司法考點(diǎn)之法的繼承和法的移植
司法考點(diǎn)之法的繼承和法的移植
法律繼承，就是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相承、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度(原有法)對(duì)新法律制度(現(xiàn)行法)的影響和新法律制度對(duì)舊法律制度的承接和繼受。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你介紹法的繼承和法的移植的相關(guān)司考考點(diǎn)。
司法考點(diǎn)之發(fā)的繼承和法的移植
司法考點(diǎn)之法的繼承
(一)法的繼承是指不同時(shí)代間法律的前后承繼關(guān)系。
法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)為以下幾方面：
(1)社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性;
(2)法的相對(duì)獨(dú)立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性;
(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性;
(4)法的發(fā)展的歷史事實(shí)驗(yàn)證了法的繼承性。
司法考點(diǎn)之法的繼承和法的移植
例題：下列關(guān)于法的繼承的說法，正確的是：(多選)
A、法的繼承是不同類型的法律制度之間的影響和滲透
B、法的相對(duì)獨(dú)立性決定了法的發(fā)展過程延續(xù)性和繼承性
C、反映法的一般價(jià)值的原則，是法的繼承內(nèi)容之一
D、社會(huì)主義的法和資本主義的法之間是不會(huì)存在有繼承關(guān)系
【答案】BC
【命題目的】考對(duì)法的繼承的含義、根據(jù)及內(nèi)容的認(rèn)識(shí)。
【解題關(guān)鍵】熟悉相關(guān)知識(shí)，對(duì)關(guān)鍵的字、詞運(yùn)用要準(zhǔn)確。
【錯(cuò)解剖析】A項(xiàng)是錯(cuò)的，“不同類型的法律制度之間的影響和滲透”的說法很不準(zhǔn)確，“影響和滲透”既可以是縱向的，也可以是橫向的;既可單向，也可雙向。而法的繼承只能是縱向的，單向的，即它一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。法律教育 網(wǎng) 從表述上，應(yīng)當(dāng)說“法的繼承是不同類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受”。D是錯(cuò)的，法作為一種文化現(xiàn)象，其發(fā)展表現(xiàn)為文化積累的過程，其繼承是不可避免的。法的階級(jí)性并不排斥法的繼承性，因此，法的繼承有同質(zhì)法的繼承和異質(zhì)法的繼承之分。社會(huì)主義的法繼承、借鑒資本主義的法屬于異質(zhì)法的繼承。
法的繼承是客觀存在的，其根據(jù)為：
1)社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性;
2)法對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用，因此有其獨(dú)立發(fā)展的道路。這種相對(duì)的獨(dú)立性，決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性;
3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術(shù)語、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產(chǎn);
4)法的發(fā)展歷史事實(shí)驗(yàn)證了法的繼承性，如法國資產(chǎn)階級(jí)以奴隸制時(shí)代的羅馬法為基礎(chǔ)制定了《法國民法典》。
法的繼承的內(nèi)容主要有：
1)法律術(shù)語、技術(shù)、形式;
2)有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的法律規(guī)定(包括技術(shù)規(guī)范);
3)反映市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范;
4)反映法的一般價(jià)值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。
(二)法的移植強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)國家對(duì)同時(shí)代的其他國家的法律制度的借鑒和吸收。
法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個(gè)國家對(duì)同時(shí)代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。
繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系，移植是一個(gè)空間上的，強(qiáng)調(diào)空間上的關(guān)系。
司法考點(diǎn)之法的移植：
法的移植有其必然性和必要性：
(1)社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性;
(2)市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性;
(3)法的移植是法制現(xiàn)代化的一個(gè)過程和途徑，因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必然需要;
(4)法的移植是對(duì)外開放的應(yīng)有內(nèi)容。
法的移植的三種類型：
第一，經(jīng)濟(jì)、文化和政治相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對(duì)方的法律，以至融合和趨同;
第二，落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律
;第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或法律全球化。
法律移植是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作，要避免不加選擇地盲目移植，選擇優(yōu)秀的、適合本國國情和需要的法律進(jìn)行移植，注意國外法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性，注意法律體系的系統(tǒng)性，同時(shí)法律移植要有適當(dāng)?shù)某靶浴?/p>
例題：1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》均是以羅馬法為基礎(chǔ)編纂而成的。從《法國民法典》、《德國民法典》和羅馬法的本質(zhì)和淵源上看，下列選項(xiàng)中的哪些表述是正確的?
A.三者都?xì)w屬于同一法的歷史類型;
B.法的發(fā)展過程具有歷史延續(xù)性;
C.法律概念、技術(shù)和原則具有繼承性;
D.它們之間存在著相互移植的關(guān)系。
【答案】BC。A項(xiàng)表述是不正確的，羅馬法屬于奴隸制法，而《法國民法典》、《德國民法典》則屬于資本主義法。B項(xiàng)是正確的。C項(xiàng)也是正確的。D項(xiàng)“它們之間存在相互移植的關(guān)系”顯然不正確。
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法的繼承的特點(diǎn)：
法的繼承不同于民法中的財(cái)產(chǎn)繼承、國際法中的國家繼承。而法律繼承則是新事物對(duì)舊事物的揚(yáng)棄。“揚(yáng)棄”這個(gè)源自德國古典哲學(xué)的詞語含有否定和肯定的雙重意義。在否定的意義上指取消或舍棄，在肯定的意義上指保持或保存。用揚(yáng)棄來解釋法律發(fā)展過程中的繼承性，可以生動(dòng)而具體的揭示出法律繼承的特點(diǎn)：
①在法律發(fā)展的客觀過程中，每一種新法律對(duì)于舊法律來說都是一種否定，但又不是一種單純的否定或完全拋棄，而是否定中包含著肯定，從而使法律發(fā)展過程呈現(xiàn)出對(duì)舊法既有拋棄又有保存的性質(zhì)。
?、趶奶幚矸ǖ睦^承問題的主體的角度看，法的繼承實(shí)際上是一種批判的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律制度固有的階級(jí)本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過反思，選擇，改造，吸收舊法律中某些依然可用的因素，賦予它新的階級(jí)內(nèi)容和社會(huì)功能，使之成為新法律體系的有機(jī)組成部分，因此，不加分析地抄襲或復(fù)制舊法律的拿來主義和根本否定新法律與舊法律之間存在歷史聯(lián)系和繼承關(guān)系的虛無主義都是錯(cuò)誤的。
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