效力性強制性規(guī)定
效力性強制性規(guī)定是與管理性/取締性強制性規(guī)定相對應(yīng)的一種法律規(guī)范,其對合同行為的效力有著重要的影響。下面是學習啦小編為大家整理的關(guān)于：效力性強制性規(guī)定。歡迎閱讀!
效力性強制性規(guī)定
一、問題的提出
甲、乙簽訂一份《廠房租賃合同》，約定乙方租賃甲方廠房用于開辦來料加工企業(yè)，租期五年。五年之后，因乙方未按照合同約定履行租金給付義務(wù)，甲方起訴至法院。乙方以該廠房未按照建筑法和消防法的相關(guān)規(guī)定辦理施工許可證、竣工驗收合格證以及消防驗收合格證等理由主張該租賃合同違反法律的強制性規(guī)定而無效。
上述乙方所述的強制性規(guī)定，主要有建筑法第七條關(guān)于建筑工程開工前建設(shè)單位應(yīng)當向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證的規(guī)定;第六十一條第二款關(guān)于建筑工程竣工后未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用的規(guī)定;消防法第十條關(guān)于建設(shè)工程未經(jīng)消防驗收或者經(jīng)驗收不合格的，不得投入使用的規(guī)定。實務(wù)中，此類案件數(shù)量眾多，違反此類規(guī)定是否導致租賃合同無效，值得探討。
二、對無效說的分析與評論
無效說認為，上述諸條法律規(guī)范都屬于強制性規(guī)范，出租人違反此類強制性規(guī)范屬于合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”之情形，因此，租賃合同應(yīng)當無效，此其一。其二，涉案房屋未辦理相關(guān)許可證或合格證，屬于非法建筑，因此，標的物違法，合同無效。其三，從社會效果考慮，此類租賃合同往往涉及到大量員工的住宿問題，存在消防、建筑安全方面的隱患。如果判定其有效，則會潛在地鼓勵類似的出租人不辦理相關(guān)的許可證和合格證而出租房屋，從而增加重大安全事故發(fā)生的可能性，因此應(yīng)當判定其無效。
對于無效說，筆者認為未臻妥當，評論如下：
第一，“強制性規(guī)定”是指不允許當事人約定排除的規(guī)定。其又可分為命令當事人為一定行為的強制性規(guī)定和禁止當事人為一定行為的禁止性規(guī)定。從規(guī)范的功能分析，強制性規(guī)定又可分為效力性的強制性規(guī)范和取締性的強制性規(guī)范。臺灣學者史尚寬認為：“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的;后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”由此，違反效力性的強制性規(guī)范，合同方為無效，而違反取締性的強制性規(guī)范，合同效力一般不受影響。可見，至少在理論上，違反強制性規(guī)定的合同并非都無效，而是需要區(qū)別對待。
第二，從我國現(xiàn)行法來看，合同法第五十二條關(guān)于無效合同類型的規(guī)定，相較于民法通則來說，其范圍明顯縮小。因此，嚴格限制無效合同的范圍，促進交易、減少社會成本是該規(guī)定的立法目的。另外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第九條關(guān)于嚴格限制批準、登記成為合同的生效要件、第十條關(guān)于嚴格限制超越經(jīng)營范圍的合同被認定為無效合同的規(guī)定都說明立法上對合同的有效要件之范圍和無效合同的范圍盡量限制的立法思路。當然，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條關(guān)于缺乏相應(yīng)資質(zhì)、借用資質(zhì)或者違反招投標的規(guī)定的建設(shè)工程施工合同認定為無效的規(guī)定，也說明，即便此類合同違反了相關(guān)的強制性規(guī)定，在法律后果上則按照“無效合同、有效對待”來處理，并非嚴格按照無效合同對待(第二條說明，即使認定合同無效，也應(yīng)當支持適當履行合同的承包人的工程價款請求權(quán)，而這明顯超出了不當?shù)美姆颠€范圍)。上述規(guī)定說明，法官在判斷違反強制規(guī)定的合同效力時，應(yīng)當慎之又慎。
第三，無效說所主張的“標的物違法”之理由，難以茍同。例如在商品房預售合同中，在建房屋肯定尚未取得驗收合格證、消防驗收合格證等，甚至在房屋建成以后也未必能夠取得相關(guān)證明，何以不認定此類合同因“標的物違法”而無效而僅判定購房人有違約請求權(quán)、合同解除權(quán)?厚此而薄彼，難以符合“相同事物相同對待”的形式正義理念。
第四，從立法目的考量，建筑法和消防法的相關(guān)強制性規(guī)定之目的，在于保證建筑工程的質(zhì)量和安全以及預防火災(zāi)和減少火災(zāi)危害。此類規(guī)定所規(guī)制的對象是建設(shè)活動本身，根據(jù)這些強制規(guī)定，承擔此類義務(wù)的是建設(shè)單位，因此，其規(guī)范對象是租賃合同的出租人而非雙方當事人。如果認定租賃合同無效，則不當擴大了此類強制規(guī)定的調(diào)整范圍，此其一。其二，如果認定租賃合同無效，并不能促使出租人及時地履行相關(guān)義務(wù)，因為法院無權(quán)直接要求當事人辦理上述許可證和合格證(筆者就見到過同一出租人將一幢無證廠房先后出租給多個承租人、且都先后因未辦理相關(guān)證件導致承租人損失的案例)。相反，在很多案例中，當事人約定了出租房屋的目的(辦廠)，同時約定了具有懲罰性質(zhì)的違約金。后因出租人未辦理相關(guān)證件導致承租人不能實現(xiàn)合同目的(例如辦理工商登記)，如果不宣告合同無效，承租人可以根據(jù)合同請求其承擔違約金責任，這樣反倒促使出租人及時辦理相關(guān)手續(xù)，履行相關(guān)安全義務(wù)，更有利于實現(xiàn)上述強制規(guī)定的立法目的。另外，對于雖未辦理相關(guān)證件但事實上符合相關(guān)強制規(guī)定的安全標準和消防標準的出租人，宣告合同無效也往往有失公平。其三，實現(xiàn)上述強制規(guī)定的立法目的的主要職權(quán)在于監(jiān)管機關(guān)，判定合同無效在一定程度上導致了司法權(quán)的不當擴張。
三、理論基礎(chǔ)與路徑選擇
綜上可知，對于本案，需要重新認識相關(guān)強制規(guī)定與租賃合同效力之間的關(guān)系。
就合同的效力而言，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，違反強制規(guī)定的合同并不都是無效。大陸法系國家的理論和實踐都普遍認為，并非所有的違反強制規(guī)定的合同都是無效的，要根據(jù)該合同所違反的法律的立法目的來判斷。在英美法上，只有在制定法明確規(guī)定不得強制執(zhí)行或者反對執(zhí)行此類合同條款的公共政策確實超過了執(zhí)行該合同的利益的情況下，法官才會作出不強制執(zhí)行該合同條款的判決。
以上述理論依據(jù)為基礎(chǔ)，筆者認為，類似的租賃合同總體上應(yīng)當承認其有效，其原因除了本文第二部分所闡述的以外，還有：第一，建筑法對違反第七條的行為、消防法對違反第十條的行為分別規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰措施(建筑法第六十四條、消防法第四十條)。這說明，該強制規(guī)定著重強調(diào)此類行為違反了某些事實行為價值，應(yīng)受到禁止，所以，在性質(zhì)上，此類規(guī)定屬于取締性強制規(guī)范，違反它們應(yīng)不影響合同的效力。第二，準確而言，是出租人的建房行為違反了上述規(guī)定，出租人與承租人簽訂租賃合同的行為以及租賃合同的內(nèi)容本身并不違反強制規(guī)定，亦即，出租人的不當行為與租賃合同條款本身之間聯(lián)系的直接性較弱。第三，從現(xiàn)實的案例來看，此類合同產(chǎn)生糾紛的原因往往是由于承租方拖欠租金所引起。法院在確認合同無效后，往往會參照合同約定的租金判決要求承租人返還不當?shù)美?判決中往往用“房屋使用費”等字眼)，實際上仍然是“無效按有效”處理。綜合考慮不當?shù)美姆颠€規(guī)則、我國法上的合同無效的法律后果，為法律的安定性計，不如承認合同有效更符合法律體系內(nèi)部的一致性。
另，合同法解釋二第十四條規(guī)定：合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。對強制性規(guī)定做了限制性解釋，認為只有違反效力性規(guī)范的才能確認合同無效。《最高人民法院副院長奚曉明先生在全國民商事審判工作會議上的講話》(2007年5月30日)對兩個規(guī)范作了明確闡述。
管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范只在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。
效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規(guī)范的，才應(yīng)當認定合同無效。
管理性規(guī)范通常使用“不得”、“應(yīng)當”、“必須”等字眼，學理上又稱為義務(wù)性規(guī)范，即使違反了此規(guī)范，不一定導致合同無效，可以通過處罰等方式進行規(guī)范?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十七條“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”條款屬于管理性規(guī)范，而不是效力性規(guī)范，其僅僅是對物權(quán)行為的限制，并非是《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形，故該條規(guī)定不能作為確認合同無效的依據(jù)。我國《公司法》第16條和第122條規(guī)定的是公司內(nèi)部決策程序，課以了公司董事、股東、實際控制人特殊義務(wù)，但是并不直接約束公司相對人。正如《政府采購法》規(guī)定了政府采購的眾多強制性規(guī)則，然而根據(jù)該法第8章規(guī)定只有違反特定強制性規(guī)則并且合同尚未履行的，才可以撤銷合同，否則只是相關(guān)當事人接受公法處罰，但是并不影響合同的效力?！豆痉ā返?6條和第122條的強制性實際上是對公司法定代表人行使權(quán)限的限制，認定公司違規(guī)提供的擔保是否有效應(yīng)當適用合同法第50條而非第52條。因此，公司違規(guī)提供擔保的，只要擔保債權(quán)人不知道也不應(yīng)當知道公司擔保違規(guī)的，該擔保行為即為有效。
而效力性規(guī)范通常使用“應(yīng)。。。否則。。。。”字眼。如，法律規(guī)定“不動產(chǎn)贈與合同應(yīng)采用書面形式，否則無效”，就是一個效力行規(guī)范。
無效合同是指已經(jīng)成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定當然自始不發(fā)生法律效力的合同。《民通意見》第118條關(guān)于承租人可以請求人民法院宣告出租人與第三人房屋買賣無效的規(guī)定在理論上不科學，且與合同法關(guān)于合同無效的規(guī)定是相違背。出租人與第三人的買賣合同是一個獨立的意思表示，《民通意見》第118條規(guī)定的宣告合同無效情況,并不是因為合同雙方意思表示欠缺法定有效要件，而是因為承租人主張權(quán)利而造成合同無效，這意味著還存在雙方意思表示一致,可能因《民通意見》第118條承租人不主張權(quán)利而有效的情況，也可因承租人承租人主張權(quán)利而合同無效，這與合同無效的本質(zhì)不相符合。依《合同法》第52條的規(guī)定理解,如果第三人不知道出租人出賣的房屋上附有已經(jīng)出租的負擔，或者雖然知道房屋已出租，但不知道出租人未盡通知義務(wù)，就不能認定為無效。特別依《物權(quán)法》的規(guī)定，出租人已經(jīng)將房屋過戶登記給善意第三人后，就更不宜當認定合同無效。
結(jié)合案例，筆者認為應(yīng)當區(qū)別以下情況分別對待：
第一，在合同簽訂后交付租賃物前或者租賃物已經(jīng)交付、部分履行的，承租人因出租人未辦理消防驗收等手續(xù)而無法辦理工商登記的，承租人起訴要求出租人辦理相關(guān)手續(xù)(繼續(xù)履行)、解除合同或者請求出租人承擔違約責任，應(yīng)予支持;相反，如出租人欲以合同無效為理由收回租賃物，不應(yīng)支持，應(yīng)判決其繼續(xù)履行，完成相關(guān)驗收手續(xù)等強制法規(guī)的義務(wù)是繼續(xù)履行的構(gòu)成部分。
第二，在部分履行場合，如出租人以承租人未按約定給付租金為理由請求承擔違約責任，而承租人以同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)要求出租人履行相關(guān)驗收義務(wù)，法院應(yīng)作如下處理：首先，無論當事人是否約定房屋應(yīng)辦理相關(guān)驗收手續(xù)，法院應(yīng)當將當事人的租賃合同解釋為出租人負有辦理相關(guān)驗收等手續(xù)的義務(wù)(合同解釋的合法性假設(shè));其次，如當事人未約定先后履行順序或者約定先交房后付租金，法院則應(yīng)支持承租人的抗辯;再次，如果當事人約定先交部分租金后交房，在承租人交付部分租金之后未付剩余部分租金從而產(chǎn)生糾紛的，應(yīng)認定承租人在行使先履行抗辯權(quán)(就剩余部分租金而言，履行順序應(yīng)為先交房后付剩余租金)，從而間接促使出租人履行相關(guān)義務(wù);最后，如果承租人未給付足額租金，出租人也未辦理相關(guān)驗收手續(xù)，則應(yīng)判定雙方違約，在結(jié)果上減輕承租人的違約責任，同時間接促使出租人履行相關(guān)驗收義務(wù)。
第三，在租賃期間屆滿后，出租人因承租人拒付租金或延付租金起訴，承租人以房屋未辦理相關(guān)驗收手續(xù)為理由抗辯的，應(yīng)當判定承租人繼續(xù)履行給付義務(wù)。但是，考慮到消防法、建筑法等法律立法目的的實現(xiàn)，可以同時認定出租人也存在違約行為，從而在結(jié)果上減輕承租人的違約責任，間接促使上述法律立法目的的實現(xiàn)。
效力性強制性規(guī)定的類型化識別
為了規(guī)范對合同效力的認定，合同法司法解釋(二)第十四條對合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”作了限縮性解釋，即“合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”。但該司法解釋對何為效力性強制性規(guī)定及如何識別效力性強制性規(guī)定沒有進一步回答，可以說，效力性強制性規(guī)定的識別和認定已經(jīng)成為目前困擾司法實踐的難題。
由于影響合同效力的強制性規(guī)定大多屬行政法規(guī)范，[1]本文擬結(jié)合《行政許可法》第十二條所列可以設(shè)定行政許可的事項，選取司法實踐中常見的一些強制性規(guī)定類型，就該類強制性規(guī)定與合同效力的關(guān)系進行一些探索性的梳理。
一、行政審批與合同效力
有些情況下，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，當事人之間就某項民事行為達成的合意，還必須加入國家意志，才能得到履行，國家意志的實現(xiàn)通過審批程序來完成，此時，合同本身成為批準直接調(diào)整的對象，審批程序直接調(diào)整法律行為或當事人之間的具體權(quán)利義務(wù)本身。司法實踐中，這類合同主要包括針對市場準入資格的批準和針對市場交易行為的批準，前者如中外合資、合作經(jīng)營合同，后者如上市公司國有股轉(zhuǎn)讓合同、國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的合同、礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)讓合同等。
法律、行政法規(guī)規(guī)定的對民事行為本身的批準，其直接后果至少有三種可能。后果之一，批準之前合同未生效。如《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第三條規(guī)定“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門批準”。就審批與合同效力之間的關(guān)系，該法的實施條例第十四條規(guī)定“合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機關(guān)批準后生效”。再比如，國務(wù)院1998年頒布的《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》規(guī)定，探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)審批管理機關(guān)批準，經(jīng)批準轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓合同自批準之日起生效。后果之二，因未報請批準，合同無效。如原《城市私有房屋管理條例》規(guī)定，機關(guān)、團體、部隊、企業(yè)事業(yè)單位不得購買或變相購買城市私有房屋;如因特殊需要必須購買，須經(jīng)縣以上人民政府批準。[2]現(xiàn)有判決表明，在一起國有企業(yè)買賣城市私有房屋糾紛案件中，法院認為，房屋買賣合同并未報請批準，該合同違反了當時的行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當認定無效。[3]后果之三，因批準申請被不可逆轉(zhuǎn)的拒絕，合同無效。批準申請被不可逆轉(zhuǎn)的拒絕，表明國家對該民事行為作出了否定性評價，該民事行為很有可能因違反合同法第五十二條的規(guī)定而無效。此時合同如果無效，并不是因為批準被確定的拒絕，而是因為違反了合同法第五十二條的規(guī)定。
即便如此，有些情況下仍要結(jié)合具體案情作具體分析。還是以《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第三條規(guī)定的“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門批準”為例，此條規(guī)定的“合營協(xié)議、合同”是否應(yīng)該作限縮性解釋，究竟是指合營各方簽訂的所有協(xié)議和合同，還是僅指設(shè)立合營公司時的協(xié)議、合同，而不包括公司為經(jīng)營需要簽訂的協(xié)議和合同?至少已有判例認為此處經(jīng)審批生效的協(xié)議和合同僅指合營各方設(shè)立合營公司時的協(xié)議、合同，而不包括合營各方為經(jīng)營需要簽訂的協(xié)議和合同，合營各方為經(jīng)營需要簽訂的協(xié)議和合同的生效并不以行政審批為條件。[4]
值得注意的是，有時候合同履行行為的批準與法律行為的批準會糾結(jié)在一起，較難分辨。比如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(以下簡稱《條例》)第20條第1款規(guī)定，合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。第4款規(guī)定，違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。這里的“轉(zhuǎn)讓”究指轉(zhuǎn)讓合同，還是指轉(zhuǎn)讓合同履行行為中的實際股權(quán)變更?司法實務(wù)中一般認為此處的批準應(yīng)是法律行為，而非履行行為，但也有學者認為，《條例》關(guān)于“未經(jīng)審批，其轉(zhuǎn)讓無效”的規(guī)定，規(guī)范的應(yīng)是轉(zhuǎn)讓合同的履行行為，而不是轉(zhuǎn)讓合同。[5]
綜上分析表明，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準的合同體現(xiàn)出多樣性的特點，批準的內(nèi)容或者說側(cè)重點不同，對合同效力的影響也不盡相同。
二、特種行業(yè)經(jīng)營許可與合同效力
我國針對特定行業(yè)設(shè)置的市場準入的強制性規(guī)范很多，如采礦許可，港口經(jīng)營許可，水陸運輸經(jīng)營許可，網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可，煙草專賣、鹽業(yè)專賣許可等等。
就特定行業(yè)市場準入的強制性規(guī)范與合同效力之間的關(guān)系，合同法司法解釋(一)第十條規(guī)定“當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”，司法解釋傳遞的信息是，違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定等嚴重超越經(jīng)營范圍所訂立的合同無效。
但新近的審判實踐開始突破司法解釋的規(guī)定，并注意從強制性規(guī)范的解析入手，分析該類強制性規(guī)范的規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范指向、規(guī)范意圖及利益衡量等角度綜合分析合同的效力。如上海二中院審理的賽強公司與橋仙公司碼頭出租合同糾紛一案中，法院認定港口法第二十二條雖然規(guī)定從事港口經(jīng)營應(yīng)向港口行政管理部門申請取得港口經(jīng)營許可證，但目前港口行政管理部門并未因該碼頭尚不具有經(jīng)營許可證通知關(guān)閉取締該碼頭，事實上橋仙公司也一直使用租賃該碼頭至今，賽強公司以橋仙公司未能提供港口經(jīng)營許可證為由，要求確認碼頭租賃合同無效，不予支持。[6]
本文認為，對違反限制經(jīng)營和特許經(jīng)營的合同，似乎可以區(qū)分不同的情勢具體認定合同效力。
如果合同的標的指向的是經(jīng)營許可證本身，如轉(zhuǎn)讓經(jīng)營許可證，應(yīng)一律認定轉(zhuǎn)讓合同無效。如《藥品經(jīng)營許可證管理辦法》第十二條規(guī)定，《藥品經(jīng)營許可證》是企業(yè)從事藥品經(jīng)營活動的法定憑證，任何單位和個人不得偽造、變造、買賣、出租和出借。違反該規(guī)定的，屬于損害社會公共利益的行為，買賣合同應(yīng)該認定為無效。
如果合同標的指向的是許可證項下生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品，應(yīng)該從保護相對人利益的角度考慮合同效力。如某藥品生產(chǎn)企業(yè)甲持有的藥品生產(chǎn)許可證已經(jīng)超過一定的期限，與乙簽訂銷售藥品買賣合同。假設(shè)合同簽訂后該類藥品價格大漲，甲以其簽訂買賣合同時無生產(chǎn)許可證為由請求法院認定合同無效，如果支持了甲的訴訟請求，必將對非違法的乙的利益造成較大的損失。所以，在認定這類合同的效力時，還應(yīng)同時兼顧合同相對方的利益以及合同相對方在與違法一方從事交易之前應(yīng)盡的注意義務(wù)，考慮是雙方違法還是一方違法以及雙方惡意還是一方惡意等多種因素，綜合認定合同效力。如果合同相對方?jīng)]有惡意，且認定合同無效會損害相對方的利益，則應(yīng)考慮認定合同有效;如果合同相對方?jīng)]有盡到審查對方是否有許可證的注意義務(wù)，只要認定合同無效會損害相對方的利益，也應(yīng)考慮認定合同有效;如果合同相對方具有惡意行為，則應(yīng)認定合同無效。
三、特定資質(zhì)和資格與合同效力
行政許可設(shè)置資質(zhì)和資格的特殊要求，考慮的是某些職業(yè)和行業(yè)的公共服務(wù)性，當事人對某類資質(zhì)或者資格的單位或者專業(yè)人員的選擇，就是對公共服務(wù)的選擇。對公共服務(wù)有需求的當事人有權(quán)按照自己的判斷標準來選擇自己信賴的服務(wù)提供者。國家對特定人員資質(zhì)或資格的管理只是為服務(wù)需求方更方便地尋找合格的服務(wù)者提供一個便利條件。從這個意義上說，資質(zhì)和資格的要求似乎不應(yīng)構(gòu)成對合同效力的影響
其實，司法實踐已經(jīng)體現(xiàn)出這方面的寬容。如最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對無房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者資質(zhì)的，允許在一審訴訟期間得到補正。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。青島市中級人民法院在審理佳和物業(yè)中心與中信銀行青島分行買賣合同糾紛一案中就認定，佳和物業(yè)中心在企業(yè)資質(zhì)有效期屆滿后未向資質(zhì)審批部門申請核定以及收費未報經(jīng)物價部門核定，可根據(jù)相關(guān)規(guī)定承擔行政責任，中信銀行青島分行不能以此對抗佳和物業(yè)中心的民事主張。[7]德國聯(lián)邦最高法院新近的一個判決認為，《營業(yè)條例》要求不動產(chǎn)中介人必須具備營業(yè)許可證的規(guī)定并不妨礙中介活動在私法上的效力，并認為其在經(jīng)濟上產(chǎn)生了積極的效果，因而確認該中介行為有效。
國家對特定資質(zhì)和資格的特別要求，本質(zhì)上是國家為需求方提供安全、合格的服務(wù)者，在民事合同的效力上，應(yīng)該站在需求方的利益上考量，是合同有效對其有利還是無效對其有利。如建設(shè)工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》)的規(guī)定，該合同無效。該司法解釋第二條接著規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。這一司法解釋要解決的就是現(xiàn)實生活中的實際情況，即此類建設(shè)工程施工合同約定的工程價款一般都比較低，如果認定合同無效，工程款據(jù)實結(jié)算，未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的承包人會超出合同獲得更多的利益。
審判實踐中，有三個方面的問題值得注意：
一是要考慮保護合同相對人的利益。合同完全無效，有時會對合同相對人直接造成損害，除社會公眾外，合同相對人也應(yīng)該受到保護，只有在雙方當事人都故意違反禁止規(guī)范時，或者會對社會公共利益造成嚴重損害時，才會認定全部無效。所以，一般的對于資格和資質(zhì)要求的違反與合同效力之間的關(guān)系，應(yīng)從合同相對人的利益出發(fā)進行考量，若合同有效對相對人更有利，應(yīng)認定合同有效或者允許資質(zhì)和資格的補正;但雙方當事人都故意違反特定資質(zhì)和資格的禁止規(guī)范，或特定資質(zhì)和資格要求的違反嚴重損害社會公共利益時，應(yīng)認定合同無效。
二是要考慮資質(zhì)缺陷因事后取得資質(zhì)而被治愈。實踐中，完全可能出現(xiàn)從事法律行為時沒有取得相應(yīng)資質(zhì)，但事后取得的情形，此時不能認定合同自始無效，而應(yīng)認為自取得資質(zhì)之時起治愈了此前資質(zhì)的欠缺。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第5條規(guī)定“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持”。
三要考慮資質(zhì)的欠缺能否因合同的履行而被治愈?一般認為，合同無效意味著自始無效、絕對無效，所以無效的合同不具有可履行性。此種觀點是有道理的，但要區(qū)分。這種觀點主要適用于內(nèi)容不法的場合，如買賣槍支彈藥等。但資質(zhì)欠缺則不同。如在建設(shè)工程施工合同中，沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)承建的建筑工程完全有可能竣工驗收合格，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》在認為合同無效的同時，又規(guī)定可以參照有效合同處理，遵循的思路實際上是無效合同已因履行而被治愈。再比如最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第25條規(guī)定，人民法院在審理半數(shù)以上村民以發(fā)包方未經(jīng)民主議定程序?qū)ν獍l(fā)包提起的訴訟中，如果發(fā)包方越權(quán)發(fā)包的，應(yīng)當確認合同無效，但如果承包合同簽訂超過一年，或者雖未超過一年，承包人作了大量投入的，不應(yīng)確認無效。該條司法解釋是合同效力缺陷因履行而得以治愈的典型。
四、物品安全審定與合同效力
涉及物品安全審定類的強制性規(guī)范調(diào)整的對象，是物品的質(zhì)量，即生產(chǎn)、銷售的物品必須經(jīng)過檢驗、檢測、檢疫，以確保其產(chǎn)品質(zhì)量。
審判實踐中，與此類物品質(zhì)量相關(guān)的民事合同主要是買賣合同、加工承攬合同。本文以買賣合同為例，探究違反物品安全審定的強制性規(guī)范與買賣合同效力之間的關(guān)系。本文認為，買賣合同的效力應(yīng)該不受該類強制性規(guī)范的影響，理由有四：
1、該類強制性規(guī)范指向的對象是檢驗、檢測、檢疫本身，并不指向以須檢驗、檢測和檢疫的物品為標的的買賣合同，買賣合同并不受該類強制性規(guī)范的約束。
2、如果違反該類強制性規(guī)范，對買賣合同來說，出賣人交付給買受人的物品是一個未經(jīng)檢驗、檢測和檢疫的瑕疵物品，不符合當事人約定的或國家、行業(yè)要求的質(zhì)量標準。就該瑕疵物品的法律規(guī)制來說，應(yīng)適用合同法關(guān)于買賣合同瑕疵擔保的責任規(guī)則，未經(jīng)檢驗、檢測和檢疫這一事實，在買賣合同中只能起到標的物瑕疵的證據(jù)作用。在買賣合同中，若出賣人系瑕疵履行，致使所交付的標的物具有質(zhì)量瑕疵，則買受人原則上并不負擔受領(lǐng)義務(wù)，完全可以拒絕受領(lǐng)瑕疵標的物，理由是出賣人的履行存在瑕疵，不符合約定的質(zhì)量要求，因此不會發(fā)生債務(wù)清償效力。
3、在認定買賣合同有效的情況下，買受人有權(quán)選擇要求出賣人承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款等多種責任方式，買受人可以根據(jù)自身的情況選擇最有利的救濟方式;相反，如果認定買賣合同無效，對買受人來說只能選擇退貨一種途徑，對買受人是不利的。
4、違反該類強制性規(guī)范的后果，行政法規(guī)一般都有明確的規(guī)定，由行政主管或行業(yè)主管部門給予行政處罰，沒有必要因此否定民事合同的效力。
所以，有關(guān)物品安全審定類的強制性法律規(guī)范，都應(yīng)該屬于管理性質(zhì)的強制性規(guī)范，而非效力性強制性規(guī)范。
五、主體資格與合同效力
企業(yè)或其他組織只有經(jīng)過行政許可，依法成立，方才具有完全的權(quán)利能力或行為能力，也才符合法律關(guān)于民事主體資格的要求，未經(jīng)過行政許可的企業(yè)或其他組織，表明其法律上的權(quán)利能力或行為能力欠缺，法律不認可其民事主體資格。
由于該類合同的主體不符合法律的規(guī)定，對于該類合同的訴訟主體及責任承擔主體，法律肯定地不會承認一個不符合民事主體資格要求的企業(yè)或其他組織作為法律主體承擔責任，而是要尋找符合民事主體資格要求的主體即真正的民事主體來參與訴訟并承擔責任。[8]司法實踐中大致表現(xiàn)為三種情況，一是企業(yè)或其他組織尚未成立或正在設(shè)立之中，設(shè)立人以企業(yè)或其他組織的名義對外簽訂合同;二是企業(yè)或其他組織被依法終止，如破產(chǎn)清算、吊銷營業(yè)執(zhí)照后，仍以該企業(yè)或組織的名義對外簽訂合同;三是他人冒用企業(yè)或組織的名義對外簽訂合同，如私刻公司公章對外簽訂借款合同。由于這類合同都是由假象的主體出現(xiàn)在合同之中，法律關(guān)注的更多是“尋找”假象主體背后的真正主體，對于該類合同的效力，原則上不宜因合同主體資格欠缺、合同主體不真實、合同主體與法律確定的主體存在差異，而被認定為無效。[9]但如果符合合同法第五十二條規(guī)定的合同無效的其他情形，如以合法形式掩蓋非法目的等，則當然地認定合同無效，但此時合同被確認為無效的原因已不是合同主體資格的欠缺，而是合同法規(guī)定的合同無效的其他原因了。
公司法司法解釋(三)就設(shè)立中公司的責任主體及責任承擔作了明確的規(guī)定，也是貫徹了這一原則。
所以，對于企業(yè)或其他組織的民事主體資格的強制性規(guī)定，應(yīng)該都屬于管理性規(guī)定，而并非效力性規(guī)定，對該類強制性規(guī)定的違反不會導致合同無效。
看了“效力性強制性規(guī)定”文章的人還看了：
效力性強制性規(guī)定
