二、勞動法工資法律規(guī)范體系構(gòu)架

　　根據(jù)對我國勞動法上工資法律規(guī)范進(jìn)行梳理，不難發(fā)現(xiàn)我國勞動法上有工資規(guī)定的規(guī)范有三類：(1)以直接工資自體為保護(hù)對象的規(guī)定。(2)以工資為計算基礎(chǔ)要求用人單位提供勞動者薪資替代給付的規(guī)定，如病假工資、年休假工資等。(3)以工資為計算基礎(chǔ)對用人單位的經(jīng)濟性懲罰，如勞動合同法第八十二條規(guī)定的用人單位未簽書面勞動合同以及違法不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資差額。二倍工資差額雖以工資為計算基數(shù)，但是法律性質(zhì)上屬于法律規(guī)定的經(jīng)濟懲罰，歸屬于法律責(zé)任，所以不是勞動法工資。排除勞動合同法第八十二條之規(guī)定，勞動法工資法律規(guī)范應(yīng)包括：以直接工資自體為保護(hù)對象的規(guī)定和以工資為計算基礎(chǔ)要求用人單位提供勞動者薪資替代給付的規(guī)定。前者的工資規(guī)定屬于真實工資規(guī)范群的規(guī)定，即勞動者因工作所獲得的報酬，其目的在于保護(hù)勞動者得以勞動交換而獲得的工資債權(quán)，確保其能實際自由支配，不被克扣或積欠;后者并非“真正的工資”，這類給付性規(guī)范均屬具有社會政策內(nèi)涵之給付，如病假工資。病假工資屬于勞動者保護(hù)性給付，此類規(guī)范旨在處理勞動者因特定特殊原因而未實際提供勞動而無法獲得真實工資時，為使勞動者生活不至于因工資中斷喪失生活資金，而苛以雇主支付特定給付的勞動保護(hù)措施。因這類工資并不以工作為前提，所以被稱為擬制工資。{5}

　　《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第10條所規(guī)定的特殊情況下工資支付，除了擬制工資支付規(guī)定外，還有附加工資和保留工資支付。附加工資和保留工資是我國工資改革過程中的產(chǎn)物。““””中，停止實行獎勵制度，職工獎金改為附加工資。附加工資是取消獎勵制度的一種臨時措施，該工資跟勞動給付并無關(guān)系。保留工資則是高于現(xiàn)任職務(wù)或者現(xiàn)行工資級別確定的標(biāo)準(zhǔn)工資部分，按照政策允許繼續(xù)保留的職工工資。這兩類工資屬于我國特有歷史階段產(chǎn)物，帶有非常濃厚的計劃工資色彩。根據(jù)1985年6月13日國務(wù)院工資改革小組、勞動人事部發(fā)布的《關(guān)于實施國家機關(guān)和事業(yè)單位工作人員工資制度改革方案若干問題的規(guī)定》，附加工資回歸到獎勵和計件超額工資，此外，附加工資、保留工資從套改增加的工資予以抵銷。時至今日，附加工資和保留工資已不多見，本文則未將其作為研究對象。

　　擬制工資規(guī)范群體現(xiàn)了勞動法與社會法之連結(jié)，它脫離了工資債權(quán)之本質(zhì)，苛以了用人單位在勞動者因特定情事無法以勞動交換所得時的給付義務(wù)。我國擬制工資還殘存了一些計劃經(jīng)濟時期的用工義務(wù)，如事假工資。隨著勞動力市場的逐步完善，一方面，計劃經(jīng)濟時期的擬制工資逐步消失，如事假工資由用人單位決定是否給付或由合同約定，而不再是用人單位的法定義務(wù)?！稄V東省工資支付條例》第25條規(guī)定，勞動者因事假未提供勞動期間，用人單位可以不支付工資。《深圳市工資支付條例》亦如此規(guī)定;另一方面，隨著社會保險法頒布，用人單位的某些擬制工資給付義務(wù)逐步被社會保險基金給付所代替，從而完全從勞動法領(lǐng)域脫離到社會法領(lǐng)域。如《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第8條規(guī)定，女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付;對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。

　　三、勞動法上工資定義之管見

　　依照國外(地區(qū))立法例，一般都會在勞動法總則部分對工資予以定義。以此來連接真實工資規(guī)范和擬制工資規(guī)范，因此總則部分的工資定義應(yīng)該規(guī)定本質(zhì)，并盡可能維持定義的抽象性和廣泛性，確保其涵蓋范圍能擴及整個工資法律規(guī)范體系。個別的工資法律規(guī)范中的工資定義則應(yīng)依據(jù)其立法目的、規(guī)定性質(zhì)差異對總則中的工資定義的內(nèi)涵和外延進(jìn)行合理限縮，以實現(xiàn)該法律規(guī)范之工具性。

　　勞動法總則工資定義

　　我國勞動法總則未對工資予以定義，相關(guān)工資定義見諸于：(1)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第53條規(guī)定，勞動法中的工資是指用人單位依據(jù)國家規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。工資是勞動者勞動收入的主要組成部分。(2)《工資支付暫行規(guī)定》第3條規(guī)定，本規(guī)定所稱工資是指用人單位依據(jù)勞動合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬。(3)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定若干具體范圍的解釋》第1條規(guī)定，工資總額的計算原則應(yīng)當(dāng)以直接支付給職工的全部勞動報酬為依據(jù)。各單位支付給職工的勞動報酬以及其他根據(jù)有關(guān)規(guī)定支付的工資，不論是記入成本的還是不記入成本的，不論是按照國家規(guī)定列入計征獎金稅項目還是未列入計征獎金稅項目的，不論是以貨幣形式支付還是以實物形式支付的，均應(yīng)列入工資總額的計算范圍。(4)《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》第八條第一款規(guī)定，工資、薪金所得是指個人因任職或者受雇而取得的工資、薪金、獎金、年終加薪、勞動分紅、津貼以及與任職或者受雇有關(guān)的其他所得。

　　上述定義差別為，(1)(3)將工資分為契約工資和勞動基準(zhǔn)法工資，是用人單位依據(jù)國家規(guī)定和勞動合同約定直接支付給勞動者的勞動報酬，但(1)將這種直接支付形式限縮為貨幣，否定了實物工資;而(3)定義給付形式分為貨幣支付和實物支付，即承認(rèn)實物工資。(2)定義工資僅為勞動合同上工資，其對工資定義為自我定義，即以工資報酬來定義工資，明顯不科學(xué)。(1)(3)定義工資的關(guān)鍵是對勞動報酬的解釋。一般而言，勞動報酬是勞動對價。我國工資法律規(guī)范分為真實工資法律規(guī)范群以及擬制工資法律規(guī)范群。勞動法上用于定義工資的勞動報酬應(yīng)做擴大性解釋，即除了因受用人單位指揮命令而提供勞動的報酬外，亦包括未提供勞動但依據(jù)法律規(guī)定或合同約定所獲得的報酬。(4)定義工資內(nèi)涵最為廣泛，即只要因任職或者受雇而取得的或與任職或者受雇相關(guān)的所得都是工資。這采取的是工資是勞動關(guān)系對價的觀點，范圍太廣，很可能將用人單位一些自愿給付的項目并入工資，如婚、喪賀禮與慰問金等。

　　法律概念作為一種理性的高度抽象，源于生活現(xiàn)實，又由于立法需要，依據(jù)某種法律理念將其予以規(guī)范而構(gòu)建。其中必然會有存在與應(yīng)然的整合。這種整合的中介就是“意義”，即法律的意旨，也稱為事物之本質(zhì)。{6}理論上，勞動法主要是從勞動者工資債權(quán)的實現(xiàn)和工資法定保障的角度來定義工資。依據(jù)工資的性質(zhì)，可分為契約上工資和勞動基準(zhǔn)法上工資。前者由勞動者與雇主通過合意達(dá)成工資協(xié)議。勞動者可依據(jù)合同，向雇主主張工資債權(quán)。屬于私法范疇;后者是通過國家強制法的規(guī)定，對工資概念進(jìn)行規(guī)定，并對工資進(jìn)行最低限度的保障。屬于公法范疇。很多情形下，契約上的工資與勞動基準(zhǔn)法上的工資外延一致，但是，有些情況下存在一定的差別，一般來講，契約上的工資不能低于法定基準(zhǔn)的工資，但根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原則，在高于法定基準(zhǔn)上可以自由約定工資的形式，形成勞動者的工資債權(quán)。如在日本，某些不符合勞動基準(zhǔn)法上工資特征的利益享受的先決條件，一旦在契約中有明確規(guī)定，都被認(rèn)定為工資。這里的契約不僅僅限于個體勞動合同，還包括工作規(guī)則和集體合同。在某些情況下，即使沒有契約規(guī)定，如果雇主支付給勞動者的報酬符合基準(zhǔn)法上工資的特征，也應(yīng)屬于工資?；诖肆⒎康?，用人單位若干自愿性給付應(yīng)不屬于勞動法上的工資范疇。因此，(4)的定義并不可取。

　　相比較而言，(1)(3)對工資的定義較為合理，可作為勞動法總則部分工資定義之參考。但需明確以下立法選擇：其一，實物給付是否納入工資范疇?雖然實物工資對于抵抗通貨膨脹有一定的功效，但實物工資容易被濫用，并且限制了勞動者哪里購買和購買什么的自由。{7}所以，我國現(xiàn)階段勞動法可以選擇將實物給付排除在工資范圍之外。其二，工資外延是開放式還是列舉式?為了讓總則部分工資概念范圍能夠涵蓋工資法律體系，其外延擬采取開放式立法技術(shù)。借鑒日本勞動基準(zhǔn)法第11條對工資之定義，我國勞動法總則部分的工資定義應(yīng)為：用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或與勞動者的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者勞動的報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及其他支付，而無論其名稱如何。

　　以高溫補貼是否為工資認(rèn)定為例，根據(jù)《廣東省高溫天氣勞動保護(hù)辦法》、廣東省人力資源和社會保障廳《關(guān)于高溫津貼有關(guān)問題的復(fù)函》以及廣東省人力資源和社會保障廳等六部門《關(guān)于非高溫作業(yè)人員發(fā)放高溫津貼的意見》等規(guī)定，每年6月至10月期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按月向高溫作業(yè)人員發(fā)放高溫津貼。該高溫津貼屬于職工工資范疇。非高溫作業(yè)人員享受的類似于防暑降溫性質(zhì)的高溫津貼，屬于職工福利范疇。用人單位對非高溫作業(yè)人員是否發(fā)放高溫津貼，由其根據(jù)省文件規(guī)定與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這對高溫津貼性質(zhì)認(rèn)定存在誤區(qū)。依據(jù)勞動法上工資定義判定標(biāo)準(zhǔn)，依法以貨幣形式直接支付給勞動者的高溫津貼是勞動法上工資，屬于勞動基準(zhǔn)法上工資;非高溫作業(yè)人員依據(jù)勞動合同、勞動規(guī)章制度和集體合同所獲得的高溫補貼亦是勞動法上工資，屬于契約上工資。無論是基于法律規(guī)定還是契約約定，用人單位都有高溫津貼支付義務(wù)。這與福利的自愿性支付截然不同。

　　勞動法分則工資定義

　　勞動法分則部分的工資應(yīng)根據(jù)其所在法律規(guī)范的目的和作用來進(jìn)行相應(yīng)的限縮性定義。

　　1.真實工資法律規(guī)范群工資定義。真實工資法律規(guī)范群的工資是勞動者因工作而獲得的報酬。根據(jù)其作用不同，有正常工作時間提供正常勞動的報酬、激勵性報酬、額外消耗的報酬、延長工作時間的報酬。勞動法對勞動時間有上限規(guī)定，正常工作時間是指法定工作時間或在法定工作時間內(nèi)約定的工作時間。只要在正常工作時間內(nèi)按照勞動合同約定提供了勞動即為提供正常勞動。因為工作時間確定，那么每月在工作時間內(nèi)提供了正常勞動所獲得的報酬應(yīng)具有相對固定性，可事先約定。正常工作時間工資定義為用人單位直接以貨幣形式支付給勞動者在正常工作時間內(nèi)提供正常勞動之報酬。

　　我國勞動法上最低工資法律制度目的是為了確保勞動者在正常工作時間內(nèi)提供正常勞動所獲得的報酬能保障勞動者個人及其家庭成員的基本生活，所以，非正常工作時間以及未提供正常勞動所獲得的報酬不應(yīng)納入最低工資范疇，如高溫津貼、加班工資等等。勞動法上延長工作時間工資法律制度旨在強行要求用人單位支付給勞動者延長工作時間工作的報酬水平高于在正常工作時間工作報酬水平，以加班成本提高來影響用人單位的行為選擇。既然是以正常工作時間工資作為比較，所以，延長工作時間工資的計算基數(shù)應(yīng)是正常工作時間提供了正常勞動的工資標(biāo)準(zhǔn)。

　　現(xiàn)實生活中，用人單位發(fā)給勞動者的報酬名義多種多樣，這給判斷哪些報酬屬于正常工作時間工資帶來一定難度。以全勤獎為例，很多用人單位在工資結(jié)構(gòu)中單列了一塊報酬——全勤獎，只要是在當(dāng)月正常工作時間內(nèi)提供了正常勞動就能獲得。名義上，全勤獎的目的是為了鼓勵勞動者上班，減少事假，屬于獎金范疇。實質(zhì)上，只要勞動者在正常工作時間內(nèi)提供了正常勞動即可獲得，而且每月都有，并不能達(dá)到激勵勞動之目的，相反，全勤獎的設(shè)置可能旨在勞動者在正常時間內(nèi)提供正常勞動所應(yīng)獲得的報酬分割部分出去，以降低計算加班工資的基數(shù)，達(dá)到規(guī)避勞動法之目的。由此，在判斷某項報酬是否屬于正常工作時間工資時，不能以其名義判斷，而要看是否符合正常工作時間工資定義。全勤獎是用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者在正常工作時間提供了正常勞動的報酬，符合正常工作時間定義，應(yīng)納入正常工作時間工資范疇。

　　2.擬制工資法律規(guī)范群工資定義。擬制工資法律規(guī)范群是指因勞動者原因而不能提供勞動時，由用人單位提供的替代性所得。從契約角度，勞動者因個人原因而不能提供勞動，則屬于勞動合同的不履行，不僅不能獲得對價，亦因違反合同，用人單位得以解雇。除非是用人單位原因?qū)е聞趧诱卟荒芴峁﹦趧?，基于勞動力使用?quán)之占有，用人單位需支付處分使用勞動之代價。針對我國現(xiàn)有擬制工資法律規(guī)范，主要擬制工資定義做如下解。

　　(1)依法參加社會活動的工資?！豆べY支付暫行規(guī)定》第10條規(guī)定，勞動者在法定工作時間內(nèi)依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)視同其提供了正常勞動而支付工資。工會法第四十條第二款規(guī)定，基層工會的非專職委員占用生產(chǎn)或者工作時間參加會議或者從事工會工作，每月不超過三個工作日，其工資照發(fā)，其他待遇不受影響。由于勞動者依法參加的社會活動在法律上作為擬制正常勞動，勞動者給付勞動并未因參加社會活動而中斷，所以，勞動者依法參加社會活動所獲得工資應(yīng)與其在法定工作時間內(nèi)提供正常勞動所獲得的工資范圍一致，即剔除延長工作時間工資、超額勞動獎勵性工資、額外勞動消耗(高溫、低溫、有毒、有害等)津貼以外的工資。

　　(2)假期工資。目前，我國帶薪假期有法定節(jié)假日、年休假、探親假、婚假、喪假、產(chǎn)假、節(jié)育手術(shù)假、看護(hù)假、病假等?！豆べY支付暫行規(guī)定》第13條規(guī)定，勞動者依法享受年休假、探親假、婚假、喪假期間，用人單位應(yīng)按照勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。何謂勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，一般性理解為年休假、探親假、婚假、喪假工資由勞動合同約定。但《職工帶薪年休假條例》第2條第3款規(guī)定，職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。這實際上是將年休假期間休假視同在正常工作時間內(nèi)提供了正常勞動，用人單位應(yīng)按照勞動者在正常工作時間工作給付工資，從而剔除加班工資、超額勞動的獎勵性工資、額外勞動消耗(高溫、低溫、有毒、有害等)津貼項目?！镀髽I(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第11條第2款對于年休假期間的月工資定義并不合乎《職工帶薪年休假條例》第2條第3款規(guī)定之立法本意。{8}《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第8條規(guī)定，女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付;對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付。女職工產(chǎn)前工資的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是指其在產(chǎn)前于正常工作時間內(nèi)提供了正常勞動所獲得的報酬，所以，女職工產(chǎn)假期間是被視為在正常工作時間內(nèi)提供了正常勞動。跟年休假工資定義應(yīng)為一致。相應(yīng)地，法定節(jié)假日、婚假、喪假、看護(hù)假、計劃生育假都應(yīng)當(dāng)是被視為提供了正常工作時間的正常勞動，假期工資與年休假工資定義一致。

　　(3)工傷停工留薪期間工資?！豆ｋU條例》第33條規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。《廣東省工傷保險條例》第26條、第66條規(guī)定，停工留薪期工資按工傷職工在本單位受工傷前12個月的平均工資福利待遇計算。這里的留薪期間工資定義應(yīng)該是總則部分工資定義，即由用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者勞動的報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼、加班費等，而不論其名義如何。

　　(4)預(yù)告期間之工資。勞動合同法第四十條規(guī)定，用人單位可以額外支付勞動者一個月工資來代替提前三十日的書面通知，即代通知金。其性質(zhì)與經(jīng)濟補償不同，應(yīng)屬于工資性質(zhì)，即用人單位提前給付勞動者一個月工資但免于勞動者一個月勞動給付義務(wù)。但勞動者工資結(jié)構(gòu)一般由固定工資和非固定工資兩部分構(gòu)成，如業(yè)績獎、加班工資等往往每個月根據(jù)業(yè)績以及加班時間不同，數(shù)額有所差別。為了統(tǒng)一支付標(biāo)準(zhǔn)，便于實際操作，勞動合同法實施條例第二十條規(guī)定，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。起草該條例者認(rèn)為上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定代通知金，與勞動者提供正常勞動獲得的勞動報酬最為相近。{9}這種設(shè)計雖然簡便，可能產(chǎn)生不公平給付。上一個月的工資額雖然便于實際操作，但可能出現(xiàn)不公平給付。如甲乙兩人平時每月工資額差不多。但用人單位依據(jù)勞動合同法第四十條支付代通知金時，甲因為上個月請病假，上個月病假工資是最低工資的80%;乙因為在上班，剛好那個月加班任務(wù)多，加班工資比平時都高。按照上個月工資支付代通知金會出現(xiàn)給付數(shù)額懸殊的結(jié)果。比較合適的做法就是參照經(jīng)濟補償金計算方法，以勞動者勞動關(guān)系終止前12個月的工資總額除以12個月得出的月平均工資作為預(yù)告期間之工資。

　　【注釋】

　　{1}如為防止勞動者在勞動合同期滿前辭職，用人單位與勞動者約定，勞動者在勞動合同期滿時可獲得一筆收入，如果勞動者提前辭職，則無權(quán)獲得此筆收入。有些企業(yè)年終獎亦有類似功能。

　　{2}實物支付的福利，如各種帶薪假期、全薪公休日、免費或折價工作餐、折價或優(yōu)惠的商品或服務(wù);延期支付的福利，包括各種保險支付，如退休金、失業(yè)保險等。參見[美]伊蘭伯格·史密斯：《現(xiàn)代勞動經(jīng)濟學(xué)—理論與公共政策》(第6版)，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第28-29頁。楊河清：《勞動經(jīng)濟學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第184-185頁。

　　{3}文躍然：《薪酬管理原理》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第3-5頁。

　　{4}[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版，第127頁。

　　{5}陳建文：“勞動基準(zhǔn)法工資定義爭議問題的再思考”，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》2008年第70期。

　　{6}[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年版，第190頁。

　　{7}聯(lián)合國國際勞工組織：《職工教育讀本：工資》，金勇進(jìn)譯，中國勞動出版社1991年版，第10頁。

　　{8}《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第11條第2款規(guī)定，前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。

　　{9}勞動合同法實施條例起草人：《勞動合同法實施條例詳解與適用》，法律出版社2008年版，第95頁。