關于律師的湖南省高級職稱論文(2)
關于律師的湖南省高級職稱論文篇二
刑辯律師執(zhí)業(yè)風險與防范
摘 要 刑辯律師執(zhí)業(yè)風險法治觀念的缺失、司法制度設置的缺陷、刑事立法缺陷以及執(zhí)業(yè)律師自身的執(zhí)業(yè)水平與防范意識。為此，防范刑辯律師執(zhí)業(yè)風險重點應從樹立保護人權的法治理念，保障控辯平等、完善刑事立法、提高自我防范意識，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為等方面入手。
關鍵詞 律師 刑事辯護 風險防范
作者簡介：王東明，河南城建學院法律系教師，河南倚天劍律師事務所律師。
中圖分類號：D926.5文獻標識碼：A文章編號：1009-0592(2014)1-254-02
律師在刑事訴訟活動中，為了維護犯罪嫌疑人或者刑事被告人的合法權益，自身權益受到侵害的事件時有發(fā)生。在現有的法治框架下，正確認識并合理防范刑辯律師的職業(yè)風險，對于律師執(zhí)業(yè)本身以及整個社會法治進程，都是一個值得探討的問題。
一、刑事辯護律師執(zhí)業(yè)風險產生的緣由分析
(一)法治觀念的缺失引發(fā)的道德風險
法治觀念的缺失造成對律師職業(yè)性質的錯誤認識，由此導致的風險可以稱之為道德風險。由于長期缺乏無罪推定的理念，傳統(tǒng)觀念認為被司法機關抓捕審判的人都是壞人，由此，為其辯護的律師就是為壞人說話。在加上律師的服務是收費的，因此使得社會公眾無形中產生“律師收貪污犯、黑社會的錢為他們開脫”的錯誤理解。不僅市井百姓不能理解刑事辯護工作的重要作用和積極意義，甚至很多司法機關工作人員也將參與訴訟的辯護律師放在自己的對立面，認為他們就是替壞人說話的，干擾司法機關辦案的異類分子。在這種錯誤的理念的指導與影響下，刑辯律師無時不承受著來自社會公眾的道德譴責，這種錯誤的理念也是司法工作人員對律師不公正對待的深層根由。
(二)司法制度設置的缺陷導致的執(zhí)業(yè)風險
我國實行公、檢、法既相互配合又相互制約的制度，然而實踐中，三者之間的配合遠遠要多于相互之間的制約。特別是檢察機關，其一方面是對刑事案件進行審查控訴的司法機關，同時又是法律監(jiān)督機關，審判機關很難對其進行有效的司法規(guī)制。因而對于律師的錯誤追訴，律師自己從法院尋求救濟的可能性很小，因為審判環(huán)節(jié)幾乎就是法院對檢察機關指控對律師所謂“犯罪行為”的簡單確認。就控、辯雙方的地位設置來說，法庭辯論時律師和公訴人看似“平等”，但檢察機關可以隨時轉變身份，對律師執(zhí)行逮捕。在這種控辯實質上嚴重失衡的制度框架下，律師執(zhí)業(yè)中的風險自然防不勝防。
(三)刑事立法缺陷導致的風險
我國《刑法》第306條規(guī)定了所謂的“律師偽證罪”，從刑事辯護的制度設置角度而言，法律的天平一開始就已經傾斜了，因為《刑法》第307條規(guī)定了一般主體的偽證犯罪，只需在該條中明確律師犯此條罪的從重處罰即可。用樊崇義教授的話講，“這是一個立法導向問題”豍，立法者把律師、辯護人納入另冊，特別作出這樣的規(guī)定，其所造成的后果就是引導人們對律師要特別提高警惕。
(四)刑辯律師自身問題導致的執(zhí)業(yè)風險
律師在宏觀方面的執(zhí)業(yè)理念以及在微觀層面的具體細節(jié)操作的缺陷，都可能造成執(zhí)業(yè)風險。
1.急于成名心態(tài)。有的律師，特別是剛從業(yè)的新律師，在行業(yè)內部尚沒有太大的名氣，因而總希望一案成名，當這種心態(tài)一旦與犯罪嫌疑人、被告人或其親屬的非法要求相碰撞結合，極易導致律師為制造有利證據而作出違背職業(yè)道德的行為，從而給自己帶來風險。
2.包打官司的承諾。在這種境況下，律師往往為了單方面追求勝訴結果而不擇手段，最終因違反法律規(guī)定而招致風險。
3.實際操作層面的風險。執(zhí)業(yè)經驗尚不豐富的律師，往往在細節(jié)上缺乏規(guī)范性，如在幫助被告人傳遞不應傳遞的消息，將通訊工具交被告人使用，將外界紙條帶給被告人等。
2013年生效的《刑事訴訟法》與96年《刑事訴訟法》相比，律師的權利增加了，如律師在偵查階段就擁有了辯護律師的身份，特別是在偵查階段會見犯罪嫌疑人時，除了特殊的幾類案件外，不需偵查機關批準，直接持“三證”即可到看守所會見犯罪嫌疑人，偵查機關一般也不得派員在場。從反面來講，權利的增加必然帶來的新的風險，這就要求職業(yè)律師必須規(guī)范執(zhí)業(yè)行為。
三、刑辯律師風險防范措施
刑辯律師執(zhí)業(yè)風險防范，不僅僅是律師行業(yè)自己的問題，也是法治社會健康發(fā)展所必須亟待解決的社會問題。
(一)樹立保護人權的法治理念，保障控辯平等
首先，社會公眾以及司法工作人員要樹立人權保護觀念。即便是犯罪嫌疑人、被告人，在其可能的犯罪行為之外，仍然享有應有的合法權益，對于其犯罪行為也只能依法追究。因此，律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護，并非要掩蓋其已有的罪行，而是依法保護其合法的、本不應該受到侵害的權益，從而避免其受到不公正裁判。社會公眾，特別是司法工作人員只有樹立這種正確的理念，才能客觀公正地認識律師的工作，才不會潛意識地將律師工作看做是對偵查、檢察工作的對抗。
其次，創(chuàng)建控辯平等的司法制度。我國現行司法體制下，辯方與檢控方還不可能做到訴訟地位平等。法律對辯護律師的會見權、調查取證權等都有著相對嚴格地限制，同時如上文所述，《刑法》、《刑事訴訟法》中還規(guī)定了專門針對辯護律師的“辯護人毀滅證據偽造證據、妨害作證罪”，而且對辯護律師的追訴權交由偵控方行使。因此，必須重新配置我國刑事訴訟的結構體系，真正體現現代刑事訴訟法的結構理念，為實現真正意義上的控辯平等做制度上的保障。
(二)增強對律師的保護，完善刑事立法
第一，刑法305、306條1款、307條規(guī)定的范圍重合，量刑標準完全一致，刑法第306條所要解決的刑事責任問題，完全可以由刑法第305條、307條來規(guī)范，因此應當廢除第306條。
第二，賦予律師辯護言論豁免權。就現代法治而言，律師在刑事訴訟中享有刑事豁免權已成為國際通行做法。我國2008年《律師法》第37條第二款規(guī)定“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究”，2012年修訂的《律師法》中該表述已難以尋覓。該規(guī)定與1990年第八屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》相比，適用的形式與范圍都遠遠小于《規(guī)則》的規(guī)定和精神，并沒有適應要求設立保護律師刑事辯護豁免權的發(fā)展趨勢。作為該《基本原則》的締約國，我國有義務在國內法中規(guī)定律師辯護言論豁免權。 第三，確立律師保守執(zhí)業(yè)秘密的原則。我國2008和2012年律師法對律師在執(zhí)業(yè)活動中發(fā)現的不利于被刑事追究者的情況是否應當保密，均沒有明確否定。同時，1996年刑事訴訟法第38條以及2012年刑事訴訟法第42條均規(guī)定辯護律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據。這使得對于辯護律師在執(zhí)業(yè)過程中對于司法機關尚未掌握的犯罪事實或者證據是否揭發(fā)的義務存在不同的理解和解釋。按照現代的刑事訴訟理論，要求辯護律師檢舉被追究刑事責任者隱瞞的罪行，有悖于辯護人的職責和承擔的訴訟職能。因此，在我國確立律師保守執(zhí)業(yè)秘密的原則是非常必要的。豎
(三)提高自我防范意識，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為
律師自身的素質與執(zhí)業(yè)水平是可能產生風險的緣由之一，提高自己的防范意識，規(guī)范自己的執(zhí)業(yè)行為，應該是最現實、最有效的防范風險的措施。
1.要處理好與委托人以及公檢法之間的關系。律師在接受當事人委托時，應向當事人闡明律師正常辦案的流程，預先提示訴訟風險，不得向當事人夸大其詞、大包大攬。“律師最大的敵人是當事人”，有些被告為了打贏官司，不惜制造并向律師提供虛假證據，之后將法律責任推到律師身上，因此，刑辯律師切不可單純?yōu)榱烁哳~的律師費用而違背客觀事實鋌而走險，相反，要規(guī)范辦案，不要與公檢法機關辦案人員進行任何案外的交易，不要做當事人的說客或捐客。
2.在偵查階段要特別注意相關的法律限制與變動。比如按照96年《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查階段律師的工作內容只限于為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、申請取保候審、代理申訴和控告;2013年刑事訴訟法實施后，對于大部分案件，律師在偵查階段不經偵查機關憑“三證”即可直接考看守所會見犯罪嫌疑人，這就需要律師自己更要加強自律，嚴格要求自己按照規(guī)范辦事，不得作出有違刑事訴訟法和律師法所規(guī)定的行為。
3.嚴格把握取證程序，防止涉嫌《刑法》第306條。執(zhí)業(yè)律師在調取證據和會見犯罪嫌疑人時，應當由兩名律師共同進行，即便有的地方的看守所并不要求必須有兩名律師同時會見。律師自己調取證據時，必須出示調查函及律師身份證明，并向證人講清楚作偽證應負法律責任，并將此講述和證人的回應記入筆錄。如果要對證人進行錄音、錄像，必須事先征得證人的明確同意。調查取證結束后，應當將調查筆錄交由被調查人閱讀，或者當場向被調查人宣讀，對于調查筆錄中修改或者補充的地方，應當由被調查人在修改處按手印確認。最后，由被調查人在調查筆錄上簽名并寫明“已看過”或已向其宣讀，“與所述內容一致”的意見。豏不誘導證人作假證，不偽造證據、篡改證言。在調查取證過程中，若被害人向律師提供與控方所獲取的不同的證據，可不當時取證，而是向法院表明情況、提出自己取證的申請。對于重大、疑難、復雜類型的案件或者帶有群體性事件因素的特殊案件，在沒有充分辦案把握時，不要輕易地介入，以預防不測之風險。
注釋：
樊崇義.刑事訴訟法實施問題與對策研究.中國人民公安大學出版社.2001年版.第105頁.
林睦翔.論律師刑事執(zhí)業(yè)風險及其人身保護.湖北警官學院學報.2010(1).第43-44頁.
姜穎.律師刑事辯護的執(zhí)業(yè)風險與防范.法制與經濟.2007年.第14頁.
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