淺析雇傭法律關系的認定(2)
淺析雇傭法律關系的認定
一、雇傭合同與勞動合同的區(qū)分
從歷史的角度考察，勞動合同是從雇傭合同的基礎上發(fā)展而來。隨著大工業(yè)生產的快速發(fā)展，勞動者工作的危險程度也隨之加大。為了消除勞動就業(yè)中因雙方經濟地位懸殊而發(fā)生的不平等現(xiàn)象，保護經濟上的弱者，避免企業(yè)主濫用“意思自治原則”在合同中規(guī)定損害勞動者利益的內容，許多國家加強了政府干預。
由此，在雇傭合同的基礎上，產生了一種具有新特征、新內容的合同—勞動合同。二者之間主要的區(qū)別在于受國家干預程度不同：雇傭合同的內容是通過雙方的自由協(xié)商來確立;而勞動合同的自由協(xié)商程度受到限制，即合同須以國家法定的勞動條件、勞動保護等為最低基準條款(如我國勞動法有關休息休假的權利、勞動安全衛(wèi)生權利的規(guī)定等等)。
從主體方面和適用法律方面，探析二者的區(qū)別。
1、簽訂合同的主體不同。
我國勞動法第2條規(guī)定，“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織(統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”
勞動部在關于執(zhí)行勞動法若干意見中指出，“勞動法第2條中規(guī)定的個體經濟組織一般是指雇工在7人以下的個體工商戶。”根據(jù)上述規(guī)定，我國勞動合同所涉及的主體有：
(1)國內的各種類型的企業(yè)、個體工商戶和與之建立了勞動關系的勞動者。
(2)國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其形成勞動關系的勞動者。
這部分勞動者主要是指國家機關、事業(yè)單位、社會團體招聘的工勤人員、實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的工作人員。而雇傭合同雙方簽約主體一般為自然人，還有不屬于勞動法調整范圍的農村承包經營戶及其所招用的勞工等。
2、適用法律上的差別。
學理上，雇傭合同有廣文義理解和狹義理解之分，廣義上的雇傭合同包括勞動合同，狹義上的雇傭合同不包括勞動合同。從現(xiàn)行立法現(xiàn)狀看，我國民法和勞動法分屬于不同部門法，雇傭合同歸民法調整，勞動合同由勞動法調整。
可見，我國司法界對雇傭合同是作狹義理解。但在適用法律方面，我國的民法和勞動法構成普通法與特殊法的關系。法院在審理雇主責任案件時，只能適用我國民法的相關規(guī)定。而在審理勞動爭議案件時，則應首先考慮適用勞動法;在勞動法沒有相應規(guī)定的情況下，也可以適用民法中有關雇傭合同的規(guī)定。確定雇主責任的賠償標準時，適用了勞動法的有關規(guī)定，這顯然是錯誤的。
二、雇傭合同與承攬合同的區(qū)分
雇傭合同與承攬合同的區(qū)別在理論上是清楚的，其判斷標準就在于是否存在隸屬關系。承攬合同是平等主體之間發(fā)生的，不存在相互的隸屬關系。但是，由于實踐的復雜性，二者往往容易混淆，我們可以根據(jù)以下標準加以判斷：
一看工作場地、生產條件(如設備、工具、原料等)由誰提供。在雇傭關系下，工作場地和生產條件一般由雇主提供，雇員只負責提供勞務。承攬關系中，工作場地、生產條件一般由承攬人負責提供，承攬人向定作人交付的是工作成果。
二看報酬支付方式。雇主一般是按星期、按月、按時向雇員支付報酬，該報酬相當于勞動力的價格。定作人因承攬人完成某項工作或做完某件事支付報酬，該報酬不僅包括勞動力價格，還包括其他的一些工本費等。
三看工作的方式。雇員的工作方式要聽任于雇主的指揮與分配;承攬人完成工作有自主權，只要其能在合同約定的期限內完成任務，具體的完成方式和時間由承攬人自己決定。
四看工作的內容。雇員的工作對雇主而言是不可或缺的，是雇主所從事的行為整體的一部分;承攬人的工作通常不屬于定作人所從事的工作內容或附屬部分。
三、其他容易與雇傭相混淆的法律關系的認定
1、在既有承攬關系，又有轉包關系和雇傭關系的多層法律關系中，如何確定責任人。例如：鄭某將自家的建房工程發(fā)包給包工頭王某施工。之后，王某又將該工程轉包給李某。李某在雇傭趙某作工時，造成趙某傷害。
有些法官認為，鄭某將房屋交給不具有施工資質的王某承建，負有一定的過錯責任;王某又將工程轉包給同樣無資質的李某，也應承擔適當?shù)倪^錯責任;李某因疏于安全方面的監(jiān)督和管理，造成趙某損害，其對趙某的損失承擔主要過錯責任;趙某明知李某無施工資質，仍受雇于李某，自己也在過錯。
據(jù)此判決，鄭某、王某各承擔損失的10%，李某承擔損失的70%，還有10%的損失，由趙某自己承擔。該案例在實踐中非常流行，卻混淆了承攬關系、轉包關系、雇傭關系三者之間不同的法律特征。鄭某與王某是工程承攬關系;王某與李某是轉包關系;李某與趙某為雇傭關系。
承攬關系、轉包關系中，雙方當事人之間沒有隸屬關系，即便是因施工者無資質造成承攬合同、轉包合同無效，定作人、轉包人承擔的只是合同責任。趙某是在完成雇主李某交付的工作中受損，應按照無過錯原則的歸責原則由顧主承擔責任。
2、企業(yè)內部承包合同中，承包人與其所招用的勞工間不存在雇傭關系。如某建筑公司將其承建的部分工程能過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人與其所招用的勞工之間形成雇傭關系?
我們認為，就形式而言，工程有承包人負責施工和管理，勞工的報酬也由承包人支付，這似乎在承包人與勞工之間已形成了雇傭關系。但是，關鍵問題是，該承包人系以建筑公司名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關系，故該承包合同應屬于內部承包合同。承包經營屬企業(yè)內部經營管理方式的變化，不產生施工合同履行主體變更問題，該承包人招用勞工行為應視為其代表建筑公司的行為。
被告招用的勞工與建筑公司之間存在勞動關系，與承包人之間則不存在雇傭關系。類似這種情況的還有，掛靠承包和掛靠經營，因為在對外關系中，掛靠人是以被告掛靠人的名義開展經營活動，因此，掛靠人的行為在法律上應視同被告掛靠人的行為。
3、家政公司提供的保姆與雇請人之間不存在雇傭關系。當前，雇請保姆的方式有了新變化。多數(shù)還是通過勞務市場由雇請人自己選定的，這種情況下，雇請人與保姆間存在雇傭關系，毋庸置疑。但同時還出現(xiàn)了通過家政公司招聘保姆的現(xiàn)象。
對此，我們應作具體分析：如果家政公司僅起了中介作用，收取一定中介費用，則雇請人與保姆之間依舊是雇傭關系。如果雇請人與家政公司簽訂諸如《保姆雇傭協(xié)議書》，約定由家政公司向雇請人提供保姆，雇請人除向家政公司支付保姆費外，還要支付保姆管理費、勞務代辦費、保姆保險費等，則雇請人與保姆之間就不存在雇傭關系。
因為保姆并不是雇請人選任的，雇請人不是向保姆，而是向家政公司支付報酬，雇請人只與家政公司發(fā)生法律關系，該關系屬于家庭服務合同性質，而是由保姆與家政公司之間形成勞動(或雇傭關系)。
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雇傭關系的法律特征
1、它的主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇傭法律關系主體之間是平等的法律關系，不管是雇傭法律關系的產生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關系。
2、它具有當事人意思為主導的特征。作為雇傭法律關系，它的產生、變更和消滅，以當事人的意思表示為標志。體現(xiàn)了當事人的意思自治，國家意志基本不干預。
3、它主要是在流通領域發(fā)生的關系，而不是在社會勞動過程中所發(fā)生的關系。
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