2、“責令退賠”判決的可供執(zhí)行性。

　　原則上，體現(xiàn)確定財產(chǎn)數(shù)額的生效法律文書，都有可供執(zhí)行的標的和內(nèi)容，經(jīng)權(quán)利人申請，都是人民法院的執(zhí)行對象。但是實踐中，執(zhí)行工作更多的依賴于最高法院的有關(guān)司法解釋規(guī)定。最高法院1998年《執(zhí)行規(guī)定》以及最高法院《關(guān)于進一步加強和規(guī)范執(zhí)行工作的若干意見》(2009年7月17日)，以列舉方式明確了若干執(zhí)行事項，而“責令退賠”的判決，不符合其中任何一條規(guī)定，實踐中無法立案、無法執(zhí)行。

　　既然不能申請執(zhí)行，那么可否由法院主動執(zhí)行呢?刑事法律規(guī)范中，主動執(zhí)行的僅限于附加刑，采用隨時追繳制。對于“責令退賠”一般是在司法審理程序中解決，而不是執(zhí)行程序。盡管上海高院《關(guān)于刑事判決中財產(chǎn)刑及財產(chǎn)部份執(zhí)行的若干意見(試行)》，明確將刑事判決中的財產(chǎn)執(zhí)行分為“財產(chǎn)刑”的執(zhí)行和刑法第六十四條規(guī)定的財產(chǎn)處理事項作為“財產(chǎn)部分”的執(zhí)行，但這僅是小范圍試點和借鑒，沒有法律支持。

　　最高法院熊選國副院長對《刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》所作的解釋所指出的，“追繳和責令退贓畢竟沒有進入訴訟程序 ”，可見，未經(jīng)法定訴訟程序確定的財產(chǎn)損失，難以進入執(zhí)行程序?qū)嵤娭茍?zhí)行。一方面，這是現(xiàn)行執(zhí)行法律沖突的結(jié)果;另一方面，這也是審執(zhí)分離導致的司法困境，既然法院不能執(zhí)行，那么法院也不能如此審理、如此判決。

　　3、“責令退賠”與另行民事訴訟的悖論。

　　上海高院2007年《關(guān)于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》中，對于正在審理的民事案件，人民法院發(fā)現(xiàn)案件所涉及的部分或全部事實已經(jīng)生效刑事判決確認的情況，給出了較為明確的處理辦法。 但是，全國范圍內(nèi)并未有其他的禁止性規(guī)定和明確的被害人權(quán)利確認方式，地方意見司法化也不應(yīng)成為現(xiàn)代司法改革的方向和主流。

　　試想一下，未有附帶民事訴訟的刑事案件，直接判令“退賠”若干金額，從法律關(guān)系上講，被害人實際上仍有另行民事訴訟的可能。果真如此的話，客觀上可能形成“一事罰兩倍”的荒.唐法律格局。承上文所述，加上刑事訴訟與民事訴訟的查證認證方式區(qū)別，“一事出現(xiàn)兩種判決數(shù)額”、產(chǎn)生兩個生效文書的可能性仍存在，這對于法院系統(tǒng)、司法公信力和法律尊嚴都是極不協(xié)調(diào)的。

　　三、“責令退賠”判決的論證結(jié)論

　　“責令退賠”判決，在刑事案件中是沒有法律依據(jù)，不符合法律條文規(guī)定的。在沒有附帶民事訴訟的前提下，一個訴訟要解決兩種法律關(guān)系，必須要有能夠與之相對應(yīng)的法律關(guān)系對立的當事人。

　　1、“責令退賠”意在作為量刑考慮因素。“責令退賠”的立法本意，實際上體現(xiàn)在《刑法》第64條部分。法院可以做出“責令退賠”判決的前提，是法律條文要明確。顯然，本法律條文不能推導出直接判責令退賠的制度設(shè)計。

　　此外，《刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定“被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。把以上兩條結(jié)合起來，不難讀出責令退賠的實現(xiàn)情況是一種量刑情節(jié)的立法本意。被追繳、退賠的情況是犯罪嫌疑人和被告人認罪、悔罪的具體表現(xiàn)，是對被害人損失的一種彌補，對被損害的社會關(guān)系的修復(fù)，將其作為量刑情節(jié)予以考慮，有利于提高犯罪嫌疑人和被告人配合追繳、退賠的主動性和積極性，從而提高追繳、退賠的實現(xiàn)程度，達到節(jié)約司法資源之功效。

　　當然，如果追繳、責令退賠等刑事司法行為錯誤的，被告人可以提起申訴，要求返還財物。

　　2、“責令退賠”只存在于審理環(huán)節(jié)，不能形成于判決主文。按照現(xiàn)行法律，責令退賠退贓、追繳贓物等是審理程序中的司法機關(guān)職能，其最后的結(jié)果作為客觀表現(xiàn)來推定被告人的社會惡性，作為量刑考量情節(jié)。有的學者甚至提出設(shè)計“刑事退賠令”，以規(guī)范刑事審理程序，防范“責令退賠”直接判決的情形。筆者認為，形成于主文的“責令退賠”事項，是意在直接進入執(zhí)行環(huán)節(jié)，這是與現(xiàn)行制度設(shè)計相悖的，無論是金額、程序還是法際沖突，都無益于解決司法困境和社會糾紛。

　　在我國，刑事政策對刑事司法實踐的影響相當大 ，所以，任何擴大的解釋包括但不限于沒有明確法律授權(quán)而形成“責令退賠”的判決方式，多是傳統(tǒng)的、“全民運動式”的刑事政策導致的審判慣性所致。刑事審判應(yīng)當是極其嚴肅的，經(jīng)得住歷史的考驗，“責令退賠”判決方式不應(yīng)當發(fā)生，更不應(yīng)當成為刑事判決的“常態(tài)”。

　　刑事判決書的作用

　　刑事判決書，是人民法院依照刑事訴訟法規(guī)定的程序，對刑事案件審理終結(jié)，根據(jù)查明的事實和證據(jù)，依法對被告人定罪量刑的書面決定，是應(yīng)用寫作中常見的一種。

　　法律咨詢：因為是刑事案件，國內(nèi)重大案件，我們庭前撤訴了，問法院都說沒有判決書，問律師說正在郵寄他那，應(yīng)該是刑事判決書，，我想問問這個刑事判決書有什么作用，可以用它申訴嗎?

　　律師解答：如果是一審判決書，在接到判決書的次日起10日內(nèi)通過一審法院或直接向其上一級法院提出上訴。如果是二審判決書，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴。第二審人民法院應(yīng)當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查,不受上訴范圍的限制。所以法官會一并審理民事部分。

　　刑事判決書，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，分為第一審刑事判決書和第二審刑事判決書。

　　被告人對第一審刑事判決不服的，可在收到判決書后的第二日起十日內(nèi)提起上訴;人民檢察院發(fā)現(xiàn)第一審判決確有錯誤，也應(yīng)當依法向上一級人民法院提起抗訴。

　　第二審刑事判決為終審判決，但二審判決確有錯誤的，被告人可依法申訴，人民檢察院也可依法提起抗訴。

　　刑事判決是指人民法院對刑事案件審理終結(jié)后，依據(jù)查明的事實和適用的法律，對被告人所犯罪行作出的具有法律約束力的判決。刑事判決書應(yīng)當寫明：

　?、俦桓嫒说幕厩闆r，包括被告人的姓名、性別、年齡、 籍貫、住址、職務(wù)、以前是否受過刑事處罰、是否被逮捕、羈押日期等;

　　②辯護人和公訴人的情況;

　?、叟袥Q認定的事實、理由和適用的法律依據(jù);

　?、芘袥Q結(jié)果和上訴期間和上訴的法院。刑事判決一經(jīng)發(fā)生法律效力，就具有法律上的拘束力。對一審判決，被告人可以在收到判決書之日起10日內(nèi)向上一級法院提起上訴。

　　刑事訴訟二審程序再審改刑事判決書

　　法院訴訟文書樣式29

　　(××××)×刑再終字第××號

　　原公訴機關(guān)××××人民檢察院。

　　原審被告人(原審經(jīng)過上訴的應(yīng)括注“原審上訴人”。下同……(寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等，現(xiàn)在何處)。

　　辯護人……(寫明姓名、性別、工作單位和職務(wù))。

　　原審被告人……(寫明姓名和案由)一案，××××人民法院于××××年××月××日作出(××××)×刑初字第××號刑事判決，……(此處寫明對原判的上訴、抗訴和本院二審作出的裁定或判決及其年月日和字號。按審判監(jiān)督程序提審的原一審案件無此段)，已經(jīng)發(fā)生法律效力。……(此處簡寫提起再審程序的經(jīng)過)。本院依法(另行)組成合議庭，公開(或不公開)開庭審理了本案。××××人民檢察院檢察長(或員)×××出庭執(zhí)行職務(wù)，原審被告人×××及其辯護人×××等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)〔未開庭的改為“本院依法(另行)組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)”〕。

　　……(首先概述原審有效判決的基本內(nèi)容，其次寫明提起再審的主要根據(jù)和理由。如果檢察院在再審中提出新的意見，應(yīng)一并寫明)。

　　經(jīng)再審查明，……(寫明原判決認定的事實、情節(jié)，哪些是正確的或者全部是正確的，有哪些證據(jù)足以證明;哪些是錯誤的或者全部是錯誤的，否定的理由有哪些。如果對事實、情節(jié)方面有異議，應(yīng)當抓住要點，予以分析答復(fù))。

　　本院認為，……〔根據(jù)再審確認的事實、情節(jié)和當時的法律政策，論述被告人是否犯罪，犯什么罪(一案多人的還應(yīng)分清各被告人的地位、作用和刑事責任)，應(yīng)否從寬或從嚴處理。指出原判的定罪量刑，哪些是正確的，哪些是錯誤的，或者全部是錯誤的。對于申訴人及有關(guān)各方關(guān)于定罪量刑方面的主要意見和理由，應(yīng)當有分析地表示采納或予以批駁〕。依照……(寫明判決所依據(jù)的法律條款項)的規(guī)定，判決如下：

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