外匯保證金交易違法

　　外匯交易分為很多種形式，如外匯保證金交易、外匯實盤交易、外匯期權(quán)交易等等，其中外匯保證金交易因為收益大、獲利快等特點被很多的投資人喜愛。但是目前國內(nèi)還沒有明確的規(guī)定可以進行外匯保證金交易，外匯保證金交易在國內(nèi)違法嗎?

　　叫停外匯保證金交易或涉違法

　　業(yè)內(nèi)人士認為不應(yīng)硬性堵塞投資渠道,已開戶者可維權(quán)

　　叫停外匯保證金的金牌令如期而至。根據(jù)銀監(jiān)會通知,目前已開辦外匯保證金交易的銀行不得再向新增客戶提供服務(wù),不得再向已從事此業(yè)務(wù)客戶提供新交易(客戶結(jié)清倉位交易除外),已在銀行開戶的客戶建議“盡早、及時”結(jié)清交易倉位。

　　一位外匯交易資深人士不滿地表示,銀監(jiān)會的“叫停令”是典型的行政命令,如果按照這條通知,此前所有提供保證金交易的銀行都涉嫌違法。“銀行推的是沒有經(jīng)過監(jiān)管部門許可的產(chǎn)品,導(dǎo)致投資者造成損失,這已經(jīng)涉嫌違法。”

　　記者從此前開辦保證金外匯交易業(yè)務(wù)的中行、交行和民生銀行客服中心了解到,雖然銀監(jiān)會正式下發(fā)通知叫停保證金外匯交易,但目前已開戶客戶并沒有受到任何影響,一切交易都還正常。

　　民生銀行“易富通”工作人員稱:“通知沒有對已開戶客戶如何處理給出最后期限,我們也在和銀監(jiān)方面溝通。”

　　根據(jù)銀監(jiān)會下發(fā)的通知,意味著現(xiàn)有客戶除平盤之外不再提供其他任何服務(wù)。應(yīng)時投資首席分析師嚴謹稱,銀監(jiān)會的叫停從文字上來看已經(jīng)前后矛盾。“未經(jīng)相關(guān)部門審批境內(nèi)機構(gòu)不能辦這個業(yè)務(wù),那為什么當初開辦之時不予叫停?銀行沒有獲得審批的情況下推這項業(yè)務(wù)是否涉嫌欺詐?”

　　就中國銀行廣東省分行“保證金外匯寶”業(yè)務(wù)試點情況,中行廣東分行人士稱,銀監(jiān)會已經(jīng)叫停該項業(yè)務(wù),一切按規(guī)定辦。

　　有接近中行的人士介紹,“僅廣東省分行保證金外匯寶交易量都有100億元人民幣的規(guī)模,如果統(tǒng)計三家銀行全國的整體規(guī)模,應(yīng)該不低于數(shù)百億元。”

　　應(yīng)時投資首席分析師嚴謹認為,銀監(jiān)會叫停保證金外匯交易的理由是風險大,但實際上這并非根本原因。“我個人理解,銀監(jiān)會叫停或許意味著馬上要推新的對銀行有約束的規(guī)章,但即使這樣也不應(yīng)該單純叫?，F(xiàn)有交易。已開戶客戶有權(quán)按照此前簽訂的協(xié)議要求繼續(xù)交易,否則可以追究銀行違約責任。”

　　外匯保證金交易在國內(nèi)缺乏監(jiān)管體制

　　外匯保證金交易在國內(nèi)合法嗎?事實上，外匯保證金交易目前在國內(nèi)處于一個比較尷尬的地位。雖然外匯市場發(fā)展飛快，但是目前國內(nèi)卻沒有相關(guān)的監(jiān)督法規(guī)出臺。2007年6月份開始國內(nèi)的工商，民生，建設(shè)三個銀行曾經(jīng)分別推出過低倍杠桿的試運行業(yè)務(wù)，但均已在08年6月暫時叫停。

　　目前在中國從事外匯保證金業(yè)務(wù)，確實沒有監(jiān)管體制存在。也沒有明確規(guī)定說不能從事外匯保證金業(yè)務(wù)。其實外匯保證金交易算是一個好的交易品種，不然也不會有那么多的投資者做去投資，而且是在國內(nèi)還不允許做的情況下。

　　目前在中國的外匯公司都是清一色外企，只要是受監(jiān)管的正規(guī)平臺是合法的,因為政府不干預(yù)公民的個人投資，而且交易行為并沒有發(fā)生在國內(nèi)，事實上是由投資人將資金轉(zhuǎn)存到外匯平臺在國外的賬戶上，所有的外匯交易都發(fā)生在國外。

　　國外不少國家有比較完善的外匯監(jiān)管方案，外匯保證金交易在國外是合法的，但是因為各國對外匯監(jiān)管的不相同，具體事宜則需要遵照不同地區(qū)的監(jiān)管法規(guī)。國內(nèi)投資者，如果要進行外匯保證金交易，匯款出去，他就受到該國監(jiān)管機構(gòu)的保護，符合當?shù)氐姆杉纯伞?/p>

　　國內(nèi)炒外匯者，可以通過外匯投資公司進行外匯開戶申請，只有外匯交易平臺受到監(jiān)管就可以了，不過要注意資金安全，炒外匯資金是存放在第三方賬戶的，外匯投資開戶公司是不參與資金問題的。

　　5.外匯保證金交易違法了嗎

　　在國內(nèi)并沒有正式對外開放金融市場,所現(xiàn)在對于外匯保證金交易的合法性仍然沒有明文規(guī)定可以證實這一點，下面由學習啦小編為大家整理的關(guān)于外匯保證金交易涉嫌違法的相關(guān)事項，希望大家喜歡!外匯保證金交易涉嫌違法

　　確定外匯保證金交易的涉案金額標準有二，其一 “違法所得”，表現(xiàn)方式一般為收取客戶的高額手續(xù)費，所得是多少就是多少，按照違法所得的數(shù)額進行定罪量刑公平合理，一般對此無爭。如文章開篇所述謝、古非法經(jīng)營案中，手續(xù)費為一手240美元，50手共12000美元，折合人民幣8萬余元。法院正是以此違法所得金額為標準對謝、李二人進行定罪量刑的。其二 “非法買賣的外匯”，該條在外匯保證金交易是否應(yīng)適用，即使適用，又如何界定，下面將作進一步的探討。

　　首先，外匯保證金交易是否屬于買賣外匯?從廣義上來講，應(yīng)屬外匯買賣，但又與一般的外匯買賣方式不一樣，外匯交易分為“實盤”和“虛擬盤”，所謂的虛擬盤即為外匯保證金交易。投資人將一定資金投入到國際外匯市場，選取某種貨幣買漲買跌，賺取匯差。

　　1998年8月28日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條是對外匯保證金交易定罪量刑的直接依據(jù)。就此，筆者認為，無論從該解釋的出臺背景還是理論解釋上，“非法買賣外匯”都應(yīng)該理解為是實盤交易。

　　1997年6月25日，中國證監(jiān)會專門發(fā)出了《關(guān)于堅決查處非法境外期貨和外匯按金交易活動的通知 》重申了禁止外匯保證金交易的態(tài)度。那么我們有理由認為，這里的“非法買賣外匯”指的就是實盤交易，“外匯二十萬美元”指的是實實在在的二十萬美元，需要有與二十萬美元相對應(yīng)的實實在在的金額才能進行交易。但是，外匯保證金交易是杠桿性交易，投入的資金和實際交易的合同金額存在較大的差距。

　　在法律無明確規(guī)定，也無有效解釋的情況下，根據(jù)有利于被告人的原則。筆者認為對外匯保證金交易中的外匯金額應(yīng)按實金認定為妥。刑罰是對自然人最可貴的人身自由甚至生命權(quán)的剝奪，應(yīng)當予以充分尊重，因此就應(yīng)嚴格遵守罪刑法定原則，不能對刑法沒有規(guī)定的行為進行刑事處罰，不能作類推解釋。在法律沒有明確界定“非法買賣外匯二十萬美元以上”中“二十萬美元”是指實金還是虛金的情況下，不宜將其推定為虛金，而應(yīng)遵循我國“以人為本”的立法精神，作利于被告人的限制性解釋，按實金進行認定。而且，若是按杠桿放大后的金額計算涉案金額，那么不同的案件適用不同比例，即使投入的資金一樣，涉案合同的交易金額可能不一樣，從而導(dǎo)致刑罰不一樣，由這種偶然因素來決定刑罰是很荒謬的，有失法律的公正性和統(tǒng)一性。

　　在前述謝、李案的審理過程中，公訴機關(guān)曾向國家外匯管理局重慶外匯管理部商請出具外匯保證金交易模式，雖然重慶外匯管理部在復(fù)函(見渝匯便函【2009】19號)中，將實際交易金額確定為“以已發(fā)生的交易保證金金額按杠桿倍數(shù)(100-200倍)放大后的交易金額進行計算”。交易中客戶能運用的金額是放大后的金額，且客戶盈利和虧損的計算都是以此金額為基數(shù)，公訴機關(guān)據(jù)此按杠桿倍數(shù)放大后的交易金額作為外匯保證金交易的犯罪金額。但筆者認為該函只是對外匯保證金交易的交易金額作了說明，不具有同最高人民法院司法解釋同等的效力，也不是對外匯保證金交易適用刑法的有效解釋，不能將此復(fù)函作為刑法定罪量刑的依據(jù)的。

　　其次，從另外一個角度看，在非法經(jīng)營罪中，犯罪方式大都是類似的，由咨詢公司提供場所或者軟件環(huán)境，客戶自行操作交易，涉案公司只管收取高額的手續(xù)費。交易行為是客戶自己的行為而非涉案公司的行為，將客戶自愿投入資金進行外匯交易的金額算作是涉案公司的非法經(jīng)營數(shù)額尚值得商榷。因此，更不能將在交易平臺上買賣外匯的合同金額(即按杠桿比例放大后的交易金額)作為犯罪金額。

　　再次，從同類型案件的判例來看，各地法院基本上對外匯保證金交易的涉案金額均是以非法所得為依據(jù)，或者是以客戶實際投入的金額為量刑標準。

　　如上海某投資咨詢公司老板王某和公司講師王某堅，未經(jīng)主管部門批準非法聯(lián)手香港某國際控股公司上海代表處，招攬社會公眾客戶違規(guī)從事香港黃金保證金期貨業(yè)務(wù)。其收取客戶交納的保證金共計人民幣1100萬余元，按保證金制度1：70的比例進行交易，放大后的金額約為77000萬人民幣，該公司共獲非法盈利約20多萬元。2008年 6月中旬，上海靜安法院一審以非法經(jīng)營罪判處王某、王某堅各有期徒刑1年半，緩刑2年，并處罰金人民幣各5萬元。法院也是以犯罪的實得金額進行的量刑，如果以放大后的金額屬特別嚴重，應(yīng)判處5年以上有期徒刑，也就是說該法院對情節(jié)的認定不是“特別嚴重”，即是按照非法所得即20萬元認定的涉案金額。

　　另如，據(jù)中國經(jīng)濟網(wǎng)2007年9月10日文章《引誘員工充當違規(guī)炒匯客戶 34名投資者大多虧損》報道，嚴某、王某、崔某及李某(文章報道為化名)引誘投資者違規(guī)炒匯，收取34名投資人的1000多萬元人民幣的同時，也拿到160多萬元傭金(手續(xù)費)。上海虹口區(qū)法院以非法經(jīng)營罪一審判處嚴某有期徒刑4年，并處罰金人民幣4萬元;判處王某有期徒刑5年，并處罰金人民幣5萬元;判處崔某有期徒刑5年，并處罰金人民幣5萬元。判處李某有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金人民幣3萬元，該案量刑也是適用的“情節(jié)嚴重”。

　　再如本文開篇所述謝某、李某案中，法院認為“本案外匯保證金交易的對象僅是外匯匯率的指數(shù)，未發(fā)生實際的外匯買賣，故應(yīng)以違法所得數(shù)額作為本案定罪量刑的標準”，對辯護人提出的相關(guān)辯護意見予以采納。“最終法院判處被告謝某、古某均為有期徒刑一年有余。

　　另外，2010年11月5日，國家外匯管理局發(fā)布了“關(guān)于對地下錢莊和網(wǎng)絡(luò)炒匯等非法買賣外匯活動處罰情況的通報”，其中披露了深圳、珠海、東莞、江門、上海、昆明、廈門、浙江等地發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)炒匯案件，相關(guān)責任人被判處有期徒刑或拘役。從各案所判刑期來看，并未以情節(jié)特別嚴重論處。這也說明，各地法院在司法實踐中對外匯保證金交易涉案金額的確定基本有了共識，也為同類型案件統(tǒng)一處理打下了良好的基礎(chǔ)，為有權(quán)機關(guān)出臺相關(guān)處理意見或解釋提供了審判依據(jù)。

　　國內(nèi)外匯會保證金立法建議

　　在對外匯保證金交易進行定罪量刑時，必然涉及犯罪金額的確定問題，而現(xiàn)行法律和司法解釋的不完善，導(dǎo)致了法官在審判中不知如何適用法律，甚至無法可依，各地法院在處理同類案件時也容易出現(xiàn)嚴重不一的情況。其他涉及金額的犯罪同樣如此，若能通過司法解釋對金額進行明確，既利于法律在定罪量刑中的實際運用，又能體現(xiàn)我國司法的統(tǒng)一性。

　　筆者認為以發(fā)布司法解釋的方式，解決外匯保證金交易案件在適用非法經(jīng)營罪過程中的疑難問題是最合適的也是最恰當?shù)?。結(jié)合上述分析和實際判例，在此提出以下處理意見：

　　其一，涉案金額以違法所得為標準進行計算，實際所得無法查明的，按照實際投入的金額計算;其二，違法所得五十萬以上或者實際投入的涉案金額為二百萬美元以上(具體數(shù)額有待相關(guān)部門研究、確定)屬于情節(jié)特別嚴重。

　　《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條補充或者修改為：

　　在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定定罪處罰：(一)違法所得五萬元人民幣以上的，(二)騙取投資者實際投入二十萬美元以上的。(三)違法所得為五十萬元人民幣(擬)以上，或騙取投資者實際投入二百萬美元(擬)以上，視為情節(jié)特別嚴重。