如何理解與界定實(shí)際施工人
如何理解與界定實(shí)際施工人
我國(guó)建筑市場(chǎng)長(zhǎng)期處于供大于求的狀況，造成工程轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象嚴(yán)重。承包公司不等于實(shí)際施工人已經(jīng)是常事，那么什么是實(shí)際施工人呢?下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹實(shí)際施工人的相關(guān)法律知識(shí)。
如何理解與界定實(shí)際施工人?
一、合同相對(duì)性原則及突破
合同作為當(dāng)事人之間就某一特定事項(xiàng)的約定，只在特定的合同當(dāng)事人之間產(chǎn)合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)非合同關(guān)系的第三人不具有約束力，這就是合同的相對(duì)性原則。根據(jù)合同相對(duì)性原則，只有合同當(dāng)事人才能基于合同關(guān)系向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求或者提請(qǐng)?jiān)V訟，而不能向與其無關(guān)的第三人提出請(qǐng)求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。我國(guó)《合同法》第一百二十一條規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”該條款堅(jiān)守了合同責(zé)任的相對(duì)性原則，確立了合同相對(duì)性的歸責(zé)原則。依據(jù)該規(guī)則，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，仍由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，債權(quán)人也只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任后，有權(quán)向第三人追償。
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一味固守合同相對(duì)性原則不但不會(huì)保護(hù)債權(quán)人利益，而且有時(shí)會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果。合同相對(duì)性原則不斷受到挑戰(zhàn)，一再被突破并在《合同法》中以成文的形式加以規(guī)定。如我國(guó)《合同法》第六十四、六十五條規(guī)定的涉他合同，第七十三條規(guī)定的代位權(quán)制度，第二百二十九條規(guī)定的“買賣不破租賃”制度和第二百七十二條第二款規(guī)定的建設(shè)工程合同的例外等。
其中，我國(guó)《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定:“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。”分包合同中的分包人就分包的工程的工作成果與總承包合同的承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這是合同相對(duì)性原則的突破。
但是，這種突破是單向的，因?yàn)橹皇欠职酥苯酉虬l(fā)包人就工程的工作成果承擔(dān)責(zé)任，而并沒有規(guī)定在發(fā)包人違約時(shí)可以直接向分包人承擔(dān)責(zé)任。所以，在發(fā)包人違約的情況下，依然嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，只能由承包人向發(fā)包人主張違約責(zé)任。而且，這種連帶責(zé)任屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不以當(dāng)事人的約定而排除，如果分包合同中有相反約定，則屬于無效條款。
我國(guó)《合同法》第七十三條規(guī)定了代位權(quán)制度，是指?jìng)鶛?quán)人為確保其債權(quán)的受償，當(dāng)債務(wù)人怠于行使自己的到期債權(quán)而致使債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)困難時(shí)，債權(quán)人可以自己的名義代位行使原屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人的代位權(quán)雖然是債權(quán)人的一種固有的權(quán)利，但仍須具備一定的條件才能得以成立。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋(一)》第十一條規(guī)定，“債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件:
(1)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法;
(2)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害;
(3)債務(wù)人的債權(quán)已到期;
(4)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。”
該條款從法律上明確了代位權(quán)的行使要件，這對(duì)于正確審理代位訴訟，保障債權(quán)人正確行使代位權(quán)，具有重要意義。
二、建設(shè)施工合同相對(duì)性及突破
依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包是法律禁止的行為，分包則有合法與違法之分，經(jīng)發(fā)包人同意可以將工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包人，這種分包合法有效。在轉(zhuǎn)包、分包合同中，直接與發(fā)包人訂立合同的承包人為施工總承包人，實(shí)施分包合同的當(dāng)事人為分包人。實(shí)際上，三方當(dāng)事人存在兩層合同法律關(guān)系:第一層合同法律關(guān)系是發(fā)包人與承包人之間的承包合同法律關(guān)系;第二層合同法律關(guān)系是承包人與分包人之間的分包合同法律關(guān)系。按合同相對(duì)性原則，發(fā)包人為第二層合同法律關(guān)系的第三人，分包人為第一層法律關(guān)系的第三人。在出現(xiàn)糾紛的情況下，按合同相對(duì)性原則三方當(dāng)事人只能在每層合同法律關(guān)系上以其合同相對(duì)人為被告向人民法院起訴。
發(fā)包人拖欠工程款、承包人怠于行使自己權(quán)利的情況下，分包人可以行使《合同法》第七十三條規(guī)定的代位權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利，前提是應(yīng)當(dāng)符合代位權(quán)的成立要件。以第一條“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法”為例，這是從代位權(quán)行使的一般條件所做的規(guī)定，就代位權(quán)的客體而言，只限于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系。另一方面，對(duì)債務(wù)人的債權(quán)關(guān)系也要求合法，是因?yàn)橹挥泻戏ǖ膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系才能受到法律的保護(hù)，并能夠使債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，如果債務(wù)人本身享有的權(quán)利不合法，債權(quán)人自然不得代位行使此種不受法律保護(hù)的權(quán)利。
對(duì)于那些非顯而易見，只能通過嚴(yán)格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權(quán)，如合同無效或被撤消、已過訴訟時(shí)效等情況，則需分別考察其能否成立代位權(quán)。如因違法合同被認(rèn)定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時(shí)效，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。如果債務(wù)人與次債務(wù)人的合同被認(rèn)定無效、被撤銷或已過訴訟時(shí)效，則債權(quán)人不能對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。同理，若合同無效或被撤銷是由于次債務(wù)人的過錯(cuò)所致，債權(quán)人可以對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。
顯然，只有合法的分包人才能行使代位權(quán)。對(duì)于轉(zhuǎn)包合同，違法分包合同的承包人而言，因轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同不符合法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，其債權(quán)不受法律保護(hù)，只能按無效合同處理糾紛，一般不能行使代位權(quán)，除非發(fā)包人也有過錯(cuò)，即發(fā)包人默許轉(zhuǎn)包與違法分包行為。
三、實(shí)際施工人的理解
《解釋》第二十六條所稱“實(shí)際施工人”，即上文所說的轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人，而非合法分包人，應(yīng)注意與《合同法》中“施工人”的區(qū)別。《合同法》中“施工人”指有效建設(shè)工程合同主體，不包括轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人。另外，《解釋》第二十六條所稱“轉(zhuǎn)包人、違法分包人”即建設(shè)工程施工合同中直接與發(fā)包人簽合同的承包人。
《解釋》第二十六條第一款“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”這一條嚴(yán)守了合同相對(duì)性原理，是法律所積極倡導(dǎo)的。實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人分別是轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的當(dāng)事人，是合同的相對(duì)人。雖然轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，但作為無效合同的當(dāng)事人，一方起訴另一方，法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受理。轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)以不突破合同相對(duì)性為基本原則，只有在特定情況下，才準(zhǔn)許突破合同相對(duì)性作為補(bǔ)充。
《解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本條規(guī)定就是實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性原則，起訴與其無合同關(guān)系的發(fā)包人。這一點(diǎn)，與《合同法》第七十三條規(guī)定的代位權(quán)有相似之處，但不是純粹的代位權(quán)，應(yīng)屬于一種變通的規(guī)定。同時(shí)，該條款也注意了對(duì)發(fā)包人利益的保護(hù)，即發(fā)包人只在欠付工程款范圍對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價(jià)款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價(jià)款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會(huì)損害發(fā)包人的權(quán)益。
四、審判實(shí)踐中需要注意的問題
(一)審查原告是否符合實(shí)際施工人身份并正確行使訴權(quán)
需要注意的是，“實(shí)際施工人”并非指直接從事勞務(wù)的農(nóng)民工或其他建筑工人，也非合法分包人。農(nóng)民工工資的支付涉及雇傭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系，與建設(shè)工程施工合同不是同一類法律關(guān)系。而對(duì)于合法分包人，要嚴(yán)格按照合同相對(duì)性原則，向合同的相對(duì)人主張權(quán)利?！督忉尅返诙鶙l規(guī)定發(fā)包人只在拖欠工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
如果發(fā)包人已經(jīng)向轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付了全部工程款，而轉(zhuǎn)包人、違法分包人沒有向?qū)嶋H施工人付款，此時(shí)實(shí)際施工人就應(yīng)當(dāng)起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人提起訴訟。在轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效的前提下，《解釋》第二十六條依然賦予實(shí)際施工人以訴權(quán)是有一定條件的，即實(shí)際施工人依合同全面履行并且竣工工程質(zhì)量一定要合格。反之，會(huì)被發(fā)包人反訴工程質(zhì)量問題，實(shí)際施工人可能會(huì)承擔(dān)對(duì)己更為不利的后果。
(二)審查原告選擇訴權(quán)對(duì)象是否正確
實(shí)際施工人可以直接對(duì)轉(zhuǎn)包人、違法分包人起訴，也可對(duì)發(fā)包人起訴追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為第三人或共同被告。選擇依據(jù)關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)包人、違法分包人在糾紛中的態(tài)度，若其也是拖欠工程款對(duì)象，則選擇以發(fā)包人為起訴對(duì)象;若其怠于行使自己債權(quán)，損害實(shí)際施工人利益，則應(yīng)以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為起訴對(duì)象。
總之，實(shí)際施工人這一概念突破了傳統(tǒng)的合同相對(duì)性原則，創(chuàng)新了《合同法》代位制度，具有重大現(xiàn)實(shí)意義。人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用好有關(guān)法律規(guī)定，切實(shí)維護(hù)好發(fā)包人、承包人、分包人、實(shí)際施工人各方的合法權(quán)益。
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