)過改制上市程序，而在較短的時間內(nèi)實現(xiàn)上市目標(biāo)，甚至在一定程度上可以避免財務(wù)公開和補交欠稅等監(jiān)管，但從實際情況看，目前我國上市公司殼資源大多數(shù)“不干凈”，債務(wù)或擔(dān)保陷阱多，職工安置包袱重，如果買殼方?jīng)]有對“殼”公司歷史做出充分了解，沒有對債權(quán)人的索債請求、償還日期和上市公司對外擔(dān)保而產(chǎn)生的一些負(fù)債等債務(wù)問題做出充分調(diào)查，就會存在債權(quán)人通過法律的手段取得上市公司資產(chǎn)或分割買殼方己經(jīng)取得的股權(quán)，企業(yè)從而失去控制權(quán)的風(fēng)險?；刭?fù)顺龇绞?主要是指原股東回購管理層回購)實際上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，即受讓方是目標(biāo)企業(yè)的原股東。有的時候是企業(yè)管理層受讓投資方的股權(quán)，這時則稱為“管理層回購”。
以原股東和管理層的回購方式的退出，對投資方來說是一種投資保障，也是使得風(fēng)險投資在股權(quán)投資的同時也融合了債權(quán)投資的特點，即投資方投資后對企業(yè)享有股權(quán)，同時又在管理層或原股東方面獲得債權(quán)的保障。回購不能也是私募股權(quán)投資基金退出的主要法律風(fēng)險。表現(xiàn)為:私募股權(quán)投資基金進(jìn)入時的投資協(xié)議中回購條款設(shè)計不合法或者回購操作違反《公司法》等法律法規(guī)。
對于失敗的投資項目來說，清算是私募股權(quán)投資基金退出的唯一途徑，及早進(jìn)行清算有助于投資方收回全部或部分投資本金。但是在破產(chǎn)清算程序中還存在許多法律風(fēng)險，包括資產(chǎn)申報、審查不實、優(yōu)先權(quán)、別除權(quán)、連帶債權(quán)債務(wù)等。
私募投資的種類
在中國投資的私募股權(quán)投資基金有四種：
一是專門的獨立投資基金，擁有多元化的資金來源。
二是大型的多元化金融機(jī)構(gòu)下設(shè)的投資基金。這兩種基金具有信托性質(zhì)，他們的投資者包括養(yǎng)老基金、大學(xué)和機(jī)構(gòu)、富有的個人、保險公司等。有趣的是，美國投資者偏好第一種獨立投資基金，認(rèn)為他們的 投資決策更獨立，而第二種基金可能受母公司的干擾;而 歐洲投資者更喜歡第二種基金，認(rèn)為這類基金因母公司的良好信譽和充足資本而更安全。私募股權(quán)投資基金。四是大型企業(yè)的投資基金，這種基金的投資服務(wù)于其集團(tuán)的發(fā)展戰(zhàn)略和投資組合，資金來源于集團(tuán)內(nèi)部。
資金來源的不同會影響投資基金的結(jié)構(gòu)和管理風(fēng)格，這是因為不同的資金要求不同的投資目的和戰(zhàn)略，對風(fēng)險的承受能力也不同。
私募投資的特點
1、資金籌集具有私募性與廣泛性。
私募股權(quán)投資資金主要通過非公開方式面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者或個人募集，其銷售、 贖回都是通過私下與投資者協(xié)商進(jìn)行的;資金來源廣泛，一般有富有的個人、 風(fēng)險基金、杠桿并購基金、 戰(zhàn)略投資者、 養(yǎng)老基金和 保險公司等。
2、投資對象是有發(fā)展?jié)摿Φ姆巧鲜衅髽I(yè)。
私募股權(quán)投資一般投資于私有公司即非上市企業(yè)，并且其 項目選擇的唯一標(biāo)準(zhǔn)是能否帶來高額投資回報，而不拘泥于該項目是否應(yīng)用了高科技和新技術(shù)。換言之，關(guān)鍵在于一種技術(shù)或相應(yīng)產(chǎn)品是否具有好的市場前景而不僅在于技術(shù)的先進(jìn)水平。
3、對投資目標(biāo)企業(yè)融合權(quán)益性的資金支持和管理支持。
私募股權(quán)基金多采用權(quán)益投資方式，對被投資企業(yè)的 決策管理享有一定的 表決權(quán)。反映在投資工具上，多采用 普通股或者可轉(zhuǎn)讓優(yōu)先股以及可轉(zhuǎn)債的形式。私募股權(quán)投資者通常參與企業(yè)的管理，主要形式有參與到企業(yè)的董事會中，策劃追加投資和海外上市，幫助制定企業(yè)發(fā)展策略和 營銷計劃，監(jiān)控財務(wù)業(yè)績和經(jīng)營狀況，協(xié)助處理企業(yè)危機(jī)事件。一些著名的私募股權(quán)投資基金有著豐富的行業(yè)經(jīng)驗與資源，他們可以為企業(yè)提供有效的策略、融資、 上市和人才方面的咨詢和支持。
4、屬于流動性較差的中長期投資。
私募股權(quán)投資期限較長，一般一個項目可達(dá)3～5年或更長，屬中長期投資;投資流動性差，沒有現(xiàn)成的市場供非上市公司股權(quán)的出讓方與購買方直接達(dá)成交易。需要說明的是，私募股權(quán)投資本身從全球范圍尋找可 投資項目，并不區(qū)分國際國內(nèi)。
5、對 非上市公司 的 股權(quán)投資，因流動性差被視為長期投資，所以投資者會要求高于公開市場的回報。
6、沒有上市交易，所以沒有現(xiàn)成的市場供非上市公司的 股權(quán)出讓方與購買方直接達(dá)成交易。而持幣待投的投資者和需要投資的企業(yè)必須依靠個人關(guān)系、行業(yè)協(xié)會或中介機(jī)構(gòu)來尋找對方。
7、資金來源廣泛，如富有的個人、 風(fēng)險基金、杠桿收購基金、 戰(zhàn)略投資者、養(yǎng)老基金、 保險公司等。
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