三、何為合法的公司和股東的借貸關(guān)系

　　1、認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資的依據(jù)或者其基礎(chǔ)，并非該借款通過(guò)了銀行等金融機(jī)構(gòu)這一表象，而是一旦這種借款通過(guò)了銀行等金融機(jī)構(gòu)，則可以認(rèn)定該借款可能是真實(shí)存在的;

　　2、股東向公司的借款或拆借資金是否構(gòu)成抽逃出資的認(rèn)定，宜結(jié)合股東的主管方面加以綜合權(quán)衡。

　　若公司股東在設(shè)立公司之時(shí)，就準(zhǔn)備在公司成立之后將公司的注冊(cè)資本借回，而在公司成立之后，果然實(shí)施了將注冊(cè)資本借回的行為，或者股東以借款或委托投資等名義，將注冊(cè)資本抽回，并長(zhǎng)期在公司往來(lái)帳上掛賬而不將抽逃的資金返還公司，就可能涉嫌構(gòu)成抽逃出資。

　　3、"合法"應(yīng)當(dāng)是指借款程序、借款內(nèi)容、借款用途、債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法等。

　　如：股東借款在不違反公司章程的情況下應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)全體股東同意，并履行法定程序，股東借款應(yīng)當(dāng)與公司簽訂借款協(xié)議，并依法履行借款人的權(quán)利、義務(wù)，按期還本付息，股東借款數(shù)額不應(yīng)超過(guò)其股份數(shù)額，借款時(shí)間不宜超過(guò)1年，對(duì)于借款進(jìn)行了必要的財(cái)務(wù)賬務(wù)處理，股東的借款不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)有損于其他股東利益、公司利益和債權(quán)人利益的行為等。

　　四、股東向公司借款與抽逃出資

　　股東的出資，是公司設(shè)立并從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，股東出資形成公司的全部法人財(cái)產(chǎn)，是公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的保證。所謂股東抽逃出資是指股東將已交納的出資又通過(guò)某種形式轉(zhuǎn)歸其所有的行為。

　　其具體表現(xiàn)為，在公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)上，關(guān)于實(shí)收資本的記載是真實(shí)的，并且在公司成立當(dāng)日足額存入公司賬戶(hù)，后又以違反公司章程或財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的各種手段從公司轉(zhuǎn)移為股東所有的行為。因此，構(gòu)成股東抽逃出資有以下四個(gè)前提條件：

　　第一，公司已有效成立。此際，股東出資已構(gòu)成公司資本，股東抽逃出資是對(duì)公司資本維持原則的破壞;

　　第二，抽逃出資的直接責(zé)任主體一般為公司發(fā)起人，包括單位股東與個(gè)人股東;第三，股東實(shí)際已經(jīng)履行了出資義務(wù);第四，股東已經(jīng)取得了資格的形式要件，即以股東名冊(cè)、出資證明書(shū)、公司章程以及工商登記的文件等所表明的股東資格。

　　抽逃出資的表現(xiàn)形式多種多樣。實(shí)踐中，有股東通過(guò)向公司長(zhǎng)期大額借款的形式變相抽逃出資，但也有股東確實(shí)是向公司合法借款，而不是惡意抽逃出資。

　　如何將股東向公司借款定性為抽逃出資，法律沒(méi)有規(guī)定具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家工商行政管理局1999年4月27日給黑龍江省工商行政管理局的《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為的請(qǐng)示的答復(fù)》(企指函字[1999]第6號(hào))中明確規(guī)定："公司股東為規(guī)避法律、法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理。"。

　　1981年6月10日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第三條規(guī)定："不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院及主管部門(mén)進(jìn)行解釋。"。國(guó)家工商行政管理局作為國(guó)務(wù)院主管公司登記注冊(cè)管理部門(mén)，有權(quán)對(duì)《公司法》的法律條文進(jìn)行解釋。

　　國(guó)家工商行政管理局于2002年7月25日給江蘇省工商行政管理局的《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問(wèn)題的答復(fù)》(工商企字[2002]第180號(hào))中又明確規(guī)定："依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。股東以出資方式將有關(guān)財(cái)產(chǎn)投入到公司后，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司依法對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。公司借款給股東，是公司依法享有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，公司對(duì)合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此，在沒(méi)有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動(dòng)中違反了有關(guān)金融管理，財(cái)務(wù)制度等規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)部門(mén)予以查處。此前有關(guān)答復(fù)意見(jiàn)與本意見(jiàn)不一致的，按本意見(jiàn)執(zhí)行。"。

　　國(guó)家工商行政管理局于2003年5月21日給山東省工商行政管理局的《關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問(wèn)題的答復(fù)》(工商企字[2003]第63號(hào))規(guī)定："借、貸業(yè)務(wù)是金融行為，依法只有金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng)。工商企字[2002]第180號(hào)文所指股東與公司之間合法借貸關(guān)系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)(如信托投資公司或財(cái)務(wù)公司)為前提的。非金融機(jī)構(gòu)的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行，否則，就是違法借貸行為。非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處。"

　　以上的行政解釋對(duì)于司法實(shí)踐中的抽逃出資的認(rèn)定具有參考作用。

　　五、公司股東向公司借款的風(fēng)險(xiǎn)防范

　　"資本三原則"是公司資本制度的三項(xiàng)重要原則，其中資本確定原則是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中對(duì)公司資本額作出明確規(guī)定，并由全部股東認(rèn)可，否則公司不能登記成立。資本不變?cè)瓌t是指公司資本一經(jīng)確定，不得隨意改變，如需增加或減少必須嚴(yán)格依照法定條件和程序進(jìn)行。

　　根據(jù)公司法的規(guī)定，公司資本應(yīng)是確定的，不得隨意改變的，資本的改變應(yīng)履行嚴(yán)格的手續(xù)。因此，關(guān)于公司股東向公司借款的風(fēng)險(xiǎn)防范，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：

　　1、完善上市公司接受股東借貸資本的信息披露制度

　　上市公司信息披露是指股票發(fā)行公司按照國(guó)家和證券交易所規(guī)定，公開(kāi)企業(yè)重要信息，以有利于投資者進(jìn)行判斷的一種行為。凡影響股東、債權(quán)人或潛在投資者對(duì)公司的目前和將來(lái)作出理性判斷并進(jìn)而影響其決策行為的信息，都應(yīng)按規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)公布于眾。上市公司信息的恰當(dāng)披露是資本市場(chǎng)有效運(yùn)行的基礎(chǔ)，如果披露信息虛假或不全面，就會(huì)扭曲股票的價(jià)值，擾亂資本市場(chǎng)的秩序，資本市場(chǎng)就很難健康發(fā)展。

　　目前，我國(guó)上市公司在信息披露中不愿披露企業(yè)詳細(xì)、真實(shí)的信息，低估損失、高估收益，影響了上市公司財(cái)務(wù)信息的真實(shí)性。投資活動(dòng)的參與人與投資市場(chǎng)提供的信息不對(duì)等，引發(fā)了"逆向選擇"和"道德風(fēng)險(xiǎn)"，對(duì)資金投向、企業(yè)償債能力、公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人持股變動(dòng)情況等信息披露不充分。

　　因而，完善對(duì)上市公司的信息披露機(jī)制，包括接受股東借貸資本的信息披露制度，有利于保證股市的穩(wěn)定與股票投資者的權(quán)益。

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