證券、期貨領(lǐng)域中的非法經(jīng)營罪如何認(rèn)定
證券、期貨領(lǐng)域中的非法經(jīng)營罪如何認(rèn)定
非法經(jīng)營罪,是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件,以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng),擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的行為。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹非法經(jīng)營罪的相關(guān)法律知識。
證券、期貨領(lǐng)域中的非法經(jīng)營罪如何認(rèn)定?
一、本罪和擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的界限
擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪,是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn),擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為。兩罪的主要區(qū)別在于客觀方面的行為方式不同。擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)是針對設(shè)立行為的,只要行為人有非法設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機(jī)構(gòu)的行為,不必實(shí)際開展證券、期貨等金融業(yè)務(wù),就可以構(gòu)成犯罪;而非法經(jīng)營罪則是針對經(jīng)營行為的,即行為人形式上沒有成立所謂的商業(yè)銀行、證券交易所等金融機(jī)構(gòu),但是實(shí)際上從事了證券、期貨等業(yè)務(wù)的,就可以構(gòu)成本罪。
二、本罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的界限
擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪,是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn),擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。兩罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在客觀行為方式的不同:擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為方式表現(xiàn)為未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn),擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為;非法經(jīng)營罪行為方式表現(xiàn)為未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn),非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為。關(guān)于如何定罪在《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問題的通知》中有較為具體的規(guī)定(在分析共犯問題的部分己有引用)。
三、本罪與詐騙罪的界限
詐騙罪,是指以非法占有為目的,采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺騙方法,是受害人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識并自愿處分財(cái)產(chǎn),從而騙取數(shù)額較大的公私財(cái)產(chǎn)的行為。本罪與詐騙罪的區(qū)別主要在于:
一是兩罪侵犯的客體不同,非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家對證券、期貨行業(yè)的監(jiān)督管理秩序;詐騙罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。
二是兩罪的主觀方面不同,非法經(jīng)營罪的主觀目的是通過非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)來賺取非法利潤;詐騙罪的主觀目的是非法占有受害人的財(cái)產(chǎn)。
三是兩罪的客觀方面不同,詐騙罪的行為人采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺騙方法,使受害人限于錯(cuò)誤認(rèn)識并自愿處分財(cái)產(chǎn),從而騙取數(shù)額較大的公私財(cái)產(chǎn);非法經(jīng)營罪的行為人是通過非法經(jīng)營證券、期貨和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)來賺取非法利潤。
通過對證券、期貨類非法經(jīng)營罪在刑法理論上的分析以及結(jié)合本院在辦理典型案件的過程中積累的有益經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為,目前我國立法中還有以下幾個(gè)問題尚待完善。
(一)關(guān)于證券、期貨交易違規(guī)行為的查處問題,中國證券監(jiān)督部門已經(jīng)配合稽查隊(duì)伍,取得了一定的成績積累了一定經(jīng)驗(yàn),但卻沒有形成辦案體系。目前看來,和證券監(jiān)督機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)后立案查處,是較好的方法和途徑,因此,應(yīng)當(dāng)對此路徑進(jìn)行完善,讓證券監(jiān)督部門事先行政確認(rèn)成為一種前置程序,使行政性質(zhì)確認(rèn)文件具備如“傷害鑒定”一樣的鑒定效力。
(二)相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)盡快出臺。非法證券、期貨交易犯罪雖然具有一定的共同性的地方,但是證券交易畢竟不同于期貨交易,因此兩者對市場造成的危害在數(shù)量上和范圍上也有很大的不同。一些立法中常用到的特定詞語“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“數(shù)額巨大”、“造成嚴(yán)重后果”等等定罪和量刑的要件也沒有一個(gè)較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。雖然在2001年4月18日,最高人民檢察院和公安部發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)案犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》,但法院卻并沒有相應(yīng)的司法解釋配套,所以可操作性并不強(qiáng)。
筆者建議,有關(guān)部門應(yīng)深入調(diào)研,盡快出臺司法解釋。在刑法暫時(shí)無法將非法證券交易犯罪和非法期貨交易犯罪分立的情況下,通過司法解釋對兩者的定罪、量刑情節(jié)做出不同的規(guī)定,指定不同的犯罪立案、起刑點(diǎn)等的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)該是比較符合我國立法和司法實(shí)際需要的。
(三)關(guān)于共犯的司法解釋尚存在不合理的地方。不應(yīng)該簡單的以“事先共謀”與否來作為劃分是否為共同犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。是否構(gòu)成共犯,要看行為人是否具備共同為某一犯罪行為的犯罪故意,還要具體分析行為人在犯罪過程中在什么環(huán)節(jié)上,實(shí)施了什么性質(zhì)的行為,侵害的是什么社會法益。不能機(jī)械的以共謀來認(rèn)定共同犯罪,更不能因?yàn)楣餐缸锏恼J(rèn)定機(jī)械的將兩種性質(zhì)的行為定性為同一個(gè)罪名。畢竟,共同犯罪以不同的罪名來論處,已經(jīng)不是一個(gè)尚在討論的新鮮問題了。
相關(guān)閱讀:
罪行界定:
刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定,只能適用于擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營行為。該條第四項(xiàng)的適用,也不能脫離這個(gè)基本前提。因此,對于刑法未明確規(guī)定的某種具有一定危害性的行為,若以非法經(jīng)營罪論處,必須符合以下幾個(gè)條件:
(一) 該行為是一種經(jīng)營行為。雖然“經(jīng)營”一詞在語言學(xué)上并不特指經(jīng)濟(jì)營業(yè)活動(dòng),而是指“籌劃并管理”、“泛指計(jì)劃和組織”等,但是,作為“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中規(guī)定的非法經(jīng)營行為,其“經(jīng)營”一詞理應(yīng)是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的營業(yè)活動(dòng),即應(yīng)理解為是一種以營利為目的的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)等經(jīng)營活動(dòng)。強(qiáng)調(diào)此“經(jīng)營”行為以營利為目的是必要的,這是非法經(jīng)營罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪所應(yīng)具備的—個(gè)基本特征。如果某種所謂經(jīng)營活動(dòng)不是以營利為目的,而是為了公益或者慈善目的,則即便該行為的某些方面不符合有關(guān)法規(guī),也應(yīng)將其排除于本罪之外。
(二) 該經(jīng)營行為非法。所謂“非法”,是指該經(jīng)營行為違反國家立法機(jī)關(guān)制定的法律和決定及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。如果國家法律、法規(guī)等未對某種經(jīng)營行為予以禁止或者限制的,該經(jīng)營行為不得被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。例如,在國家立法機(jī)關(guān)和國務(wù)院未對IP電話的民間經(jīng)營行為作出明文禁止或者限制之前,民間經(jīng)營IP電話的行為就不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。國務(wù)院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定,一般不能成為認(rèn)定非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。
(三) 該非法經(jīng)營行為嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。以市場秩序作為本罪侵犯的客體,這一方面表明非法經(jīng)營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪,另一方面,個(gè)罪客體與類罪客體的重疊,也印證了該罪之規(guī)定是“擾亂市場秩序罪”這一節(jié)的“兜底”條款。此所謂“市場秩序”包括市場準(zhǔn)入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。這三種秩序都可能成為非法經(jīng)營罪侵害的客體。