編者按：《所有權(quán)的誕生》是日本作者加藤雅信的著作，下面我們來看一篇關(guān)于這本書的讀書筆記吧!

　　日本學者加藤雅信教授稽查圖史，求諸實據(jù)，博觀約取，溯源縷析所有權(quán)之誕生歷史，著有《所有權(quán)的誕生》一書。該書經(jīng)鄭芙蓉女士翻譯為中文，于2012年秋由法律出版社出版，至此始得以廣惠漢語讀者。與以往關(guān)于所有權(quán)的一般法學著作不同，加藤教授從人類學、歷史學、法學的角度去觀察所有權(quán)的歷史。該作品可以說是從非純粹法學角度對所有權(quán)的一種解讀，給法科學子提供了新鮮又有趣的閱讀方向。

　　1、所有權(quán)—基于需要而生

　　于今日社會而言，所有權(quán)無疑是民事生活之中最重要的一種權(quán)利。所有權(quán)制度也是民法領(lǐng)域最重要的制度之一，而不動產(chǎn)所有權(quán)制度尤甚。但是，觀察人類的歷史，加藤教授發(fā)現(xiàn)，此種狀態(tài)卻并非一直存續(xù)于人類社會，所有權(quán)的誕生是基于社會生活的需要而實現(xiàn)的。在加藤教授看來，在各個社會產(chǎn)生所有權(quán)概念的基礎(chǔ)都是追求生產(chǎn)的最大化這一社會需求。譬如，在土地過度豐饒的社會，土地所有權(quán)就是不被需要的。以美洲新大陸為例，雖然關(guān)于哥倫布到達美洲時的印第安人人口數(shù)量究竟有多少，眾說紛紜。但是，各種推測的數(shù)據(jù)都無法否認的是：土著居民的人口水平與北美洲的土地人口支持力的最大值還相距甚遠。換言之，土地資源的稀缺性特征，在那時的印第安社會是不存在的，因此“土地所有權(quán)”概念也就沒有產(chǎn)生的必要。

　　其實，上述美洲新大陸的例子已經(jīng)涉及到了加藤教授的一個重要論點：一項資源之上的所有權(quán)誕生，所必要的一個條件，就是該資源本身的稀缺性。資源本身的稀缺性，換個說法就是，該種資源更為人類所需要。該觀點在其它資源領(lǐng)域依舊是可以得到驗證的。以水資源為例，海水所有權(quán)或海水權(quán)利的概念聞所未聞，而在河水、湖水、井水之中則存在著水權(quán)利(雖然尚不是所有權(quán))。對這種現(xiàn)實具有說服力的解釋就是，對于整體的人類社會而言，海水是豐饒的，海水權(quán)利制度目前而言是沒有必要的，而河水資源則相反。空氣權(quán)利、陽光權(quán)利不存在也是基于同樣的道理。

　　更進一步說，資源的稀缺性不僅僅是該資源之上權(quán)利產(chǎn)生的必要條件，它還深深地影響著該類權(quán)利制度的發(fā)展程度。在農(nóng)耕社會，決定土地生產(chǎn)率的主要因素是水和土地。土地和水這兩個因素中，缺乏程度高的那個因素將決定土地人口支持力的底線，并且決定土地人口支持力底線的那個要素的權(quán)利性意識將會更加明顯。因此，與一般的溫帶地區(qū)比較發(fā)達的土地權(quán)利制度相比，在干旱少雨的阿拉伯地區(qū)，水的權(quán)利概念則比較發(fā)達，而土地所有權(quán)概念卻沒有產(chǎn)生。

　　除了資源的稀缺性因素外，對投資者的保護以增強社會整體生產(chǎn)力，也是所有權(quán)概念產(chǎn)生的一個關(guān)鍵所在。就生產(chǎn)資料而言，所有權(quán)的功能不僅在于使用權(quán)能的私人獨占，還在于通過保護對生產(chǎn)資料的資本投入，賦予資本投入者以積極性，從而達到保護投資者個人和增強社會整體生產(chǎn)力的目的。對土地的資本投入為零—中—大時，對土地的權(quán)利保護自然也呈現(xiàn)零—中—大三種狀態(tài)。具體而言，土地所有權(quán)及其他權(quán)利分別為三種不同程度的狀態(tài)：不存在——中間性的存在或萌芽性的存在——私人所有權(quán)的確立。這也可以解釋，為什么狩獵采集社會、游牧社會里不存在土地所有權(quán)的概念。最典型的一個例子就是蒙古國的土地制度。雖然，現(xiàn)代法律的土地私有制度被移植入蒙古國的法律文本體系之中，其憲法第6條3款第1句規(guī)定“除了牧草地、公共使用地及國家特殊用地外，蒙古國國民可以私人擁有土地”。該條法律規(guī)定很明顯地體現(xiàn)了，蒙古國法律對城市土地和牧草地區(qū)別處理。即使現(xiàn)在，蒙古國也沒有承認牧草地的私有制度。殊值注意的是，這里的不承認私有制度并不意味著實行牧草地國有或國營。對比游牧社會、狩獵社會與農(nóng)業(yè)社會的生產(chǎn)資料所有權(quán)制度，上述觀點會得到印證。在定居農(nóng)業(yè)社會，對農(nóng)耕生產(chǎn)的勞動投入對象——土地所有權(quán)加以承認，對追求農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的最大化來講是必要的。與此相對，在游牧社會，為了追求游牧產(chǎn)量的最大化，對勞動投入對象——游牧動物的所有權(quán)加以承認變得很重要，而土地由于不是勞動投入的對象，所以在那里承認土地所有權(quán)就變得沒有什么社會意義了。最后，在狩獵采集社會，成為勞動投入對象的是通過狩獵得到的獵物。因此承認獵物所有權(quán)對追求狩獵活動生產(chǎn)量的最大化來講就是必要的。而是否承認土地所有權(quán)和成為獵物之前的動物所有權(quán)就沒有什么社會意義。

　　2、入會權(quán)：處于所有與非所有之間的中間狀態(tài)

　　誠如上文所說，對土地的資本投入為零—中—大時，對土地的權(quán)利保護自然也呈現(xiàn)零—中—大三種狀態(tài)。而入會權(quán)就是中間性的存在狀態(tài)。在一種社會狀態(tài)里，如火耕社會，土地生產(chǎn)率不高、還不夠入會集體成員各自主張私人獨占使用。但是從整體上看該土地還具有一定的使用價值。為了確保土地再生產(chǎn)的循環(huán)，避免過度使用造成土地貧瘠，有必要把它放到入會集體的管理之中，排除其他村落共同體及其成員使用，來確保其排他性。即在這種情況下，出現(xiàn)了只允許一定的集體使用土地，并且為了避免過度適用，在集體內(nèi)部設(shè)置了限制的法律體制，即入會權(quán)。作者還認為，在日本漁業(yè)制度中，基于同樣的道理，存在著漁業(yè)入會權(quán)。為了避免出現(xiàn)漁場資源枯竭，不采自由漁業(yè)制度，有必要把漁業(yè)主體限制在議定集體范圍內(nèi)，同時一定程度上限制該集體成員對漁場的使用。在作者看來，這就是入會權(quán)制度在現(xiàn)代社會的實踐。甚至更為大膽地暢想：把南冰洋解釋為漁場，把國際捕鯨委員會解釋為管理漁場的入會協(xié)約機構(gòu)，把各國解釋為入會成員，這樣一個巨大的世界性漁業(yè)入會權(quán)就產(chǎn)生了。

　　不難發(fā)現(xiàn)，入會權(quán)上的集體性質(zhì)的限制是非常明顯的。依照日本民法的規(guī)定，入會權(quán)有兩種，一種是具有限制物權(quán)性質(zhì)的適用地役權(quán)規(guī)定的入會權(quán)(日本民法典第294條)，一種是入會權(quán)人擁有所有權(quán)的，具有共有性質(zhì)的入會權(quán)(日本民法典第263條)。作者認為，民法學的總有論是一個非常好的認知角度。在民法學上，一般認為多數(shù)人共同支配同一物的情況有三種形態(tài)，即共有、合有和總有。三者的區(qū)別在于：共有存在著明確的份額，是一種主體間的團體結(jié)合性比較弱的個人權(quán)利;合有則指存在著潛在的份額，如合伙;而總有則是集體成員并不存在著份額，只是一種不能轉(zhuǎn)讓的使用權(quán)益，該權(quán)益絕對性地附隨于入會成員的身份。在作者看來，雖然在民法解釋學上，總有論被作為共同所有的一種類型來討論，但是從實質(zhì)上看，它實際上是一種為了確保主體封閉一體性的小法人論。這讓讀者聯(lián)想到，中國傳統(tǒng)社會的“出賣田地先問親鄰”以及現(xiàn)代有限責任公司中股東的優(yōu)先購買權(quán)制度，也重在保持團體封閉性，只是各自團體不同罷了。

　　3、法學的多維度展開

　　加藤雅信教授是一個熟諳法教義學的學者，但是其對于純粹的法律條文解釋卻一直抱有懷疑態(tài)度。誠如他在《所有權(quán)的誕生》一書中所闡述的那樣，“法律學者如果不仔細去考慮基礎(chǔ)問題，只僅僅對條文作出解釋的話，法律學者的作用就不過是玩弄法律文字的手藝人罷了。我認為當我們進行條文解釋時，只有掌握了法律制度的整體，才能作出具有穩(wěn)定性的法律解釋。”《所有權(quán)的誕生》一書就是加藤教授對純粹法律解釋的一部反思作品，人類學、歷史學、法學的視角都在此書中得以體現(xiàn)。對于加藤教授的觀點以“保護資本投入，促進社會生產(chǎn)”來解釋所有權(quán)的誕生，我至今依舊還有諸多的不確信，但是毋庸置疑的是，這部作品帶來的沖擊與視野讓我受益匪淺。今天中國法學界常有所謂法教義學與社科法學之爭，其實真正的學術(shù)爭論都是以作品來對話的。爭論的雙方創(chuàng)作出更為優(yōu)質(zhì)的作品，用作品去相互較量，法科學子才更能從中獲益。否則的話，很難有長遠的價值，難免罹于云煙消散之命途。

　　作者| 戴花彌

　　公眾號|新語莘苑

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