聯(lián)營(yíng)協(xié)議糾紛案件的代理詞范文(2)
三、雙方繼續(xù)合作無(wú)法律上的依據(jù)，酒店商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)權(quán)歸屬我方?jīng)]有任何法律上的問(wèn)題，雙方不存在轉(zhuǎn)租關(guān)系，而應(yīng)該參照聯(lián)營(yíng)關(guān)系處理。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，在合同糾紛中，主張合同關(guān)系成立并生效一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任;主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變更的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。我方有證據(jù)證明，我方和杭州某某大酒店之間存在合法有效的合同關(guān)系，我方對(duì)酒店商場(chǎng)擁有合法經(jīng)營(yíng)權(quán)。
如果對(duì)方認(rèn)為該合同關(guān)系發(fā)生變更，我方已經(jīng)將該酒店商場(chǎng)轉(zhuǎn)租給給她，那對(duì)方應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)租的事實(shí)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。如果對(duì)方僅僅以合作協(xié)議的復(fù)印件為依據(jù)，主張我方已經(jīng)將酒店商場(chǎng)轉(zhuǎn)租給她，是違反了舉證規(guī)則以及相關(guān)法律的規(guī)定的。從有效的證據(jù)來(lái)看，我方不存在轉(zhuǎn)租的事實(shí)。
尤其需要說(shuō)明的是，對(duì)方代理人一再把本訴原告和本訴被告之間的“合作協(xié)議”與本訴被告即反訴人和酒店簽訂的聯(lián)營(yíng)合同相比較，并提交一份簽訂日期為2007年7月20日合作一方是天山某某化工貿(mào)易有限公司的“合作協(xié)議”作出印證，對(duì)方以兩份合作協(xié)議中都有保底條款為由就斷然認(rèn)定我方和酒店之間是租賃關(guān)系，對(duì)方和我方是轉(zhuǎn)租關(guān)系。
我方認(rèn)為對(duì)方和我方是否有正式的合作協(xié)議以及是否有保底條款沒(méi)有有效的證據(jù)加以證明。退一步說(shuō)，即使有保底條款，聯(lián)營(yíng)合同也并不會(huì)因此全部無(wú)效，聯(lián)營(yíng)關(guān)系更加不會(huì)就此變?yōu)樽赓U關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第四部分的相關(guān)規(guī)定“保底條款違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營(yíng)方和聯(lián)營(yíng)體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效”。
這里值得注意的是，根據(jù)該解答，無(wú)效部分只是保底條款本身無(wú)效，整個(gè)聯(lián)營(yíng)合同仍然有效。同時(shí)第五部分規(guī)定“不符合法律規(guī)定或合同約定的條件而中途退出聯(lián)營(yíng)的，退出方應(yīng)當(dāng)賠償由此給聯(lián)營(yíng)體造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。但如聯(lián)營(yíng)其他方對(duì)此有過(guò)錯(cuò)的，則應(yīng)按聯(lián)營(yíng)各方的過(guò)錯(cuò)大小，各自承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任”。由此可以看出，無(wú)論條件如何，在法律上，我方均有權(quán)退出合作經(jīng)營(yíng)、解除雙方之間的合作關(guān)系。
四、雙方無(wú)繼續(xù)合作的感情基礎(chǔ)，事實(shí)上無(wú)法再繼續(xù)合作下去。
對(duì)方代理人一方面認(rèn)定雙方之間存在轉(zhuǎn)租關(guān)系，另外也拿其和離婚糾紛做比較強(qiáng)調(diào)雙方再繼續(xù)合作的必要和可能?？梢钥闯觯瑢?duì)方代理人對(duì)轉(zhuǎn)租關(guān)系是否成立也信心不足。
我方認(rèn)為，雙方之間的矛盾非常深，沒(méi)有再合作的感情基礎(chǔ)，雙方再繼續(xù)合作事實(shí)上已不可能。吳某有要挾張某總經(jīng)理以其平移合同為前提，才肯確定商場(chǎng)財(cái)務(wù)歸屬以及歸還其5萬(wàn)元借款等情況。天津某某經(jīng)貿(mào)有限公司張某總經(jīng)理由此認(rèn)定吳某沒(méi)有誠(chéng)信、無(wú)商業(yè)道德。雙方互相爭(zhēng)吵，甚至把酒店商場(chǎng)大門鎖上，最后鬧上法庭。以上事實(shí)表明，雙方在感情上已經(jīng)沒(méi)有和好的可能，無(wú)法再繼續(xù)合作下去。
對(duì)方以合同法第一百一十條規(guī)定要求我方實(shí)際履行，但我方認(rèn)為這無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，同時(shí)也無(wú)助于事情的最終解決。該合作關(guān)系在事實(shí)上已經(jīng)不能履行，如果要求履行只會(huì)導(dǎo)致矛盾繼續(xù)升級(jí)，事態(tài)會(huì)越來(lái)越嚴(yán)重。果斷地結(jié)束不確定的法律關(guān)系，可以消除不穩(wěn)定因素，有利于營(yíng)造和諧穩(wěn)定的社會(huì)氛圍。
五、事實(shí)上不存在有經(jīng)過(guò)雙方簽字蓋章確認(rèn)的最終合同，反訴人(本訴被告)有權(quán)解除雙方之間的合作關(guān)系。
此前，本訴原告向法院提交了兩份內(nèi)容有區(qū)別的合作協(xié)議并說(shuō)都是真的，這只能說(shuō)明本訴原告和我方根本沒(méi)有形成最終有效的正式書(shū)面合作協(xié)議。從事實(shí)上看，雙方在酒店商場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，從前期準(zhǔn)備、裝修到經(jīng)營(yíng)中管理、監(jiān)督，從酒店繳納提成款到對(duì)外開(kāi)具票據(jù)、承擔(dān)責(zé)任等方面，雙方的合作形式、期限都沒(méi)有十分明確固定，都在磨合和完善中。
在沒(méi)有形成最終的協(xié)議的情況下，在本訴原告有諸多違反商業(yè)道德和損害我方利益的情況下，在由于本訴原告銷售貨物漏登記行為造成合作經(jīng)營(yíng)商場(chǎng)的目標(biāo)無(wú)法完成的情況下，我方依據(jù)合同法第九十三條和九十四條第四項(xiàng)等相關(guān)法律規(guī)定依法解除合同，無(wú)論從法律上還是從經(jīng)營(yíng)的效益上都是合理、合法的。
六、我方解除合作關(guān)系，過(guò)錯(cuò)責(zé)任在本訴原告(被反訴人)。
本訴原告存在銷售貨物不登記、少交提成款，嚴(yán)重?fù)p害我方利益的行為。從法院證據(jù)保全獲得的無(wú)可辯駁的證據(jù)，經(jīng)過(guò)我方對(duì)進(jìn)貨點(diǎn)貨本(代表進(jìn)貨登記數(shù)量)、售貨和保修單(代表售出貨物數(shù)量)、法院證據(jù)保全清單(代表存貨數(shù)量)的對(duì)比匯總得出結(jié)論，本訴原告存在嚴(yán)重的進(jìn)貨無(wú)入庫(kù)記錄，私自拿貨物到上海、北京等地銷售然后謀私利，銷售貨物遺漏登記等嚴(yán)重違反商業(yè)道德和損害我方利益的事實(shí)。
僅僅從酒店事后提供給我方的對(duì)帳單就可以看出，吳某將精品店貨物銷售后要求客戶直接刷卡抵充其在酒店消費(fèi)款就有兩筆，分別是19173元和24500元。另外，從法院證據(jù)保全獲得的證據(jù)資料中有一筆39000港元的收入沒(méi)有登記上報(bào)，本訴原告至今沒(méi)有合理的解釋。還有張某以購(gòu)物款13200抵吳某個(gè)人借款的銷售收入也沒(méi)有作為銷售收入登記上報(bào)和繳納提成，以及法院證據(jù)保全過(guò)程中劉某提出的吳某銷售高爾夫球具手套隱瞞沒(méi)有登記等等。
但這幾筆收入就達(dá)近9萬(wàn)，差不多和其上報(bào)的銷售收入總額相差無(wú)幾，我們有理由相信吳某入庫(kù)不登記、銷售貨物不開(kāi)票等情況遠(yuǎn)比證據(jù)顯示的要嚴(yán)重，這也是吳某為什么不肯退出合作關(guān)系的真正原因。
本訴原告存在對(duì)內(nèi)拖欠我方及酒店應(yīng)得的提成款，對(duì)外拖欠貨物供應(yīng)商的訂金、貨款、裝修款、酒店消費(fèi)款，和員工銷售貨物后私分貨款等等損害我方名譽(yù)和利益的行為，讓我方無(wú)法再和其繼續(xù)合作下去。
另外，吳某也存在向我方天津某某經(jīng)貿(mào)有限公司暫借5萬(wàn)元到期不還的情況。在2008年春節(jié)前后，張某從許美某處得知吳某以想和其合伙經(jīng)營(yíng)為由，收取許美某共計(jì)75萬(wàn)元，但后來(lái)得知吳某并沒(méi)有準(zhǔn)備和其合伙經(jīng)營(yíng)而被欺詐。以上情況表明，我方解除合作關(guān)系，是因?yàn)閰悄硨?duì)內(nèi)對(duì)外存在嚴(yán)重違反商業(yè)道德和損害我方名譽(yù)和利益的事實(shí)，我方依法解除合作關(guān)系，合情、合理、合法，錯(cuò)在吳某，而非我方。
七、本訴原告(被反訴人)的行為給本訴被告(反訴人)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
由于本訴原告(被反訴人)的種種違反商業(yè)道德和損害我方利益的行為，造成我方和酒店簽訂聯(lián)營(yíng)合同所定的年最低20萬(wàn)元的提成標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法完成，我方每個(gè)月將因此損失16667元人民幣。
就這一項(xiàng)，合計(jì)從2007年9月至2008年4月我方就損失13.33萬(wàn)元，吳某理當(dāng)賠償。根據(jù)雙方初步達(dá)成的協(xié)議(盡管雙方一直在通過(guò)短信等方式協(xié)商調(diào)整雙方在經(jīng)營(yíng)中的各自應(yīng)得月提成比例，但以下的提成比例在實(shí)際執(zhí)行并且該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)方在庭審過(guò)程中也承認(rèn)，即名表、珠寶的每月銷售金額總數(shù)的15%歸天津某某所有;其他商品的每月銷售額總數(shù)的30%歸天津某某經(jīng)貿(mào)有限公司所有)，按照該標(biāo)準(zhǔn)，吳某拖欠2007年9月至2008年2月這段期間應(yīng)當(dāng)支付給反訴人的提成款合計(jì)為23914元。
另外，吳某在2007年12月5日，以酒店商場(chǎng)周轉(zhuǎn)資金不足為由向我方借暫借款5萬(wàn)元，約定2008年1月10日前歸還，但直到如今仍然沒(méi)有歸還，給我方造成利息損失計(jì)算至2008年4月16日止為873元人民幣(即從2008年1月10日到2008年4月16日，按照銀行貸款1年以下年貸款利息6.57%計(jì)算;計(jì)算公式：(50000×年利息6.57%)÷365天×延期付款天數(shù))。以上損失共計(jì)達(dá)208087元，被反訴人依法應(yīng)賠償由于其過(guò)錯(cuò)行為造成反訴人的以上經(jīng)濟(jì)損失，請(qǐng)貴院依法給予支持。
綜上所述，本訴原告(被反訴人)和本訴被告(反訴人)之間沒(méi)有正式有效的最終合作協(xié)議，本訴被告(反訴人)依法從酒店處獲得酒店商場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)。雙方存在合作關(guān)系，也都一定程度上參與了商場(chǎng)的開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備、經(jīng)營(yíng)管理、監(jiān)督以及對(duì)外負(fù)責(zé)等方面，但雙方的合作形式不固定，合作期限不明確，且本訴原告存在嚴(yán)重違反商業(yè)道德和損害我方名譽(yù)和利益的行為，讓我方對(duì)其誠(chéng)信和履約能力存在很大的疑問(wèn)。合作過(guò)程中雙方矛盾越來(lái)越深，沒(méi)有繼續(xù)合作的事實(shí)基礎(chǔ)、感情基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
所以，從法理上、情理上、事理上，本訴被告(反訴人)均有權(quán)解除雙方之間的合作關(guān)系并追究對(duì)方給我方造成的經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)此，吳某在發(fā)給張某的短信中已表示“法律上合同已失效”確認(rèn)了雙方解除了合作關(guān)系。現(xiàn)請(qǐng)求法官綜合以上情況，確認(rèn)我方解除合作關(guān)系的行為合法，并判令對(duì)方賠償我方因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失。
審判長(zhǎng)、審判員：以上代理意見(jiàn)請(qǐng)采納。謝謝!
此致
XX市上城區(qū)人民法院
代理人：XXXXX律師事務(wù)所
律師 XXX
2008年4月16日
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聯(lián)營(yíng)合同的基本特征
法人型
第一，聯(lián)營(yíng)各方必須有共同投資，投資可以是資金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)等;
第二，聯(lián)營(yíng)組織是一個(gè)自主經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合實(shí)體，具有法人資格;
第三，由于聯(lián)營(yíng)組織具有法人資格因此聯(lián)營(yíng)各方對(duì)聯(lián)營(yíng)組織的債務(wù)以投資額為限承擔(dān)責(zé)任(即有限責(zé)任)。
合伙型
第一，合伙型聯(lián)營(yíng)可以形成一個(gè)組織，但這個(gè)組織不是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不具有法人資格。它類似于公民個(gè)人之間的合伙;
第二，合伙型聯(lián)營(yíng)的各方必須有投資，但對(duì)于聯(lián)營(yíng)組織的債務(wù)，聯(lián)營(yíng)各方不能僅以其投資額為限承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。依照法律的規(guī)定或協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的， 承擔(dān)連帶責(zé)任;
第三，合伙型聯(lián)營(yíng)各方直接參與聯(lián)營(yíng)事務(wù)的管理，而不象法人型聯(lián)營(yíng)那樣，聯(lián)營(yíng)各方的產(chǎn)權(quán)與聯(lián)營(yíng)法人的經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離。
協(xié)作型
各聯(lián)營(yíng)單位按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，各自承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這種聯(lián)營(yíng)合同從其種類及特點(diǎn)來(lái)看，其實(shí)并不是聯(lián)營(yíng)合同，因?yàn)檫@類合同的當(dāng)事人一般沒(méi)有出資，而且聯(lián)營(yíng)各方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均可按經(jīng)濟(jì)合同法所規(guī)定的各類合同進(jìn)行歸類。例如：
(1)主機(jī)廠與配件廠、組裝廠與機(jī)件廠、加工廠與原材料廠之間，基于產(chǎn)品的專業(yè)化協(xié)作而形成的長(zhǎng)期供應(yīng)關(guān)系，往往被稱為聯(lián)營(yíng)合同，實(shí)際是購(gòu)銷合同，它與一般購(gòu)銷合同所不是的是，存在一個(gè)“聯(lián)營(yíng)組織”來(lái)協(xié)調(diào)相互之間的關(guān)系而已。
(2)一方投入房屋、機(jī)械設(shè)備，收取固定數(shù)額或固定比例的費(fèi)用，但不參與經(jīng)營(yíng)管理，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和債務(wù);另一方從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這種聯(lián)營(yíng)實(shí)際上是一種 財(cái)產(chǎn)租賃合同關(guān)系。
(3)聯(lián)營(yíng)各方之間調(diào)劑不同物資品種、同類物資不同規(guī)格、型號(hào)的串換，實(shí)為調(diào)劑合同，可適用購(gòu)銷合同的有關(guān)規(guī)定。
(4)加工企業(yè)向能源、原材料生產(chǎn)企業(yè)投資，后者用增產(chǎn)產(chǎn)品逐年或一次性補(bǔ)償投資，實(shí)為補(bǔ)償貿(mào)易，也可適用購(gòu)銷合同的有關(guān)規(guī)定。
(5)一方提供商標(biāo)、專利或非專利技術(shù)，收取固定數(shù)額或固定比例的費(fèi)用，不參與經(jīng)營(yíng)管理，不承擔(dān)虧損的，實(shí)際上是 商標(biāo)使用許可和 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。
當(dāng)然，協(xié)作型聯(lián)營(yíng)合同也有它不同于一般經(jīng)濟(jì)合同的特點(diǎn)，即這些合同中往往包含一些有關(guān)相互協(xié)調(diào)關(guān)系、加強(qiáng)業(yè)務(wù)關(guān)系管理的條款，有時(shí)根據(jù)合同還要成立某種形式的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。
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