對(duì)不作為犯罪可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)嗎
正當(dāng)防衛(wèi)是大陸法系刑法上的一種概念。對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。但是，不少人都疑問(wèn)，不作為犯罪是否可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你介紹正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)法律知識(shí)。
對(duì)不作為犯罪是否可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)嗎
目前刑法理論界存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)不作為犯罪不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)椴蛔鳛榉缸锊痪邆湮：Φ木o迫性，而且正當(dāng)防衛(wèi)也不能制止不作為犯罪;第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，對(duì)不作為犯罪也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)橛行┎蛔鳛榉缸镆部梢孕纬汕趾o迫性。
上述兩種觀點(diǎn)截然相反，所述理由也針?shù)h相對(duì)。從不作為犯罪發(fā)生的實(shí)際情況來(lái)看，第一種觀點(diǎn)的理由顯然大可值得懷疑。如通常學(xué)者的舉例，扳道工在列車(chē)到來(lái)之前故意不扳道岔，意圖使列車(chē)發(fā)生傾覆的嚴(yán)重事故，其他人發(fā)現(xiàn)后，可以通過(guò)對(duì)該扳道工的身體造成傷害的方法逼使其履行作為義務(wù)。第二種觀點(diǎn)雖然一般來(lái)說(shuō)并沒(méi)有什么不妥，但仔細(xì)推敲起來(lái)，還有一些問(wèn)題值得研究。
在犯罪人不履行作為義務(wù)從而形成給合法權(quán)益造成損害的緊迫性的情況下：
1、如果防衛(wèi)人自己就可以直接實(shí)施某種行為能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生時(shí)，防衛(wèi)人卻通過(guò)加害犯罪人的身體的方式逼使其履行作為義務(wù)，在避免了危害結(jié)果發(fā)生的情況下成立正當(dāng)防衛(wèi)沒(méi)有問(wèn)題，但是犯罪人并沒(méi)有履行作為義務(wù)，或者犯罪人答應(yīng)履行但尚未來(lái)得及履行，因而危害結(jié)果仍然發(fā)生;或者犯罪人正在履行甚至已經(jīng)履行了作為義務(wù)但危害結(jié)果仍然發(fā)生了。
在這些情況下，防衛(wèi)人是否還能成立正當(dāng)防衛(wèi)?如果認(rèn)為其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的話(huà)，但由于該行為并沒(méi)有保全合法權(quán)益，似乎與通常認(rèn)定的正當(dāng)防衛(wèi)存在差距。我們考慮，僅強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)的意圖而不考慮防衛(wèi)的效果的話(huà)，容易助長(zhǎng)濫用防衛(wèi)權(quán)的弊端，同時(shí)上述情況下，防衛(wèi)人采用的方法從效益上也不夠妥當(dāng)，因此將這種情況認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)有所不妥。但如果不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，則防衛(wèi)人勢(shì)必要負(fù)刑事責(zé)任，由于防衛(wèi)人行為的實(shí)施具有目的的正當(dāng)性，要其負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任也有所不妥。上述兩難境況的出現(xiàn)當(dāng)然是立法規(guī)定的不明確造成的。
在目前沒(méi)有明確的司法解釋可以遵循的情況下，可以從刑法的抑謙性上考慮，對(duì)防衛(wèi)人以不追究刑事責(zé)任為宜。但權(quán)衡利弊，在正當(dāng)防衛(wèi)中，還是應(yīng)當(dāng)在一定程度上強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)的效果，以避免防衛(wèi)權(quán)的濫用，防止國(guó)家權(quán)力不當(dāng)?shù)貫閭€(gè)人所行使。因此，立法上應(yīng)及早對(duì)此做出明確，至少應(yīng)先有司法解釋做出規(guī)定。
2、如果防衛(wèi)人自己不可能采用某種積極的行為去直接避免危害結(jié)果的發(fā)生，而只能通過(guò)采用一定的暴力損害犯罪人的身體以逼使其履行作為義務(wù)，意圖避免危害結(jié)果發(fā)生的情況下，有以下情形值得研究：
其一，在防衛(wèi)人使用暴力前如果犯罪人明確表示即使死也不會(huì)履行作為義務(wù)，防衛(wèi)人仍然以暴力加害犯罪人造成其身體傷害，而犯罪人最終也未履行作為義務(wù)的，將防衛(wèi)人的行為認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)恐怕不夠妥當(dāng)。這也是防衛(wèi)效果的考慮問(wèn)題。
其二，防衛(wèi)人暴力行為發(fā)揮了作用，犯罪人在逼迫下履行了作為義務(wù)，從而避免了危害結(jié)果的發(fā)生，這時(shí)成立正當(dāng)防衛(wèi)沒(méi)有問(wèn)題，但是在防衛(wèi)人傷害了犯罪人的身體之后，犯罪人答應(yīng)履行作為義務(wù)但尚未來(lái)得及履行，或者正在履行或者已經(jīng)履行了作為義務(wù)時(shí)，危害結(jié)果仍然發(fā)生了，在這種情況下，防衛(wèi)人的行為是否仍然可以成立正當(dāng)防衛(wèi)?如果認(rèn)為防衛(wèi)無(wú)效果不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，勢(shì)必要防衛(wèi)人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，但由于防衛(wèi)人具有目的的正當(dāng)性，要其負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任顯然不合理。
我們認(rèn)為，在這種情況下，無(wú)論如何存在著避免危害結(jié)果發(fā)生的極大可能性，防衛(wèi)人盡其可能避免危害結(jié)果的發(fā)生的精神值得稱(chēng)道，雖然最終危害結(jié)果沒(méi)有避免，但也不能歸責(zé)于防衛(wèi)人。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
總之，我們認(rèn)為，對(duì)于不作為犯罪，在具有給合法權(quán)益造成損害的緊迫性的情況下，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。但是，應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)問(wèn)題：一是避免防衛(wèi)權(quán)的濫用;二是是否要求防衛(wèi)行為具有效果不可一概而論，要結(jié)合社會(huì)相當(dāng)性即是否要求防衛(wèi)效果應(yīng)考量社會(huì)通常觀念能否認(rèn)同。
正當(dāng)防衛(wèi)里不法侵害的范圍分析
(一)不法侵害同違法犯罪行為之間的關(guān)系分析
不法侵害屬于違法法律的行為，有人認(rèn)為不法侵害含有違法行為和犯罪行為，還有人認(rèn)為不法侵害含有犯罪行為，而不包括違法行為。其實(shí)，不法侵害既有犯罪行為，也有違法行為。違法行為同犯罪行為一樣，都侵害了公民原有的受法律保護(hù)的權(quán)益，禁止公民進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)說(shuō)不通?，F(xiàn)實(shí)生活里公民也不能輕易分辨不法侵害屬于違法行為還是犯罪行為。當(dāng)不法侵害劃分到犯罪行為中時(shí)，就不利于公民的正當(dāng)防衛(wèi);在我國(guó)刑法規(guī)定里的詞語(yǔ)“不法”，也沒(méi)有詞語(yǔ)“犯罪”的概念，說(shuō)明公民可以對(duì)違法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)并不針對(duì)所有的違法犯罪行為，它只針對(duì)那些具有緊迫性、破壞性、進(jìn)攻性的違法犯罪行為，進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)可以避免或者減輕損害程度時(shí)，公民才能采用正當(dāng)防衛(wèi)。
(二)正當(dāng)防衛(wèi)和假想防衛(wèi)
不法侵害需要實(shí)際存在，當(dāng)實(shí)際里沒(méi)有不法侵害，但公民誤認(rèn)為有不法侵害而采取的防衛(wèi)就屬于假想防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)不包含假想防衛(wèi)，對(duì)于假想防衛(wèi)的處理，要根據(jù)公民是否在主觀上有過(guò)失，按照意外事件或者過(guò)失犯罪進(jìn)行處理;公民故意對(duì)合法行為采用的“反擊”行為，也不屬于假想防衛(wèi)，而是屬于故意的違法犯罪行為。
(三)不具控制行為能力人造成的侵害
對(duì)于那些不具有控制自己行為的人或者那些沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人對(duì)我國(guó)公民進(jìn)行的侵害，是否構(gòu)成公民采取正當(dāng)防衛(wèi)制止方法的起因，還有一些爭(zhēng)議。根據(jù)我國(guó)刑法方面的規(guī)定，不法侵害是那些具有控制自己行為和達(dá)到法定年齡的人實(shí)施的侵害行為，當(dāng)公民面臨這些不具有控制自己行為的人或者那些沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人的侵害時(shí)，只能退讓?zhuān)荒懿扇≌?dāng)防衛(wèi)制止方法，又違背了我國(guó)法律規(guī)定的公民正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)。對(duì)此，在原則上需要對(duì)這些不具有控制自己行為的人或者那些沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人進(jìn)行的侵害行為采取正當(dāng)防衛(wèi)制止方法。正當(dāng)防衛(wèi)不是對(duì)侵害人行為的制裁，而是一種保護(hù)公民合法權(quán)益的有效手段。
不作為概述
不作為，即消極的行為，是指不實(shí)施其依法有義務(wù)實(shí)施的行為。
在我國(guó)刑法中，有的犯罪只能由不作為構(gòu)成，如遺棄罪，這種犯罪稱(chēng)為純正不作為犯;還有的犯罪雖然通常情況下由作為形式實(shí)施，但也可以由不作為形式實(shí)施，這種情況下構(gòu)成的犯罪稱(chēng)為不純正不作為犯。
需要注意的是，不作為犯并不是指行為人沒(méi)有實(shí)施任何積極的舉動(dòng)，而只是指行為人沒(méi)有實(shí)施法律要求其實(shí)施的積極舉動(dòng)。因此，行為人通過(guò)實(shí)施一些積極的舉動(dòng)而逃避法律要求其履行的特定義務(wù)時(shí)，并不影響不作為犯的構(gòu)成。
如行為人把年幼子女帶至深山老林然后予以?huà)仐壱蕴颖軗狃B(yǎng)義務(wù)，這仍屬于不作為犯而非作為犯。
不作為犯罪的特定義務(wù)
構(gòu)成不作為犯必須以行為人負(fù)有特定義務(wù)為前提。根據(jù)來(lái)源的不同，特定義務(wù)可以分為以下幾種情況：
1、法律明文規(guī)定的義務(wù)。
這種義務(wù)一般指憲法、法律和其他法規(guī)所規(guī)定并為刑法所認(rèn)可的義務(wù)，任何符合法律規(guī)定條件的人都必須履行這種義務(wù)。如憲法和婚姻法規(guī)定了家庭成員有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，刑法也要求履行這種義務(wù)，否則即追究刑事責(zé)任。因此不履行扶養(yǎng)義務(wù)構(gòu)成遺棄罪即是不作為犯。有的法律雖規(guī)定了特定義務(wù)，但刑法未認(rèn)可的，則不構(gòu)成刑法上的不作為犯。如依民法規(guī)定，債務(wù)人有清償債務(wù)的義務(wù)，但債務(wù)人拒不清償?shù)牟⒉粚儆谛谭ㄉ系牟蛔鳛榉?，因?yàn)樾谭](méi)有規(guī)定或認(rèn)可這種義務(wù)。
2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求承擔(dān)的義務(wù)。
這種義務(wù)一般由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章制度加以規(guī)定，但與前述法律明文規(guī)定的義務(wù)并不相同。兩者區(qū)別在于這種義務(wù)是以行為人所擔(dān)任的職務(wù)為前提的，行為人只有在履行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)期間才談得上對(duì)這種義務(wù)的違反，如值班醫(yī)生負(fù)有搶救病人的義務(wù)，值勤消防隊(duì)員負(fù)有滅火的義務(wù)。行為人在業(yè)余時(shí)間則談不上對(duì)這種義務(wù)的違反，或至多只能說(shuō)是違反了道德義務(wù)。而法律明文規(guī)定的義務(wù)一般以某種特定身份為前提，具備此種特定身份者任何時(shí)候都必須履行義務(wù)，否則即構(gòu)成不作為犯罪。
3、先行行為引起的義務(wù)。
這種義務(wù)是指由于行為人的行為使某種合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，該行為人負(fù)有采取有效措施積極防止侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。行為人不履行這種義務(wù)而發(fā)生嚴(yán)重后果的，構(gòu)成不作為犯。如成年人帶他的小孩去游泳，即負(fù)有保護(hù)孩子安全的義務(wù)。如果由于大人疏于照顧，小孩不慎進(jìn)入深水區(qū)域，生命處于危險(xiǎn)之中，但大人能夠救助而不救助的，就構(gòu)成不作為的殺人罪。
4、基于法律行為承擔(dān)的義務(wù)。
法律行為是指在法律上能產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為。只要發(fā)生一定的法律行為，不管這種行為通過(guò)口頭還是書(shū)面形式發(fā)生，行為人就必須承擔(dān)一定義務(wù)。如某人自愿受雇于他人當(dāng)保姆，則其負(fù)有看護(hù)好雇主家孩子的義務(wù)，若其不負(fù)責(zé)任致孩子發(fā)生意外而傷亡，則需對(duì)其不履行義務(wù)的行為承擔(dān)不作為的刑事責(zé)任。
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