兼職中的法律問題

　　勞動(dòng)法(labour law)，是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系以及與勞動(dòng)關(guān)系密切聯(lián)系的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范總稱。它是資本主義發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律部門;它是從民法中分離出來的法律部門;是一種獨(dú)立的法律部門。這些法律條文規(guī)管工會(huì)、雇主及雇員的關(guān)系，并保障各方面的權(quán)利及義務(wù)。

　　我國(guó)的勞動(dòng)法是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，于1995年1月1日起施行。(最新立法為2008年的《勞動(dòng)合同法》，需配合使用)

　　一、目前我國(guó)“兼職”勞動(dòng)的現(xiàn)象、銜接形式及成因。

　　1、目前在我國(guó)，“兼職”現(xiàn)象是廣泛存在、而又不規(guī)范的。一人兼數(shù)職，同時(shí)打幾份工的情況，人們現(xiàn)已是見多不怪、思空見慣了，“兼職”或許就發(fā)生在自己身邊、自己身上。筆者認(rèn)識(shí)的一位推銷員就身兼三職，分別受雇于一保險(xiǎn)公司、一化妝品公司、一藥物公司，同時(shí)推銷保險(xiǎn)、化妝品、藥物。在一些地方的勞動(dòng)力市場(chǎng)中還開辟了“兼職”專欄。在某些行業(yè)中，也公然有專職人員、兼職人員之分，如律師就分專職的和兼職的。但是，“兼職”的有關(guān)法律問題并未受到人們應(yīng)有的關(guān)注，反而受到了社會(huì)和立法的冷漠。長(zhǎng)期以來，“兼職”只能半公開、半秘密的進(jìn)行，好似一句歌詞所唱的：“羞答答的‘玫瑰’靜悄悄的開。”對(duì)“兼職”勞動(dòng)是否符合法律規(guī)定，人們認(rèn)識(shí)不一：“兼職”勞動(dòng)合同缺乏強(qiáng)制性規(guī)范：“兼職”勞動(dòng)者缺乏法律保護(hù)，一些基本的勞動(dòng)條件、安全衛(wèi)生、最低工資、社會(huì)保障、休息權(quán)利等沒有保障;國(guó)家對(duì)“兼職”管理困難。

　　2、“兼職”勞動(dòng)，按兼職勞動(dòng)者所兼各職業(yè)之間的銜接形式，大致可以分為三種：第一，并列銜接形式。是指勞動(dòng)者所從事的多重職業(yè)都同等重要，各職業(yè)間相互是并列的。第二，主從銜接形式。是指勞動(dòng)者所從事的多重職業(yè)中，有主業(yè)和從業(yè)之分的一種銜接形式，我國(guó)的“兼職”者多采用這一形式，即勞動(dòng)者主要從事某一份工作，將其大部份時(shí)間、勞動(dòng)力用于主業(yè)上，而用剩余時(shí)間、勞力從事從業(yè)，“掙外快”。第三，虛實(shí)銜接形式。這一銜接形式是有中國(guó)特色的，主要指一些“下崗”工人，“停薪留職”人員的隱性就業(yè)，形成了其與原用人單位及新用人單位之間的一虛一實(shí)的銜接形式。筆者認(rèn)為，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的深化、隨著我國(guó)失業(yè)社會(huì)保障制度的完善，“下崗”、“停新留職”等特定環(huán)境下的過度性現(xiàn)象會(huì)逐漸消失，因此本文也不必過多涉及虛實(shí)銜接的“兼職”勞動(dòng)問題。

　　3、“兼職”的出現(xiàn)，是有其一定的法律原因及深層的經(jīng)濟(jì)原因的。

　　目前在我國(guó)，“兼職”是缺乏明確的法律規(guī)范調(diào)整的，“兼職”至多只能算是一種可由法律推知的勞動(dòng)形式。在我國(guó)的憲法、勞動(dòng)法中，只有一些原則性規(guī)定，如“公民享有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”，“我國(guó)實(shí)行以按勞分配為主的分配原則”等，未具體涉及隨社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而新出現(xiàn)的“兼職”問題。于是，一些人就認(rèn)為：法律不禁止的就是可為的，而且勞動(dòng)是一種權(quán)利，因而是否“兼職”當(dāng)然是勞動(dòng)者的一項(xiàng)自由選擇權(quán)利，從而“兼職”就孕育而生了。另外，從我國(guó)現(xiàn)行的公司法的規(guī)定來看，該法規(guī)定了公司的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員不得兼任同類企業(yè)的職務(wù)。透過該規(guī)定，人們不難領(lǐng)會(huì)其言外之意，即非公司高級(jí)管理人員是可以兼職的，這使得兼職者理直氣壯起來。所以，法律的未加限制及隱含默許對(duì)“兼職”的產(chǎn)生有一定影響。

　　另外，“兼職”的產(chǎn)生最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素決定的，即由各方面利益引導(dǎo)所致。首先，“兼職”多是勞動(dòng)者出于物質(zhì)、精神利益的需要而為的，或是為了增加經(jīng)濟(jì)收入、提高生活水平，或是為了充實(shí)生活、不浪費(fèi)時(shí)間等。其次，“兼職”也是出于用人單位實(shí)行新型傭工制度的需要而產(chǎn)生的。因?yàn)橛萌藛挝缓侠硎褂?ldquo;兼職”人員，可促使勞動(dòng)的更細(xì)化分工，促進(jìn)勞動(dòng)力成本的降低，有時(shí)還可招聘到一些兼職的有專業(yè)特長(zhǎng)的稀缺人才為單位效勞，在一定程度上實(shí)現(xiàn)“人才資源共享”。再有，從社會(huì)角度看，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，要合理、優(yōu)化配置勞動(dòng)力資源也要求“兼職”的存在、發(fā)展。社會(huì)發(fā)展需要充分利用資源，而“兼職”制度的施行可促進(jìn)“人盡其才，物盡其用”。“兼職”的出現(xiàn)還促使了勞動(dòng)力質(zhì)量的更廣泛競(jìng)爭(zhēng)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)上可促進(jìn)勞動(dòng)力素質(zhì)的提高。

　　二、目前我國(guó)的“兼職”存在的一些問題。

　　筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行法律制度對(duì)“兼職”的態(tài)度從總體上說是：原則上不禁止，細(xì)節(jié)上無規(guī)范，制度上不配套。“兼職”問題實(shí)際處于缺乏法律規(guī)范調(diào)整的“法律真空區(qū)”。在這一環(huán)境中，“兼職”勞動(dòng)的發(fā)展雖起了一定的積極作用，但是也表現(xiàn)出了一些不容忽視的亟待解決的弊端：

　　1、“兼職”勞動(dòng)易使勞動(dòng)者權(quán)益受到損害。目前，我國(guó)的勞動(dòng)者一般只能有單一的勞動(dòng)法律關(guān)系，能夠受到勞動(dòng)法律法規(guī)及相映的配套制度的保護(hù)。但，當(dāng)兼職出現(xiàn)時(shí)，勞動(dòng)者從事了兩重或多重職業(yè)形成了兩重或多重勞動(dòng)關(guān)系，而其中只有一重勞動(dòng)關(guān)系受到法律規(guī)范的調(diào)整、保護(hù)形成勞動(dòng)法律關(guān)系，其第二重，第三重勞動(dòng)關(guān)系由于缺乏法律制度的規(guī)定，就難以有勞動(dòng)法律關(guān)系的外殼，這就使得兼職勞動(dòng)者在兼職勞動(dòng)過程中的許多權(quán)益得不到法律的有力保護(hù)，從而致使自身權(quán)益受損。筆者認(rèn)為，至少在以下幾方面兼職者權(quán)益是缺乏保障的：第一，在合同制度方面的問題。由于兼職本身的不規(guī)范，對(duì)于兼職勞動(dòng)是否必須簽訂書面合同也就更加無從談起了，但是，兼職勞動(dòng)一般涉及多方面的問題，如不簽訂書面合同，兼職勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)難以明確且在發(fā)生糾紛后易造成尋求司法救濟(jì)過程中的舉證困難。第二，在兼職勞動(dòng)條件的基準(zhǔn)保護(hù)方面的空缺。兼職勞動(dòng)中，綜合工作時(shí)間缺乏必要限制，常有綜合工作時(shí)間過長(zhǎng)的情況，兼職勞動(dòng)者的身心健康權(quán)利得不到保障;兼職勞動(dòng)者的休假、休息權(quán)利難以實(shí)現(xiàn);兼職勞動(dòng)者沒有兼職勞動(dòng)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的保障，獲取勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利極易受損;兼職勞動(dòng)者在受招聘、被辭退過程中，缺乏必要的條件限制及程序制度的保證;兼職勞動(dòng)者的勞動(dòng)工傷醫(yī)療、安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)方面的權(quán)利也難以得到保障。第三，在保障制度方面的不完善?，F(xiàn)行勞動(dòng)者的養(yǎng)老、醫(yī)療、住房、失業(yè)等社會(huì)保障費(fèi)用，一般只由與勞動(dòng)者形成勞動(dòng)法律關(guān)系的一個(gè)用人單位為其繳納，而在兼職勞動(dòng)中，兼職勞動(dòng)者雖從事多重職業(yè)，但是，仍然只有一個(gè)用人單位為其繳納社會(huì)保障費(fèi)用，而其余的用人單位不予以繳納，而兼職勞動(dòng)者的社會(huì)保障水平并為因兼職而有所增加，這就使得兼職勞動(dòng)者多勞未必能夠多得。

　　2、“兼職”的不規(guī)范擾亂了市場(chǎng)秩序。一方面，它擾亂了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。由于我國(guó)現(xiàn)行的社會(huì)保障制度中規(guī)定了，與勞動(dòng)者簽定了勞動(dòng)合同、形成勞動(dòng)法律關(guān)系的用人單位應(yīng)為勞動(dòng)者交納一定的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，并未許可可由多個(gè)用人單位為同一勞動(dòng)者交納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。因此，當(dāng)出現(xiàn)“兼職”時(shí)，即一勞動(dòng)者在同時(shí)接受多家用人單位雇傭、分別與其形成勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，一般只有一家用人單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，而其他用人單位則不負(fù)擔(dān)其社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。這樣就勢(shì)必造成雇傭“兼職”人員的各用人單位之間負(fù)擔(dān)不一，非公平的競(jìng)爭(zhēng)，從而擾亂了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。另一方面，由于“兼職”的不規(guī)范也勢(shì)必?cái)_亂勞動(dòng)力市場(chǎng)的正常秩序。

　　3、“兼職”的不規(guī)范給國(guó)家監(jiān)管帶來困難。由于“兼職”的不規(guī)范，給政府的勞動(dòng)管理部門的工作帶來了混亂，使勞動(dòng)部門無法全面地統(tǒng)計(jì)和判斷就業(yè)現(xiàn)狀和形式。而且“兼職”的產(chǎn)生對(duì)傳統(tǒng)的一人一職的人事管理模式也帶來了相當(dāng)?shù)臎_擊，各用人單位對(duì)“兼職”人員的管理也就五花八門、各行其是了。另外，“兼職”的不規(guī)范也造成了其他一些政府部門的執(zhí)法困難，如造成稅務(wù)部門對(duì)個(gè)人所得稅的征管困難等。

　　三、對(duì)“兼職”問題之法律對(duì)策。

　　筆者認(rèn)為：法律只應(yīng)是在充分、科學(xué)的“表述”客觀社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的要求，對(duì)于兼職，我們的法律不應(yīng)禁止，既無必要，也難以實(shí)現(xiàn)，法律的合理態(tài)度應(yīng)為：確立并規(guī)范“兼職”，使之朝著有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向健康、有序的發(fā)展。

　　(一)現(xiàn)階段，對(duì)保護(hù)兼職勞動(dòng)者權(quán)益的法律對(duì)策。

　　目前在我國(guó)的“兼職”中，一個(gè)突出的問題就是兼職勞動(dòng)者的一些權(quán)益得不到充分的保障。筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)行法律制度下，“兼職”雖得不到勞動(dòng)法的確認(rèn)和保護(hù)，但至少可以通過勞務(wù)合同的補(bǔ)充調(diào)整，使兼職勞動(dòng)者的權(quán)益得到一些間接保障。

　　從法理上講，兼職勞動(dòng)者所從事的多重職業(yè)都具有出讓勞動(dòng)力的支配使用權(quán)給用人單位，并一定程度上隸屬于用人單位的特征，形成的兼職勞動(dòng)者與各用人單位之間的相互關(guān)系，理應(yīng)都是勞動(dòng)關(guān)系。但是，由于我國(guó)勞動(dòng)法未對(duì)兼職進(jìn)行明確的規(guī)定，使得只有一重勞動(dòng)關(guān)系可以上升為勞動(dòng)法律關(guān)系，得到勞動(dòng)法的保護(hù)，而對(duì)其它第二重，第三重的勞動(dòng)關(guān)系就難以得到勞動(dòng)法的保護(hù)了。但是對(duì)于這些第二重，第三重不能受到勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系來說，他們畢竟也是一種合同關(guān)系，出于對(duì)弱勢(shì)勞動(dòng)者群體的保護(hù)原則和對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的尊重，這種合同理應(yīng)可以適用有關(guān)合同制度的一般規(guī)則，在合同中，雙方約定的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)受到法律的保護(hù)和認(rèn)可，起到約束雙方當(dāng)事人遵照?qǐng)?zhí)行的作用。我國(guó)現(xiàn)行法律中的勞務(wù)合同制度與之最相類似，因此可用勞務(wù)合同的有關(guān)規(guī)定來間接調(diào)整兼職勞動(dòng)。

　　對(duì)想要從事兼職的勞動(dòng)者來說，值得注意的是：首先，要簽定書面合同，以便保護(hù)自身權(quán)益;其次，在所簽合同中，應(yīng)盡量明確雙方權(quán)利義務(wù)，使工作時(shí)間、休息休假、工傷醫(yī)療、勞動(dòng)安全、職業(yè)培訓(xùn)、辭退條件程序等內(nèi)容有比較明確的約定，尤其是在工資待遇的確定上，應(yīng)意識(shí)到是否包含一定的社會(huì)保障，如不包含則可以用增加工資的辦法予以彌補(bǔ)。

　　(二)確立、完善兼職制度的法律對(duì)策。

　　從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，由于“兼職”在客觀上有其存在的合理性及一定的社會(huì)價(jià)值，所以兼職現(xiàn)象仍可能在很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期內(nèi)存在、發(fā)展。然而，“兼職”的健康、有序發(fā)展是需要國(guó)家通過一定法律形式的干預(yù)、調(diào)控予以保障的;任其自生自滅，不予理睬的后果只能是造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。國(guó)家對(duì)“兼職”的肯定與規(guī)范，應(yīng)該是利大于弊的。

　　筆者建議：首先應(yīng)在我國(guó)勞動(dòng)法及相關(guān)配套制度中明確肯定“兼職”也是一種符合法律規(guī)定的勞動(dòng)形式之一，使“兼職”溶入到勞動(dòng)法的調(diào)整范圍之中、并有相應(yīng)配套制度的保證;其次是在遵循我國(guó)勞動(dòng)法原則及充分考慮與現(xiàn)行勞動(dòng)法律制度的協(xié)調(diào)性的前提下，針對(duì)“兼職”作出一些補(bǔ)充性的具體規(guī)范。

　　筆者認(rèn)為這些具體規(guī)范主要應(yīng)有以下內(nèi)容：

　　1、合同制度規(guī)范。“兼職”勞動(dòng)亦應(yīng)簽定書面勞動(dòng)合同，這樣可與勞動(dòng)法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致，有利于對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)范。

　　2、勞動(dòng)條件基準(zhǔn)化規(guī)范。建立兼職勞動(dòng)綜合工作時(shí)間限制制度，保障兼職勞動(dòng)者身心健康。建立兼職勞動(dòng)最低工資保障標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)兼職勞動(dòng)者最起碼的獲取兼職勞動(dòng)報(bào)酬的公平待遇權(quán)利。進(jìn)一步規(guī)范兼職中的工傷醫(yī)療制度及對(duì)患職業(yè)病職工的保護(hù)制度，協(xié)調(diào)好兼職者因工受傷及患職業(yè)病后與各用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　3、保障制度規(guī)范。建立“一人一戶，一人可多保”的社會(huì)保險(xiǎn)資金管理體制，即一個(gè)勞動(dòng)者只能開設(shè)一個(gè)社會(huì)保險(xiǎn)資金帳戶，但是可以由多個(gè)用人單位為其投保社會(huì)保險(xiǎn)。這樣做，第一，是體現(xiàn)“多勞多得”、“權(quán)利與義務(wù)相一致”之憲法原則的要求。第二，有利于企業(yè)間公平負(fù)擔(dān)、平等競(jìng)爭(zhēng)。第三，這一制度將有利于國(guó)家對(duì)兼職情況的了解、統(tǒng)計(jì)和管理。

　　4、限制制度規(guī)范。規(guī)定禁止勞動(dòng)者兼職的一些情形，如：禁止國(guó)家公務(wù)員進(jìn)行某些兼職;禁止公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員兼任同類企業(yè)的職務(wù);某些用人單位與勞動(dòng)者約定勞動(dòng)者不得進(jìn)行兼職的，等等。

　　5、兼職勞動(dòng)者的義務(wù)規(guī)范。明確兼職勞動(dòng)者的應(yīng)盡義務(wù)，如認(rèn)真履行勞動(dòng)合同不因兼職受影響義務(wù)、遵守各用人單位紀(jì)律制度義務(wù)、為各用人單位保守秘密義務(wù)等。

　　6、各用人單位亦應(yīng)加強(qiáng)對(duì)兼職者的管理，明確兼職者的職務(wù)職權(quán)范圍，依法享有各自的雇主權(quán)利和承擔(dān)各自的雇主責(zé)任，另外還應(yīng)對(duì)兼職者的雙方代理行為加以嚴(yán)格限制。

　　7、建立新型人事管理制度，以適應(yīng)對(duì)兼職者的管理。