2000字關(guān)于法律專業(yè)的政治論文
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2000字關(guān)于法律的政治論文篇一：《法律社會化概念：反思與重構(gòu)》
【摘要】來源于社會化理論的法律社會化概念，是一個事關(guān)法律、法學、法治的基礎(chǔ)性問題。法律社會化的解讀存在著法律社會學、法律人類學、法律心理學三種角度和整體、個體兩種立場，而更為可取的應(yīng)該是綜合性、跨學科的角度與立場。就其基本意蘊而言，法律社會化是整體社會化進程中個體與社會之間圍繞法律而展開的經(jīng)由教化與自化機制、策略而實現(xiàn)的法律共性與個性的成長過程。出于維護概念的獨立性、嚴整性，不能將法律社會化混同于法律的社會化、法治社會化、普法教育等一系列與其形似神離的術(shù)語或提法。
【關(guān)鍵詞】法律社會化;普法;法律教化;法律自化
一、法律社會化的學術(shù)語境
法律社會化問題來源于社會化問題，“人們正是在人的社會化理論基礎(chǔ)上發(fā)展了法律社會化的思想”。{1}社會化是人的社會化，以所化之內(nèi)容為標準，可以將其進一步劃分為人的政治社會化、道德社會化、法律社會化、職業(yè)社會化等類型。{2}法律社會化顯然是人的社會化的一項重要內(nèi)容或類型。質(zhì)言之，法律社會化是人在法律方面或以法律為內(nèi)容的社會化。相對于社會化的其他內(nèi)容或類型，法律社會化與政治社會化、道德社會化等存在著交叉重疊的地帶，但是，在背景、媒介、主題等方面，法律社會化又都有別于后者。{3}當然，將法律社會化與其他類型的社會化嚴格區(qū)分開來不僅是困難的更是不大可能的。社會化是一個包納了法律、政治、道德諸要素或方面的整體進程，成功的社會化必然是全面的社會化。不過，如果說在前現(xiàn)代社會，社會化的重點是道德或政治社會化的話，那么，在現(xiàn)當代社會，法律社會化隨著法律日益增長的地位和日益擴大的影響力逐漸成為了社會化的重點。
盡管法律社會化衍生于為社會學、人類學、心理學等學科所共同關(guān)注的社會化問題之中，但是，正是在法學領(lǐng)域內(nèi)，在法學與社會學、人類學、心理學等學科與資源交叉、互動過程中，法律社會化才得以安身立命。法律社會化是法學問題框架之中的一項十分重要的論題，是法律社會學、法律人類學、法律心理學等邊緣法學的一個極具分析力的概念。因此，從法學自身的角度來看，法律社會化是事關(guān)法律的、因而是事關(guān)法學的并最終是事關(guān)法治的。法律社會化一語中的“法律”作為修飾語表達了該概念的兩層特殊指向：其一是發(fā)生在法律領(lǐng)域之內(nèi)的，其二是與遵守法律或合法行為相關(guān)的。當然，必須注意的是，法律社會化的主體或中心是人而非法律，“化”者是人，被“化”者亦是人，而法律只是“化”的內(nèi)容。也就是說，法律社會化是面向法律、法學的人化與化人的辯證統(tǒng)一。正是通過這一辯證的運動，法律社會化從而最終成為了事關(guān)法治的一項基礎(chǔ)性工程：為法治奠定主體的基礎(chǔ)、秩序的基礎(chǔ)以及文化的基礎(chǔ)。
二、法律社會化的解讀視角
二十世紀三十年代以來，由于文化人類學與心理學方面研究的參與和突破，社會化研究明確形成了三個角度：文化角度、個性發(fā)展角度和社會結(jié)構(gòu)角度，其中文化角度把社會化看成人類文化的傳遞、延續(xù)過程，該角度主要受到文化人類學的影響，屬于社會化理論的文化學派;個性發(fā)展角度把社會化看成個性與人格的養(yǎng)成過程，該角度受到心理學的影響，屬于社會心理學學派;社會結(jié)構(gòu)角度將社會化看成個人獲得社會角色、維持社會結(jié)構(gòu)、完成世代交替的過程，該角度受到結(jié)構(gòu)功能主義影響，屬于社會學的功能主義學派。{4}
由于受到上述社會化一般理論進展的影響，法律社會化研究經(jīng)歷了角度與立場的嬗變。“法律社會化”一語的最早提出者美國心理學家塔普于上世紀六十年代末開始較為獨立地開展法律社會化研究，她最初采取的是單一的社會心理學立場，{5}但在后繼的研究中，塔普認識到，法律社會化并非單一面向的，應(yīng)該采取一種多重研究路徑，即跨學科、跨文化路徑，唯其如此，才能避免研究中可能出現(xiàn)的學科中心主義、智識狹隘主義等弊病，也才能更好地闡明個體的本性與社會的培育在實現(xiàn)法律社會化的目標上所發(fā)揮的作用。{3}美國心理學者科恩與政治學者懷特也指出，以往的法律社會化的研究文獻一直都把個體的認知發(fā)展(即心理學向度)與角色學習(即社會學向度)兩種模式視為競爭性的，但實際上兩種模式之間在特定方面存在著重疊的部分，兩者在法律社會化的研究上都不可或缺，法律社會化是在社會個體與法律環(huán)境的互動過程中進行的。{6}
正是由于社會化一般理論的逐步深入、法律社會化研究的不斷拓展，法律社會化研究業(yè)已形成了三種學科角度：法律心理學、法律人類學和法律社會學。{7}其中，法律心理學角度的法律社會化著眼于個體層面，強調(diào)個體在法律方面的個性或主體性的建構(gòu)問題，旨在培育個體在法律方面的人格與秉性;法律人類學角度的法律社會化則以特定文化為起點，強調(diào)共同的法律價值、規(guī)范在世代之間的傳遞與內(nèi)化問題，旨在確保特定法律文化共同體的凝聚力和持續(xù)性;而法律社會學角度的法律社會化則從作為整體的社會出發(fā)，強調(diào)法律規(guī)范與行為模式的傳播，旨在實現(xiàn)社會成員在法律方面的角色學習或技能獲取。三種學科角度又可進一步歸結(jié)為兩大研究立場：整體的社會與文化的立場;個體的立場。
三、法律社會化的基本意蘊
盡管上述不同的角度與立場有助于我們從不同的側(cè)面清晰地把握法律社會化所蘊含的不同內(nèi)容，正所謂“橫看成嶺側(cè)成峰”，然而，不同視角的解讀本意不在于也不應(yīng)在于割裂法律社會化概念的完整性，否則，就會造成“只見樹木不見林”效應(yīng)。[1]實際上，不同的角度與立場彼此之間是互為補充的，它們都是以個體與社會互動為總體模式而展開的，也就是說，即使從個體立場出發(fā)，也必須根據(jù)個體與其深嵌于其中的社會、文化的互動來理解個體的法律發(fā)展;[2]即使從整體的社會或文化立場出發(fā)，也必須根據(jù)個體的法律發(fā)展情況來看待社會的法律規(guī)范傳播、法律文化的價值整合問題。因此，更為可取也更為精確的解讀應(yīng)該是綜合型的。
首先，實質(zhì)上，法律社會化是人的法律共性與個性的生成、發(fā)展過程。[3]人為什么應(yīng)當、必須社會化呢?答案就在人性的構(gòu)建問題之中。人成其為人，區(qū)別于其他物類，其質(zhì)的規(guī)定性就在于社會性與個性兩方面的統(tǒng)一，而社會性與個性又是從何而來呢?人是社會關(guān)系的總和，作為共性的社會性是在人的社會化過程中獲得的，{8}而個性也依賴于、體現(xiàn)于社會化過程之中。{9}也就是說，社會化不僅成全了人的社會性，同時也為人的個性發(fā)展提供了基礎(chǔ)。根據(jù)上述人性的發(fā)生機理，只能通過法律社會化過程，個體才能獲得社會文化系統(tǒng)中的法律要素，這些要素包括人們在法律方面的共同性知識、觀念與能力，即法律共性;還包括人們在法律方面的富有差異性的理解與運用，即法律個性。而法律共性與法律個性的統(tǒng)一便是個體通過法律社會化而獲得的法律人格，這種法律人格將深刻決定著人們在采取法律行為時的動機、目的以及價值取向等問題。換言之，法律社會化問題就是社會主體的法律面向的主觀思想世界的建構(gòu)問題，就是用法律來做人們的思想工作，用法律來教育人、改造人。
其次，內(nèi)容上，法律社會化是人以法規(guī)范、法價值、法技能、法文化等為內(nèi)容的社會化過程。一般意義上講，法律社會化的內(nèi)容包括法律規(guī)范、價值、技能、文化等全面統(tǒng)一的內(nèi)容，這些內(nèi)容既體現(xiàn)為一國、一社會的靜態(tài)法律體系，也包括諸如立法、執(zhí)法、司法等動態(tài)的法律實踐內(nèi)容。由于法律是一種實踐性知識，甚至是一種功利性知識，所以，法律社會化的內(nèi)容之中，“行動中的法”要優(yōu)于“書本上的法”，“實踐性的法”要優(yōu)于“理論性的法”。就不同年齡階段的社會化而言，個體未成年期的基本法律社會化的內(nèi)容著重于一般的法律規(guī)范與法律情感方面，個體成年以后的繼續(xù)法律社會化的內(nèi)容著重于法律價值與法律技能方面。{10}就不同職業(yè)背景的社會化而言，法律人的法律社會化內(nèi)容偏重于更高水準、更為職業(yè)化的法律技能與法律倫理素質(zhì)，一般公民的法律社會化內(nèi)容則相對集中于基本、普通的實用化層次。就法律社會化的核心內(nèi)容而言，文化是社會化的核心內(nèi)容，不同的文化模式“決定著人們不同的社會化過程，也決定著不同的社會后果，從而也在塑造著不同類型的人”。{11}據(jù)此，法律社會化的核心內(nèi)容理應(yīng)是法律文化，其中又以精神性、價值性法律文化為核心之中的核心。[4]
再次，功能上，法律社會化是法律角色學習、法律文化傳承、法律人格養(yǎng)成的實現(xiàn)過程。就社會系統(tǒng)而言，法律社會化的功能在于為社會培養(yǎng)合格的法律角色、守法公民，使法律秩序與社會結(jié)構(gòu)得以生成、延續(xù);就文化體系而言，法律社會化的功能在于提供主流法律文化的知識與價值，使法律文化在縱向歷時性、橫向共時性兩個向度上得以傳遞、滲透;就個體而言，法律社會化使個體能夠獲得法律方面的人格、個性與自我，掌握法律判斷與選擇、主張權(quán)利履行義務(wù)、處理沖突解決糾紛等方面的技能。此外，法律社會化過程不僅事關(guān)人與社會文化的雙方面的進展，而且還能夠助益于法律自身的發(fā)展。人在法律社會化過程中既領(lǐng)會、順應(yīng)法律的期待與要求，又經(jīng)過個性化理解對法律提出期待與要求，進而通過對法律的個性化運用反饋于法律系統(tǒng)，這一定程度上能夠廣泛地推動法律的進化。
復次，運作機制上，法律社會化是社會的法律教化與個體的法律自化的互動過程。法律社會化是通過社會教化與個體自化來實現(xiàn)的。兩種機制之間是相輔相成、雙向互動的，社會教化通過個體自化得以實現(xiàn)，個體自化以社會教化為基礎(chǔ)。所謂社會的法律教化，即廣義上的法律教育，[5]主要是由家庭、學校、同輩群體、大眾傳播媒介等社會化機構(gòu)所實施的法律社會化。此外，政府機構(gòu)以及法庭、監(jiān)獄等正式法律機構(gòu)在法律教育中的作用亦不容忽視，比如政府的普法教育、法院的審判教育、監(jiān)獄的矯正教育。法律教育突出體現(xiàn)了法律社會化機構(gòu)的強制性與支配性，但是，法律教育能否成功實現(xiàn)還取決于個體的法律需要與接受能力。所謂個體的法律自化，是指個體能動而自覺地圍繞法律進行的觀察學習、認知加工、主觀認同和自我強化等活動。個體的法律自化既包括內(nèi)化法律于心，養(yǎng)成法律方面的人格與秉性;又包括外化法律于行，遵從法律并參與法律實踐。法律自化充分體現(xiàn)個體在法律社會化過程中的主動性，只有真正激活了社會化對象之積極性的法律社會化才可能是成功的。
最后，實現(xiàn)策略上，這是有關(guān)法律社會化的具體操作方法和手段的問題。就社會教化機制而言，不僅要依賴法律知識信息的灌輸，還要重視法律價值理念的熏陶，更需注重法律實施的示范。以我國政府主導的普法教育活動為例，僅僅隔三差五、例行公事地宣傳、普及法律常識是遠遠不足夠的，發(fā)一發(fā)宣傳單、辦一辦講座不大可能將法律送進公民頭腦之中，即使掃除了法律文盲也不一定能夠促成循法而行、依法辦事的行為習慣。實踐證明，只有以公民的積極法律情感與正面價值觀為突破口，以政法機構(gòu)的依法執(zhí)法、秉公辦案為示范，才有可能將法律嵌入民眾的日常生活之中，正所謂“言傳不如身教”。就個體自化機制而言，不僅需要通過學習來內(nèi)化法律，還需要通過參與來運用法律。為了激活公民在法律社會化過程中的主體性，非常重要的一個途徑是鼓勵、促進、導引、保障公民的法律參與。所謂法律參與，就是公民試圖影響和推動法制系統(tǒng)決策過程的活動。公民參加某項立法草案的聽證，參與某一大案要案的旁聽，甚至通過網(wǎng)絡(luò)來“模擬審判”正在法律程序過程中的敏感案件，這些都是非常重要的法律參與方式。在參與之中，人們的法律視角將會從外在的轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在的，人們的法律接受才會從被動的變?yōu)橹鲃拥?，法律既而才能成為人們活學活用的日常工具。
概言之，從綜合性的、跨學科的角度與立場出發(fā)，我們認為，法律社會化是整體社會化進程中個體與社會之間圍繞法律而展開的經(jīng)由教化與自化機制、策略而實現(xiàn)的法律共性與個性的成長過程，在這一過程中，社會方面通過教化機制與策略傳播、灌輸特定的法律規(guī)范與價值，傳遞社會主流法律文化及法律意識形態(tài)，培養(yǎng)為社會所接受的合格公民，最終維護特定的法律秩序、社會結(jié)構(gòu)與文化體系;個體方面通過自化機制與策略學習法律規(guī)范，領(lǐng)會并承擔法律角色，掌握法律技能，內(nèi)化法律價值觀念，養(yǎng)成法律人格與自我，成功地進入、適應(yīng)并參與社會生活與文化共同體。
四、結(jié)語：相關(guān)術(shù)語之辨析
作為一個相對確定、明晰的概念，法律社會化不同于其他一些在法學研究中被泛泛使用的術(shù)語或提法，諸如法律的社會化、法治社會化、普法教育等。[6]
其一，法律社會化(Legal Socialization)與法律的社會化(Socialization of Law)。法律的社會化也是法學領(lǐng)域的一項重要議題，
該一術(shù)語是由社會學法學巨擘羅斯科·龐德首次提出的，他把法律的社會化看作法律史發(fā)展的第五階段。{12}誠如龐德所言，二十世紀以來，法律的社會化是西方法律發(fā)展的重要特征，其突出表現(xiàn)為法的重心從個人利益向社會利益的轉(zhuǎn)變、法的本位從個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變。{13}從關(guān)注焦點來看，法律的社會化與法律社會化代表著不同的話題，法律的社會化指的是法以社會為本位的趨勢等現(xiàn)象，而法律社會化指的是人在法律方面的社會化問題。{14}質(zhì)言之，法律的社會化是面向社會的法律本位的變遷趨勢，其結(jié)果主要是被社會化了的著重社會利益的法律;法律社會化則是面向法律的個體的社會化進程，其結(jié)果主要是被法律化了的養(yǎng)成法律品性的人。為了避免使用上的混淆，我們建議，不妨將法律的社會化譯作或稱為社會化的法律。[7]當然，兩者之間也存在著一定的聯(lián)系：法律的社會化為法律社會化提供了全新的內(nèi)容、目標乃至實現(xiàn)策略，而法律社會化又為法律的社會化提供社會主體觀念上的支持與行動上的踐履。
其二，法律社會化與法治社會化。有學者提出了“法治社會化”的說法，并認為法治社會化是“社會主體在社會法治化過程學習法律知識、運用并掌握法律、內(nèi)化法律規(guī)范、獲得法治價值、接受法治文化、提高法治觀念、完善法律人格的辯證過程。”{15}很顯然，法治社會化亦是建立在人的社會化理論基礎(chǔ)之上的，這一點與法律社會化是一致的，但是，一字之差卻導致了兩個術(shù)語在價值傾向上的較大分野：就所化之物而言，法律社會化是描述性的，而法治社會化是規(guī)范性的。法律社會化所化之法律并沒有特別的價值取向，而法治社會化所化之法律則是有著特別價值取向的法治型法律。如果說法律社會化旨在法律角色及其素養(yǎng)的長成，那么，法治社會化則志在造就與法治型法律相契合的角色與素養(yǎng)。法律社會化既存在于過往有法律但無法治的時代，也存在于現(xiàn)代講法律且行法治的時代，而法治社會化則只能存在于現(xiàn)代講法律、行法治的時代。就實際運作來講，現(xiàn)當代社會的法律社會化應(yīng)該以法治社會化為價值依歸，而法治社會化應(yīng)該寓于法律社會化框架之中。
其三，法律社會化與普法教育。尤其是在法治實踐之中，人們極容易將法律社會化與普法教育混為一談。從人們對普法教育的過多關(guān)注、對法律社會化的較少關(guān)注的現(xiàn)實狀況來看，{8}普法教育更有取法律社會化而代之的趨勢。然而，法律社會化絕不能與普法教育同日而語。如果說法律社會化是一個面，普法教育只能算是這個面上的一個點而已。在法律社會化框架中，普法教育只不過是法律社會化教化機制的一個方面，法律社會化教化機制除了政府推進的普法之外，還存在其他甚至是更為重要的教化活動;除了教化機制以外，法律社會化還存在著更為生動的自化機制。同時，普法教育也只不過是法律社會化教化策略中的一種途徑，法律社會化教化策略除了政府主導的普法，還有著正式法律機構(gòu)的教化途徑，以及其他非正式法律機構(gòu)的教化途徑;除了教化策略，法律社會化還存在著更為鮮活的自化策略。所以，普法教育只能代表法律社會化的一個問題，它也只能擔當法律社會化的一種功能;普法教育所代表的問題及其擔當?shù)墓δ苌踔敛皇欠缮鐣闹饕獑栴}與核心功能。法律社會不僅從理論上而且在實踐中都統(tǒng)攝著普法教育問題。因此，將普法教育與法律社會化等量齊觀，是一種以點代面、以偏概全的錯誤做法。
張昌輝，安慶師范學院政法學院副教授
【注釋】
[1] 察諸國內(nèi)現(xiàn)有法律社會化研究文獻，學者們大都是從某一單一的角度與立場來解讀法律社會化的。從研究方法論的角度來講，這些解讀顯然已經(jīng)不符合社會化理論、法律社會化理論的最新發(fā)展態(tài)勢了，需要進行全面清理與反思。
[2] 這里的“法律發(fā)展”并非法制現(xiàn)代化意義上的法律發(fā)展，而是借用了美國學者塔普的提法，意指個體面向法律體系的進化，簡單地說，也就是個體在法律方面的人格養(yǎng)成問題。參見June Louin Tapp and Felice J. Levine：Legal Socialization:Strategies for an Ethical Legality，Stanford Law Review，1974，Vol.27，No.1。
[3]法律共性與法律個性并非嚴格的法律術(shù)語，而是借用心理學、社會學和哲學上的社會共性與個性概念而擬制的說法。法律共性實際上就是指個體之間具有普遍性、共同性的法律意識水平與守法行為狀態(tài)，而法律個性就是指個體之間具有獨特性、差異性的法律意識水平與守法行為狀態(tài)。
[4] 一般認為，法律文化包括物質(zhì)性的法律文化，即法律組織、機構(gòu)、設(shè)施;制度性的法律文化，即法律制度與規(guī)范體系;價值性的法律文化，即法律價值、信仰體系。
[5] 這里的法律教育不同于培養(yǎng)法律人的法學教育，其主要針對的是非法律職業(yè)人士或一般公民。參見James O. Finckenauer：Legal Socialization：Concepts and Practices，Trends in Organized Crime，1998，Winter。
[6] 諸如此類的術(shù)語或提法還有一些，比如法律內(nèi)化、法制教育、法制宣傳、人的法律化、法律規(guī)范的社會化、法律文化的社會化等。在筆者看來，這些提法大多都很難成為一個學術(shù)概念，更難與法律社會化相等同。這里僅撮其要者與法律社會化進行比較分析。
[7] 沈宗靈先生在評介龐德的法律發(fā)展階段理論時，曾提及“社會化法律”、“社會化的法律”，用來指涉所謂的“法律的社會化階段”。參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第270、273頁。
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2000字關(guān)于法律的政治論文篇二：《試談合同法律關(guān)系成立》
關(guān)鍵詞: 合同前法律關(guān)系 合同法律關(guān)系 單方法律行為 雙方法律行為 簡單法律事實 復雜法律事實
內(nèi)容提要: 法律事實的成立，導致法律關(guān)系的成立。法律關(guān)系不能區(qū)分為成立與生效兩種。合同前法律關(guān)系的成立，是合同法律關(guān)系成立的必經(jīng)環(huán)節(jié)。兩個“成立”都是法律事實效力的表現(xiàn)。適格的要約是單方法律行為，該法律事實發(fā)生“合同前法律關(guān)系”;適格的承諾也是單方法律行為，該法律事實與要約結(jié)合發(fā)生合同法律關(guān)系。適格要約與適格承諾的結(jié)合，是兩個單方法律行為合成的雙方法律行為。在附停止條件的合同中，條件成就是新的法律事實，它引起新的法律關(guān)系成立。實踐合同的交付，是新的法律事實，致本約(新的法律關(guān)系)成立。
一、法律事實對合同法律關(guān)系成立的意義
(一)法律原因事實與法律結(jié)果事實
本文所說的合同是民法債權(quán)合同。民法學界經(jīng)常在不同語境下使用“合同”的術(shù)語，比如經(jīng)常說，買賣合同是雙方法律行為、雙務(wù)合同;或者說，贈與合同是雙方法律行為、單務(wù)合同。雙方法律行為是法律原因事實，是指成立合同法律關(guān)系的原因;雙務(wù)合同、單務(wù)合同是法律結(jié)果事實，是指合同法律關(guān)系中，雙方負擔給付義務(wù)和一方負擔給付義務(wù)。
法律事實的含義有多種，狹義的法律事實是產(chǎn)生、變更和消滅法律關(guān)系的事實。[1]這種事實，是法律原因事實，本文對法律原因事實，徑直稱為法律事實。法律關(guān)系屬于廣義的法律事實，或者稱為法律結(jié)果事實，在法的認識論中，法律的結(jié)果事實也是一類特殊的事實。法律結(jié)果事實即法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，是在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中，由于一定的法律事實的發(fā)生而形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，是法律規(guī)范調(diào)整的結(jié)果。[2]本文對法律結(jié)果事實，徑直稱為法律關(guān)系。
法律事實僅是法律所規(guī)范之生活事實，它的特征是具體性、事實性與受規(guī)范性。[3]“只有當民法規(guī)范規(guī)定的事實發(fā)生，在當事人之間才形成具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的民事法律關(guān)系。”[4]這些論述旨在說明，法律事實的效力是法律對具體生活事實調(diào)整的結(jié)果。這種結(jié)果稱為法效果，體現(xiàn)為法律關(guān)系的運動。法律關(guān)系的運動，也稱為法律關(guān)系的形成，包括成立(發(fā)生)法律關(guān)系和變更、解除既存的法律關(guān)系。本文所研究的法律事實，是成立債權(quán)合同法律關(guān)系的民事法律事實。
判斷法律事實存在的標準，是考察其是否形成了法律關(guān)系。也可以從權(quán)利的角度考察法律關(guān)系的存在。“每一個法律關(guān)系至少須以一個權(quán)利為其要素”，[5]有權(quán)利必有法律關(guān)系，或者說權(quán)利必在法律關(guān)系之中。每一個法律關(guān)系，都有一個反映其基本性質(zhì)的權(quán)利。這種權(quán)利，不但包括既得權(quán)，也包括期待權(quán)。
成立合同法律關(guān)系的法律事實是雙方法律行為，屬意定法律事實。在此之后，法律關(guān)系的進一步發(fā)展，可以是因法律行為以外的法律事實。例如，合同當事人把某種事件的出現(xiàn)約定為停止條件，條件成就(新的法律事實發(fā)生)，新的法律關(guān)系也就隨之成立，但由于新的法律事實是與建立合同的法律事實結(jié)合而發(fā)生作用的，新的法律關(guān)系仍然是合同法律關(guān)系，仍然是意定之債。
(二)合同法律關(guān)系成立——對客觀事實的價值判斷
對合同成立與生效的典型觀點是：“合同的成立和生效是兩個概念。成立是指要約和承諾符合法律規(guī)定，當事人意思表示協(xié)商一致;生效是指合同符合法定的生效條件(主體合法、內(nèi)容合法、意思表示真實自愿、形式合法)，依法對當事人產(chǎn)生約束力。合同成立與否純屬事實問題，其意義在于識別合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同(即合同的類型化)，以及合同行為與事實行為之間的區(qū)別。其判斷結(jié)果，只有成立與不成立兩種;合同生效與否為法律價值判斷問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認可的效力。其判斷結(jié)果，為有效、無效、效力未定、可撤銷四種。”[6]實際上，與上述相同或者類似的觀點，在我國《合同法》頒布之前就盛行于法學界，甚至成了合同法立法的指導思想的一部分。[7]無效合同，被法學界幾乎一致認為是成立而無效的合同。以上觀點，把成立與生效人為地割裂開來，特別容易造成人們對合同效力的誤解。
應(yīng)當強調(diào)指出，合同成立的本質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立，是當事人追求的法律關(guān)系的成立，是意定之債的成立。法律關(guān)系都是有效的，并無例外。法律關(guān)系的成立，就是法律關(guān)系的生效，換言之，法律關(guān)系不能區(qū)分為成立與生效。既然法律關(guān)系的成立與生效不是兩個事物，也就不可能存在成立與生效的時間間隔。合同的所謂“成立”與“生效”，如果在一個時間點上，那是一個法律事實作用的結(jié)果，成立與生效是同一種效力;成立與生效如果在兩個時間點上的，實際上是兩個法律事實不同作用的結(jié)果，是兩個法律關(guān)系的成立，是兩個法律關(guān)系給付的不同效力。
從法律的角度看，只有無效合同而絕對沒有無效法律關(guān)系，法律關(guān)系是法律對生活關(guān)系調(diào)整的結(jié)果，因而都是合法的。而無效合同不能解釋為無效法律關(guān)系，其真正的含義是指它不能作為產(chǎn)生合同法律關(guān)系的法律事實，也就是說，無效合同是從法律事實的層面觀察、認定的。僅達成合意而未建立起合同法律關(guān)系，只能是“合意的成立”，徒有合同的形式。為遷就一般觀點，筆者把這種合同稱為“形式上成立的合同”。[8]
法律關(guān)系的形成必然是對客觀事實的價值判斷，不宜把合同的成立與生效區(qū)分為事實判斷和價值判斷。不獨合同法律關(guān)系，任何法律關(guān)系的成立以及變化都是對客觀事實價值判斷的結(jié)果。“法律對法律事實之規(guī)定，民法對民事法律事實之規(guī)定，均反映立法者的價值觀念。”[9]“任何法律規(guī)范都包含了立法者的‘利益評價’，也就是‘價值判斷’。所以法律適用就意味著在具體的案件中實現(xiàn)法定的價值判斷。”[10]不僅是“利益評價”，“合理性”、“交易安全”等都是對價值判斷的表述。
價值判斷其實并非與事實判斷相對應(yīng)，而是與邏輯判斷相對應(yīng)，法律的運用就是這兩種判斷的融合。而且價值判斷應(yīng)指導、調(diào)整著邏輯判斷。有學者指出，在對生活事實進行法律評價時，不能局限于將該爭議事實僅僅涵攝于某一個法律規(guī)范的事實構(gòu)成之中。法律適用者必須將法律(與整個法律秩序)理解為相互聯(lián)系的內(nèi)容與價值評價的統(tǒng)一。它取決于規(guī)范所追求的目的，重要的不是邏輯，而是規(guī)范的目的性。[11]規(guī)范的目的性，也體現(xiàn)了價值判斷。這一論述，對我們認定法律關(guān)系的成立，應(yīng)是具有啟發(fā)意義的。依法哲學的思想，法律事實與法律關(guān)系，是客觀與主觀的范疇，[12]客觀事實只是邏輯判斷、價值判斷的客體(認識對象)而已，或者說事實判斷之“判斷”應(yīng)是邏輯判斷、價值判斷。從這一點討論，也不宜將事實判斷與價值判斷作為并列的概念，更不應(yīng)該對這兩者作非此即彼的選擇。合同法律關(guān)系的成立，均是對當事人訂立合同的行為(事實)進行價值判斷的結(jié)果，而絕不是對成立作事實判斷、對生效作價值判斷。
(三)合同法律關(guān)系運動中的簡單法律事實與復雜法律事實
法律事實區(qū)分為簡單法律事實和復雜法律事實。形成民事法律關(guān)系的法律事實可以是一個，也可以是兩個或多個。一個法律事實稱為單一事實，或稱為簡單法律事實，而當兩個或者兩個以上的事實引起一個民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止時，稱為復雜法律事實。[13]簡單法律事實是基礎(chǔ)性事實。任何簡單法律事實都發(fā)生形成法律關(guān)系的效力，否則它不是法律事實。需要指出的是，簡單法律事實是一個相對概念，并非一定與其他法律事實絕緣。例如，保險事故發(fā)生，是簡單法律事實，引起保險責任的發(fā)生，但它是建立在保險合同基礎(chǔ)之上的。有時兩個以上的簡單法律事實合成為一個復雜法律事實，還有可能出現(xiàn)一個簡單法律事實與一個復雜法律事實合成為另一個復雜法律事實等情況。
簡單法律事實合成為復雜法律事實，在合同的成立過程中非常明顯。這種合成是一種有機結(jié)合。筆者所說的有機結(jié)合是指復雜法律事實內(nèi)部的聯(lián)系性、依存性。這種有機結(jié)合，須兩個以上的簡單法律事實對同一法律關(guān)系的形成均起作用，或者說是對同一結(jié)果共同起作用。第一個簡單法律事實(要約)獨立地發(fā)生效力，第二個簡單法律事實(承諾)與第一個結(jié)合而發(fā)生效力。要約與承諾的結(jié)合就是這種有機結(jié)合的典型。不獨一個合同法律關(guān)系的成立，從一個合同法律關(guān)系更改(更新)為另一個合同法律關(guān)系，[14]也需要一個新的復雜法律事實(新的要約與新的承諾的結(jié)合)來完成，但該新的復雜法律事實內(nèi)部的簡單法律事實仍然有先有后地發(fā)生效力。
二、適格要約與適格承諾的結(jié)合——雙方法律行為
(一)作為簡單法律事實的單方法律行為
單方法律行為是一種簡單法律事實，是以單方的意志發(fā)生法效果的。單方法律行為的用武之地有兩個：一是行使形成權(quán)。德國有學者認為，“有效做出一項單方法律行為的前提是表意人具有一項形成權(quán)”。[15]筆者以為，任何權(quán)利都是法律關(guān)系中的權(quán)利，形成權(quán)只能存在于既存的相對法律關(guān)系之中，行使形成權(quán)的單方法律行為是使既存的相對法律關(guān)系發(fā)生變動，例如行使要約撤銷權(quán)、合同變更權(quán)、解除權(quán)等。在沒有相對法律關(guān)系的時候，當事人仍可實施單方法律行為，把形成權(quán)作為行使單方法律行為前提的結(jié)論過于絕對。二是為自己設(shè)立義務(wù)或放棄自己的權(quán)利。單方法律行為是一方意志的體現(xiàn)，因而在不存在相對法律關(guān)系的前提下是不能為他人設(shè)立義務(wù)的。[16]筆者以為，法律規(guī)定給他人設(shè)定義務(wù)的情形，必然以相對法律關(guān)系存在為前提。發(fā)出要約、設(shè)立遺囑、動產(chǎn)的拋棄等單方法律行為的成立，都不以既存的相對法律關(guān)系為前提。從以上兩點分析來看，行使形成權(quán)的單方法律行為，作為簡單法律事實可以導致雙務(wù)法律關(guān)系與單務(wù)法律關(guān)系的發(fā)生;而創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)的單方法律行為，作為簡單法律事實只能發(fā)生單務(wù)法律關(guān)系。
單方法律行為在合同法律關(guān)系的成立中具有明顯的作用。其一，適格的要約是為自己設(shè)立義務(wù)的單方法律行為，作為簡單法律事實發(fā)生單務(wù)法律關(guān)系。其二，適格的承諾是在既有的法律關(guān)系中行使形成權(quán)的單方法律行為。該單方法律行為雖然也是簡單法律事實，但它須與第一個簡單法律事實結(jié)合著才能發(fā)生作用。
(二)適格要約與適格承諾的結(jié)合——雙方法律行為
就法律事實看，合同是雙方法律行為，它是由時間上有先有后的兩個單方法律行為合成的，反映了意思表示的交換過程。在先的單方法律行為，是適格的要約(內(nèi)容合法、主體合格等)，是簡單法律事實。成立合同，首先要約要適格。要約不適格，承諾不可能適格，因為承諾是建立在要約產(chǎn)生的法律關(guān)系基礎(chǔ)之上的。要約適格，承諾可能適格，也可能不適格。適格的承諾，是單方法律行為，也是簡單法律事實。
通說并不認為要約是法律行為。如史尚寬先生指出：“僅因要約尚不能發(fā)生當事人所欲之效力，故非法律行為。”王伯琦先生也認為：“要約本身在法律上雖發(fā)生一事實上之效力，但僅有要約不能成立法律行為。要約僅為構(gòu)成契約行為之一的意思表示，并非法律行為。”[17]當前國內(nèi)民法學界的通說只把要約、承諾稱為意思表示，而不承認它們是法律行為。這種理論不能自解的困境是：不承認要約與承諾是法律行為(不管它們是否適格)，而又認為它們的結(jié)合是雙方法律行為。要約與承諾如果不是法律行為的話，它們的結(jié)合又如何能夠成為雙方法律行為呢?兩個不構(gòu)成法律行為的意思表示卻能結(jié)合為雙方法律行為，這樣的觀點在邏輯判斷和價值判斷上都得不到合理的解釋。
適格的要約(以下簡稱要約)作為簡單法律事實的效力，是在要約人與受要約人之間建立了法律關(guān)系，筆者把這個法律關(guān)系稱為合同前法律關(guān)系(合同成立之前的法律關(guān)系)，它是合同之債的預備法律關(guān)系。[18]合同前法律關(guān)系具有法律關(guān)系主體、客體和內(nèi)容的三要素，符合法律關(guān)系的一切特征。筆者對這個法律關(guān)系的界定有以下幾層含義：第一，它是相對法律關(guān)系，具有特定的雙方當事人，當事人享有的是相對權(quán)。第二，它是由一方的意思表示形成的，是意定法律關(guān)系之一種。第三，它是以給付為客體(標的)的法律關(guān)系，要約人是給付人，受要約人是受領(lǐng)給付的人，給付效果是受要約人享有承諾權(quán)，這個承諾權(quán)是簡單形成權(quán)、發(fā)生形成權(quán)、意定形成權(quán)。要約是可以轉(zhuǎn)讓的，所謂要約的轉(zhuǎn)讓，實際上是承諾權(quán)的轉(zhuǎn)讓，承諾權(quán)是要約人賦予的，體現(xiàn)了要約人對相對人的選擇，因此它的轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)過要約人的同意。第四，它是單一法律關(guān)系，所謂單一法律關(guān)系，是一方享有權(quán)利、另一方負擔義務(wù)的法律關(guān)系。單一法律關(guān)系也只能是單務(wù)法律關(guān)系。正如前蘇聯(lián)學者所說，“民事法律關(guān)系可以是單一的或復合的。在單一法律關(guān)系里，一方只有一項權(quán)利，另一方也只有一項義務(wù)”。[19]復合法律關(guān)系是一種競合現(xiàn)象，競合為兩個以上單一法律關(guān)系的有機結(jié)合。例如，雙務(wù)合同是兩個單一法律關(guān)系對立性的競合。第五，由于合同前法律關(guān)系是依要約人一方的意志形成的法律關(guān)系，法律賦予要約人在一定條件下的反悔權(quán)，這種反悔權(quán)就是要約的撤銷權(quán)。要約的撤銷，是通過撤銷自己之前做出的已經(jīng)生效的意思表示，來撤銷既存的法律關(guān)系。
承諾生效時合同成立，即要約與承諾兩個適格的意思表示取得一致時合同成立。適格的承諾(以下簡稱承諾)是單方法律行為。承諾是與要約同趨向的簡單法律事實，承諾生效，合同法律關(guān)系即告成立，由此，合同前法律關(guān)系過渡到合同法律關(guān)系，合同前法律關(guān)系終止。法律事實具有趨向性，所謂趨向性，是指法律事實中的兩個以上的法律行為有對目標權(quán)利的共同趨向。這在合同成立過程表現(xiàn)的最為明顯。由于承諾生效，導致合意的達成，因而承諾不能撤銷。
(三)對承諾的一種特殊的“法條競合”
在書面形式的承諾中，包括信件形式與合同書形式，但當事人的書面承諾，可能既是信件形式的承諾，又是合同書形式，這是一種“法條競合”現(xiàn)象。“假使兩個以上法條的構(gòu)成要件間包含、重合或交集的情形，但可能發(fā)生同一法律事實同時為數(shù)法條規(guī)范的情形。于是，相對于該法律事實，這些法條便處于競合狀態(tài)。法條之競合問題，只有當其對象于某一抽象的(一般的)或具體的法律事實才會發(fā)生，也才有意義。離開法律事實，便沒有競合的問題。競合問題所引起之問題重要性，隨系爭法條分別所規(guī)定之法律效力是否并容而異。”[20]當事人既有信件形式的承諾又有合同書形式的承諾的情形，完全符合理論上對于法條競合的界定。例如，北京的某甲，將己方簽字或蓋章的合同書郵寄給南京的某乙，要求某乙簽字或蓋章后寄回到北京。這是一份既是合同書形式又是信件形式的要約，南京的某乙在收到的合同書上簽字或者蓋章，是一種“承諾行為”。在合同文本未送達到某甲之前，是否發(fā)生作為“法律事實的承諾”的效力，要看適用以合同書承諾的規(guī)定，還是適用以信件承諾的規(guī)定。適用前者，合同在乙方簽字、蓋章時生效;[21]適用后者，則合同在某乙簽字、蓋章后送達到北京的某甲時生效。[22]如認可某乙在合同書上簽字、蓋章即生效，則發(fā)生或者可能發(fā)生的危害性后果是：(1)剝奪我國《合同法》第 27 條規(guī)定的受要約人的承諾撤回權(quán)。(2)剝奪我國《合同法》第 18 條規(guī)定的要約人的要約撤銷權(quán)。(3)使受要約人在承諾期限內(nèi)送達承諾的規(guī)定失去了意義。根據(jù)我國《合同法》第 28 條和第 29 條的規(guī)定，要約人對遲發(fā)而遲到的承諾以及未遲發(fā)而遲到的承諾均有是否接受的選擇權(quán)。若認可后一方簽字、蓋章時合同成立，則剝奪了要約人的選擇權(quán)。無論何時承諾人將簽字、蓋章的合同書送達，要約人都必須接受——這顯然是不合理的。(4)受要約人是否在合同文本上簽字、蓋章，在送達前要約人無法舉證，在就合同是否成立而發(fā)生爭議時，只能聽憑于受要約人的擺布。這對要約人是不公平的。
對法律事實的認定，是混入價值判斷的。雙方異地以合同書方式簽訂合同，受要約人僅簽字、蓋章而未送達的，不應(yīng)認為構(gòu)成承諾的法律事實，合同書送達要約人后才能與要約結(jié)合構(gòu)成復雜法律事實從而成立合同。我國《合同法》第 32 條、第 35 條關(guān)于合同書的規(guī)定對司法實踐造成了很大的誤導，建議制定民法典時予以修正。
(四)阻斷“結(jié)合”的簡單法律事實
阻斷承諾與要約的結(jié)合，即是阻斷合同法律關(guān)系的成立進程，阻斷的事實本身是簡單法律事實。這種簡單法律事實主要是單方法律行為，也包括其他行為和事件等。
要約撤銷權(quán)是形成權(quán)，在要約生效以后，要約人依法撤銷要約的行為，就是單方法律行為。撤銷了要約，也就是撤銷了受要約人的承諾權(quán)、消滅了合同前法律關(guān)系。并非所有的要約都可以撤銷，沒有規(guī)定承諾期限的要約，是有保留條件的要約，或者說是保留撤銷權(quán)的要約，要約人是可以撤銷的。承諾期限給了受要約人以合理的預期，要約人在要約中規(guī)定承諾期限，視為其默示地放棄了法定撤銷權(quán)。雖然沒有規(guī)定承諾期限，但受要約人有理由相信是不可撤銷的，并做了必要準備的，要約人也沒有撤銷權(quán)。撤銷是法律行為，但是要約人也可能以事實行為實際上消滅要約，例如，因要約人的行為致使要約規(guī)定的特定物滅失，則合同前法律關(guān)系同樣消滅。
如果要約規(guī)定了承諾期限，承諾期限屆滿未獲得承諾，則要約自動失去效力，合同前法律關(guān)系消滅。時間的流逝是自然狀態(tài)，其本身是簡單法律事實，但它必須與其他法律事實結(jié)合才能發(fā)生效力。受要約人承諾期限屆滿之前送達拒絕通知或提出反要約，則原要約提前失去效力。對要約的實質(zhì)性變更也是一種反要約。
三、簡析兩種典型合同的“成立”與“生效”
(一)附停止條件的合同
所謂“附生效條件”的合同，被認為是只成立但尚未生效的合同。[23]首先要談的，是應(yīng)當“附生效條件”還是應(yīng)當“附停止條件”?我國《合同法》第 44 條第 1 款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”該條第 2 款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”我國《合同法》第 45 條第 1 款規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”這兩個條文的相互矛盾之處在于：第 45 條第 1 款所說的“附生效條件的合同”，在條件成就之前，是不是依法成立的合同?如果是依法成立的合同，依照第 44 條第 1 款就已經(jīng)生效(生效條件不屬于第 44 條第 2 款規(guī)定的情形);如果要約與承諾均適格，在當事人之間已經(jīng)成立了法律關(guān)系，[24]認為其未“依法成立”，并無任何站住腳的理由。我國《合同法》把傳統(tǒng)民法中的“附停止條件”改為“附生效條件”，陷入了不能自拔的邏輯困境。所以筆者仍使用“附停止條件”的術(shù)語。
筆者還認為，對我國《合同法》上述條文的最佳解釋應(yīng)當是給付附停止條件，而不是合同附停止條件。在雙務(wù)合同中，若兩個給付都附條件，其效果相當于合同附停止條件。但還有兩個情況不能忽視：一是在雙務(wù)合同中，當事人約定只對兩個給付中的一個給付附停止條件，保險合同就是如此;二是在單務(wù)合同中僅有一個給付，當事人約定附條件只能是對該給付附條件，例如贈與合同可以對給付附條件。立法強行規(guī)定合同附條件，就會排斥上述兩種合理的約定，不能反映復雜的現(xiàn)實生活。
筆者考慮到當前流行的觀點，暫且以“合同附停止條件”來談?wù)搯栴}。在所附條件成就之前，當事人之間就成立了合同，就成立了法律關(guān)系。在條件成就后，當事人之間成立了新的法律關(guān)系，前后兩個法律關(guān)系的給付(標的)不同。前一法律關(guān)系的標的是給付，一方給另一方設(shè)定了期待權(quán)，就是給付的表現(xiàn)。例如，甲、乙約定，如乙在 1 年內(nèi)結(jié)婚，就購買甲的婚紗。雙方達成合意時，合同法律關(guān)系成立，這個法律關(guān)系不是合同前法律關(guān)系，它的名稱應(yīng)是“附停止條件的合同”，即“包含停止條件的合同”。條件不是限制這個合同本身效力的，而是另一個法律關(guān)系發(fā)生的前提。當事人之間實際的買賣交易法律關(guān)系能否成立，還是一個未知數(shù)。在 1 年內(nèi)，條件未成就之前，甲、乙雙方都不得毀約(形式拘束力)，同時雙方獲得了表現(xiàn)為期待權(quán)的給付。條件成就后的法律關(guān)系，就不是附條件的合同了。
需要強調(diào)的是：條件的成就，就是合意以外的新的法律事實的發(fā)生。條件可以是隨意條件、混合條件和偶成條件。這是以條件之成就是否受當事人意思之左右為標準的分類。依當事人一方之意思，可決定其成就與否之條件，是隨意條件。條件之成否不關(guān)乎當事人之意思，而決定于其他事實(自然界之事實，或第三人之意思)者，是偶成條件。混合條件是其成否系取決于當事人及第三人之意思的條件。[25]條件本身可以是簡單法律事實，也可以是復雜法律事實。
(二)實踐合同
實踐合同(要物合同)是與諾成合同對應(yīng)的概念。實踐合同之所謂“實踐”，是指于意思表示之外，尚需“踐成行為”、“現(xiàn)實行為”。[26]諾成合同是雙方意思表示一致即可成立的合同，而實踐合同的法律構(gòu)成是合意加(動產(chǎn))交付。交付是指交付占有，實踐合同中動產(chǎn)交付(雙方行為)，相對于當事人之間的合意，是新的法律事實。有學者認為，實踐合同是以標的物的實際交付為合同成立要件的行為。[27]筆者以為，通過觀念交付，也可以完成實踐合同的法律構(gòu)成。例如，某甲的物品由某乙保管，某乙請求借用，某甲同意，則以簡易交付的方式使使用借貸這一實踐合同“生效”。觀念交付使實踐合同的成立與生效處于同一時間點上，這是因為這種成立與生效是由同一法律事實(雙方法律行為)完成的?，F(xiàn)實交付是法律事實，觀念交付并非法律事實。
有學者指出，要物契約在未交付標的物前，其意思表示得解釋為預約(如消費借貸之合意，寄托之合意)。[28]筆者贊同這種觀點，預約與本約是前后相繼的兩個法律關(guān)系，本約的成立須有新的法律事實出現(xiàn)。這個新的法律事實就是動產(chǎn)的交付。預約與本約兩個法律關(guān)系在同一對主體之間發(fā)生，但給付的內(nèi)容不同，對預約的履行，是成立本約。預約給付的效果，是使一方或雙方獲得期待權(quán)。預約與本約也不是競合狀態(tài)，因為本約成立之時，是本約消滅之時。
我國《合同法》對實踐合同采取二元化標準：有的合同之交付為合同“成立”的法律事實，如該法第 367 條對保管合同之規(guī)定;有的合同之交付為合同“生效”的法律事實，如該法第 210 條對自然人之間借款合同之規(guī)定。筆者認為，這樣規(guī)定過于繁雜，并無實益。建議將來制定民法典時，將實踐合同的交付統(tǒng)一規(guī)定為“成立”的法律事實，而在理論上將“成立”解釋為本約的成立。
在合同法上，諾成合同是常態(tài)，實踐合同是非常態(tài)。實踐合同一般是針對無償合同的特殊設(shè)計。實踐合同的意義，在于給債務(wù)人以反悔權(quán)(也稱為毀約權(quán))，交付標的物并非強制性義務(wù)，除非有過錯，行使反悔權(quán)不構(gòu)成民事責任。[29]
實踐合同反悔權(quán)行使的默示方式，是經(jīng)過約定的時間或合理時間不交付標的物。反悔權(quán)的行使，是一項簡單法律事實，導致預約終止，筆者把這種現(xiàn)象稱為合同的自然終止。給債務(wù)人以反悔權(quán)，似乎破壞了合同關(guān)系，但是從整體來看，會大大增加無償合同(助人合同)的數(shù)量。把無償合同規(guī)定為實踐合同，具有鼓勵意義。
實踐合同是法定的，是否允許約定?有學者認為，哪些合同屬于諾成合同，哪些屬于實踐合同，由法律規(guī)定。在法律允許的范圍內(nèi)，也可以由當事人協(xié)商確定。[30]還有學者指出，實踐合同法律允許當事人協(xié)商決定的，至今未見，故只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。[31]筆者認為：實踐合同由當事人約定并無不可，這正體現(xiàn)了合同自由的思想。與之相類似的情況是：要式合同之所謂要式，可以有法定的要式，也可以有約定的要式。如甲、乙雙方約定，在甲方付款的時候或者乙方交貨的時候合同成立，有何不可呢?這就是一個典型的約定的實踐合同。筆者還認為，當事人約定了成約定金，就等于把主合同約定為實踐合同，交付定金的行為就是踐成行為。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第 116 條規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”依據(jù)該條，當事人約定立約定金，使作為諾成合同的買賣合同成為實踐合同。
四、結(jié) 語
合同區(qū)分為成立與生效的理論，給人們造成了很大困惑。從法律事實的角度研究合同法律關(guān)系的成立，是“原因”與“結(jié)果”的研究。這種研究角度有助于我們解決理論上的困惑，如單方法律行為與雙方法律行為的關(guān)系、成立與生效的關(guān)系、合同與條件的關(guān)系等都可以從法律事實的視角探究規(guī)律并得出結(jié)論。
應(yīng)當看到，任何法律關(guān)系的運動都是由法律事實推動的，法律事實成立的同時，即形成法律關(guān)系，并無時間間隔(導致侵權(quán)責任的法律事實也是如此：侵權(quán)責任立即陷入遲延，是因為法律事實與侵權(quán)責任同時發(fā)生)。合同的成立是合同法律關(guān)系的成立，不同于單純合意的成立。就法律事實對合同關(guān)系的影響看，首先發(fā)生合同前法律關(guān)系，其后再因新的法律事實成立合同法律關(guān)系。法律行為是法律原因事實，合同法律關(guān)系是雙方法律行為的結(jié)果。具體地說，適格的要約作為單方法律行為發(fā)生效力，適格的承諾作為單方法律行為與要約結(jié)合，兩個單方法律行為合成為雙方法律行為。
附停止條件的合同，條件成就是新的法律事實，引起新的法律關(guān)系成立。筆者以為，所謂附停止條件，本質(zhì)上應(yīng)當是給付附條件。對于實踐合同，交付標的物是新的法律事實，它引起本約法律關(guān)系的成立。
注釋:
[1]謝暉：《論法律事實》，《湖南社會科學》2003年第5 期。
[2]劉曉兵：《法哲學思考》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第126頁。
[3]參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代法學》，法律出版社2007年版，第241-244頁。
[4]鄢一美：《俄羅斯當代民法研究》，中國政法大學出版社2006年版，第86頁。
[5]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第81頁。
[6]呂伯濤主編：《適用合同法重大疑難問題研究》，人民法院出版社2001年版，第51頁、第52頁。
[7]改革開放后的我國民事立法中，《擔保法》首次將合同的成立與生效區(qū)分，《合同法》也區(qū)分合同的成立與生效。
[8]參見隋彭生：《合同法要義》，中國政法大學出版社2005年版，第111頁、第112頁。
[9]李錫鶴：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2009年版，第188頁。
[10][11]參見[德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第61頁，第67頁。
[12]參見隋彭生：《絕對法律關(guān)系初論》，《法學家》2011年第1 期。
[13]參見鄢一美：《俄羅斯當代民法研究》，中國政法大學出版社2006年版，第101頁。
[14]更改，亦稱債務(wù)更新或債務(wù)更替，乃變更債之要素，使成立新債務(wù)而消滅就債務(wù)之契約
。參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第525頁。
[15][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第298頁。
[16]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第155 條規(guī)定：“[單方法律行為的義務(wù)]單方法律行為給實施法律行為的人確立義務(wù)。只有在法律有規(guī)定或同他人的協(xié)議規(guī)定的情況下，單方法律行為才能給他人確立義務(wù)。”見黃道秀、李永軍、鄢一美譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，中國大百科出版社1999 版，第79頁。
[17]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第19頁;王伯琦：《民法債編總論》，法律出版社2001年版，第178頁。
[18]參見隋彭生：《合同法要義》，中國政法大學出版社2005年版，第42頁。
[19][前蘇聯(lián)]格里巴諾夫、科里涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》，中國社會科學院法學研究所民法經(jīng)濟法研究室譯，法律出版社1984年版，第96頁。
[20]見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第206、207頁。
[21]我國《合同法》第32 條規(guī)定：“當事人用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章時成立。”與此相關(guān)的是第35 條的規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第4 條規(guī)定：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當認定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。”
[22]我國《合同法》第25 條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”該法第26 條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”
[23]參見余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版，第203頁。
[24]“附條件的合同成立以后，則已經(jīng)在當事人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，雙方均應(yīng)受法律關(guān)系的約束。”見王利明：《合同法研究(第一卷)》，中國人民大學出版社2002年版，第534頁。
[25][26]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第378頁、第379頁，第301頁。
[27]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第254頁。
[28]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第31頁。
[29]相反的觀點認為，違反諾成合同的義務(wù)產(chǎn)生違約責任，違反實踐合同的義務(wù)是違反先合同義務(wù)，會構(gòu)成締約過失責任。參見余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版，第53頁。
[30]佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第252頁。
[31]參見呂伯濤主編：《適用合同法存在的重大疑難問題研究》，人民法院出版社2001年版，第54頁。
2000字關(guān)于法律的政治論文篇三：《試談?wù)沃刃虻姆砂才拧?/h2>
一、普芬道夫與啟蒙
17世紀是歐洲從古代社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的樞紐時代。那是人類文化極其輝煌的一個時代,大師云集、群星璀璨。在此之前的兩個世紀里,隨著新大陸和新航線的發(fā)現(xiàn),歐洲發(fā)生了翻天覆地的變化。這種變化主要沿著兩個方向展開:一方面是歐洲秩序逐步得到重建,并開始向外殖民擴張,歐洲人的活動空間急劇擴大;另一方面是隨著希臘―羅馬古代世界文明的發(fā)現(xiàn),精神活力復蘇了,新思潮、新創(chuàng)造不斷涌現(xiàn)。啟蒙之花就是在此基礎(chǔ)之上的絢爛綻放。在此意義上講,啟蒙實際上就是對新秩序的心靈關(guān)照。啟蒙對神與人之間、人與人之間、政治體之間以及人與政治體之間關(guān)系的處理就集中反映了這一核心問題。從政法哲學視角觀之,啟蒙對新秩序的這些原創(chuàng)性思考為其后幾個世紀的政法理論設(shè)定了基本的思維框架,從而為現(xiàn)代社會的政治秩序奠定了思想根基。這一智識資源體系是由一系列偉大人物鑄就的,比如格老秀斯、霍布斯、洛克、普芬道夫、萊布尼茨等。在這其中,普芬道夫功不可沒。
提及現(xiàn)代早期的政法哲學,特別是自然法哲學,就必然要提到普芬道夫。普芬道夫是歐陸第一位自然法講席教授,是《普遍法學要素》、《自然法和國家法》 參閱:Samuel Pufendorf, The Political Writings of Samuel Pufendorf, edited by Criag L. Carr, translated by Michael J. Seidler, Oxford University Press, 1994. 等一系列啟蒙政法著作的作者。他上承格老秀斯、霍布斯,下啟洛克、萊布尼茨,是現(xiàn)代早期政法理論發(fā)展進程中的關(guān)鍵人物。
他曾長期服務(wù)于君主統(tǒng)治者,是早期歐陸開明專制的精神導師。 普芬道夫是現(xiàn)代早期歐洲三位偉大統(tǒng)治者(查爾斯十一世、弗里德里希•威廉一世、弗里德里希•威廉三世)的謀士。這些統(tǒng)治者成功而現(xiàn)代,被看成是啟蒙專制主義新教國家的締造者和表率。著作的廣泛流傳和為統(tǒng)治者的長期服務(wù)反映了普芬道夫的才智和貢獻,也為其贏得了巨大的聲譽。他的作品因此被認為是現(xiàn)代國家中心式政治實踐的哲學表達,在現(xiàn)代早期歐洲政治法律思想史中占據(jù)著核心地位?！度撕凸竦淖匀环x務(wù)》是八卷本《自然法和國家法》的簡縮本,集中反映了普芬道夫的政治法律思想。普芬道夫雖久負盛名,然其著作長期沒有漢譯本,實為憾事。商務(wù)印書館將這個本子翻譯出版,彌補了這一缺憾。
二、自然法與現(xiàn)代國家理論
30年戰(zhàn)爭結(jié)束了始于宗教改革的宗教戰(zhàn)爭。威斯特伐利亞和約帶來了格老秀斯和霍布斯所夢想過的普遍和平與穩(wěn)定,它所確定的主權(quán)國家體系安排構(gòu)成了現(xiàn)代世界的政治基礎(chǔ)。普芬道夫是最早經(jīng)歷和反思這一現(xiàn)代政治安排的理論家。他的自然法理論把和新秩序相一致的標準和概念加在新秩序之上,為現(xiàn)代政治奠定了基礎(chǔ)。
國家是從自然狀態(tài)而來的。自然狀態(tài)是自然法之下人類的自治狀態(tài)。人的軟弱本性決定了自然狀態(tài)的自治必然會帶來混亂。為了“建立保護屏障,抵制來自于人并威脅于人的邪惡”,人們開始建立國家。大概是汲取了自己在30年戰(zhàn)爭中的經(jīng)驗,普芬道夫宣稱,并非亞里士多德式的社會情感促使人們建立國家,而是殘忍的戰(zhàn)爭環(huán)境提供了強有力的動力。國家的構(gòu)造是由兩重契約和一項法令來完成的。首先,在不安全的自然狀態(tài)中,具有獨立意志和判斷力的眾男性家長全體一致地達成第一重契約,組成一個單一而永恒的聯(lián)合體并確定政體。然后,主權(quán)者和臣民達成第二重契約:任命一個人或一個團體,將“未成熟國家”托付于他,并規(guī)定托付的條件,其他人就成為臣民或公民。這一契約包含著對待給付義務(wù):個體性的臣民同意服從統(tǒng)治者,因此就負有政治義務(wù);而統(tǒng)治者同意“照看國家”。最后,統(tǒng)治者要依據(jù)法令行使最高權(quán)力,并只以公共安全為目的。只有在第二重契約生效時,“一個完全和正常化的國家才算形成”。在這一過程中,普芬道夫揭示了雜眾如何可能組成一個聯(lián)合體或聯(lián)盟(Association or Union),隨后還分析了政體(Form of Government)、最高權(quán)威或主權(quán)(Supreme Authority or Sovereignty)、統(tǒng)治者(Ruler)或主權(quán)者(Sovereign, summum imperans)、臣民或公民( Subjects or Citizens, subdit or icives)、國家(State, civitas)等概念。普芬道夫?qū)@些概念的分析是早期現(xiàn)代歐洲最有鑒別力的分析,并為后來幾乎所有的國家理論提供了基本詞匯。以這些概念為軸心,普芬道夫?qū)φ误w內(nèi)部的秩序做出了具體安排。從“自然狀態(tài)”到“正常”主權(quán)國家,普芬道夫為現(xiàn)代國家進行了理論上的證成,為其正當性奠定了根基。
普芬道夫關(guān)于兩重契約和一項法令的論述是對霍布斯一重契約(即主權(quán)者與臣民的契約)國家理論的直接駁斥。 關(guān)于霍布斯的國家形成理論,請參閱:Roman M. Lemos, Hobbes and Locke: Power and Consent, The University of Georgia Press, 1978.普芬道夫點出了霍布斯一重契約理論的致
命缺陷:在共同體成立過程中,是臣民之間相互表示服從,而不是臣民向還不存在的主權(quán)者表示服從。他認為,霍布斯企圖用一重契約來鞏固主權(quán)、防止叛亂的做法并不可取,一個建構(gòu)恰當?shù)碾p重契約并不會給反叛提供借口。“其實,當我們承認統(tǒng)治者和公民之間的契約存在時,霍布斯所看到的那些麻煩也并不必然會到來”。普芬道夫?qū)舨妓沟呐g向我們顯示,是自然法構(gòu)成了其國家理論的根基。首先,國家的形成是自然法的必然要求。社會性是自然法的根基,自然法最根本的律令是每個人都應(yīng)當“培養(yǎng)和保存社會性”。其次,自然狀態(tài)中亦存在自然法這一事實決定了自然狀態(tài)向國家的過渡也必須要遵守自然法。具體要求就是成立國家的每一個步驟都必須由家長做出。再次,國家政體的設(shè)計及國家與臣民關(guān)系的處理也必須服從自然法。
自然法與國家理論的關(guān)聯(lián)是普芬道夫試圖馴服國家,讓其為保存人的社會性服務(wù)的智識努力。通過將自然法置于國家之上,普芬道夫其實是將法律放在了政治生活之上。這體現(xiàn)了普芬道夫的古典氣質(zhì),即認為政治是要講德性的;同時更體現(xiàn)了普芬道夫向現(xiàn)代的邁進,即認為應(yīng)當通過法治實現(xiàn)政治生活的正?；?。這種用理性法則安排政治的思想構(gòu)成了后世法治思潮的濫觴。
三、永久和平的護衛(wèi)者
只有經(jīng)歷過戰(zhàn)爭與恐懼的人才能深刻體會到和平的極端重要性。普芬道夫親歷了那些恐怖,并親眼見證了新秩序的誕生。 普芬道夫曾作為公使隨員參與了瑞典和丹麥的戰(zhàn)爭,并在瑞典戰(zhàn)敗后被俘入獄。格老秀斯、霍布斯也經(jīng)歷或目睹了戰(zhàn)爭,但是與普芬道夫不同的是他們沒能看到新秩序的誕生。永久和平是他的政法哲學的核心。只有把握住這一點,才能準確理解其思想。 在他看來,自然法本質(zhì)上是在教導一個人該如何保存社會性,從而成為一個有用的社會成員。因此,自然法的首要內(nèi)容就是義務(wù)規(guī)范。這種以社會性為根基的自然法戒律是永久和平的護衛(wèi)者。當然這并不意味著否定權(quán)利,權(quán)利也是自然法的要求,只是對社會秩序的存續(xù)而言,義務(wù)更值得強調(diào)。
人與人之間和平秩序的實現(xiàn)是通過人的社會化實現(xiàn)的。這種社會化要求:(1)“關(guān)切他人”;(2)“合力協(xié)作”;(3)“這樣對待他人,使他人甚至不可能以似是而非的借口來傷害你,而只愿意保護和促進你的利益”。這種社會化可以使人的自私動機與關(guān)切他人的社會義務(wù)以及人的理性功利目標得到協(xié)調(diào)。所以,包容所有其他自然法的基本自然法就是:每個人都應(yīng)當“培養(yǎng)和保存社會性”。以此為基礎(chǔ),可以推出自然法的三類義務(wù):對上帝的義務(wù);對自己的義務(wù);對他人的義務(wù)。從社會性還推導出以下這條包容性的自然法:教導人在行為時考慮自己的行為會對他人行為造成的影響,以成為“一個對社會有用的人”。它又包含三種類型的義務(wù):第一種是不傷害他人的消極性義務(wù);第二種是認可并尊重他人作為人的平等尊嚴的義務(wù),這樣一來就不會傷害他人高度敏感和脆弱的自尊;第三種是仁愛義務(wù),這可以增進信任、感恩和自愿互惠,從而避免忘恩負義以及由此所引發(fā)的冤冤相報破壞社會。
以上涉及的是抽象的人與人之間的義務(wù)關(guān)系。與此同時,人不只是抽象的存在,他必然要結(jié)成共同體,在共同體中共同生活。要使共同體正常存續(xù),人就必然要承擔特定的義務(wù)。依據(jù)性質(zhì)的不同,共同體義務(wù)可以分為兩類:非政治服從義務(wù)、政治義務(wù)。非政治性義務(wù)在前政治社會狀態(tài)中就已存在,主要包括夫婦義務(wù)、親子義務(wù)和主奴義務(wù)。政治義務(wù)存在于政治共同體特別是國家之中,它是最重要的共同體義務(wù),主要包括掌權(quán)者和臣民間的義務(wù)關(guān)系。統(tǒng)治者的義務(wù)是實現(xiàn)“人民的安全”。國家的內(nèi)在和平由四個維度構(gòu)成:公民生命、肢體和財產(chǎn)的安全,公民精神的安寧,公民的物質(zhì)福利安全,公民的自尊和名譽安全。公民的義務(wù)是服從統(tǒng)治者。這些義務(wù)實質(zhì)上涉及的是主權(quán)和自由的關(guān)系。
為此,普芬道夫特別關(guān)注兩個問題,一個是主權(quán)維持即“正常國家”的建構(gòu)問題。這是為了解決當時歐洲還普遍存在的軍事割據(jù)、危機叢生、政治權(quán)威交疊等混亂狀態(tài)。要實現(xiàn)秩序,就需要一個強大而團結(jié)的國家,就必須要有一個統(tǒng)一的、中央集權(quán)式的權(quán)力和政府。這才是一個“正常”的國家。為此,普芬道夫設(shè)計了一系列主權(quán)性權(quán)力以確保秩序的實現(xiàn)。與此相對立的是公民自由,尤其是反抗權(quán)的行使問題。雖然普芬道夫的二重契約學說意味著承認掌權(quán)者和臣民互負對待給付義務(wù),但是他對反抗權(quán)行使問題卻非常謹慎。他只承認一種例外的反抗權(quán):“人民可以因自衛(wèi)而反抗君主極端并且不正義的暴力。”
國家相互之間處在自然狀態(tài)之中,友邦可能變成敵人,和平可能變成戰(zhàn)爭。所以,國家間的和平要靠軍事實力來保障。為此,國家必須注重自衛(wèi),而不是向他國示好;即便在和平時期,也要備戰(zhàn)。所以,除了促進“和平的美德”(Virtues of peace),掌權(quán)者還必須培養(yǎng)“戰(zhàn)爭的美德”(Virtues of war)。當然這并不意味著自然法在國家間毫無作用。保存社會性的律令在國家間仍然有效,自然法仍然是和平的最后希望。
普芬道夫開創(chuàng)了一個在國際上實現(xiàn)軍事化和平、在國內(nèi)實現(xiàn)社會化的新時代。但是,他卻沒能預見到一個新的缺陷:這一制度會導致國家間的軍事、政治和經(jīng)濟競賽,而這最終會毀滅他所希望的和平秩序。在當今國際社會,自然法完全退隱了,契約法等實證國家法在國際社會規(guī)則領(lǐng)域占據(jù)了絕對支配地位。由國家競賽所導致的普遍不安全已變成了我們今天的時代問題。
四、塑造法權(quán)共同體
普芬道夫用法律安排政治秩序的智識努力是啟蒙在政治領(lǐng)域的實施,是人類理性對理想秩序的構(gòu)想。這一努力有效促進了社會意識的覺醒。社會開始成為思維的獨立對象。這一社會共同體是自然法照看之下的共同體,其實質(zhì)是一種法權(quán)共同體,是靠法律關(guān)系定位支撐起的共同體。法權(quán)共同體的建構(gòu)經(jīng)歷了以下過程。首先,通過理性抽象,將不同種族、地域、性別、年齡、職業(yè)、地位、血統(tǒng)的還原成抽象的“人”。這一超越性的人是公民出現(xiàn)的必要條件,沒有這個“人”就不會有公民。其次,通過創(chuàng)世過程和自然狀態(tài)的描述,描繪出“人”的本性條件作為準備性要件。這些條件是其后一系列法權(quán)安排的依據(jù)和基礎(chǔ)。再次,通過國家形成過程將國家的實質(zhì)固定下來,并通過一系列法權(quán)安排予以制度化。這一法權(quán)共同體形成過程也是對掌權(quán)者和公民進行啟蒙的過程。通過還原和清理,國家的本質(zhì)以及公民、掌權(quán)者的角色就被作為真理揭示出來了。
通過權(quán)利、義務(wù)安排,這些真理就逐步內(nèi)化為掌權(quán)者、公民的自我意識。掌權(quán)者意識和公民意識的啟蒙為法權(quán)共同體準備了思想條件。只有當掌權(quán)者、公民意識到共同體在自己之上存在著的時候,法權(quán)共同體才真正形成。如果掌權(quán)者和公民都把共同體當私產(chǎn),那么共同體就會成為王朝,而非法權(quán)共同體。在法權(quán)共同體中,理性的法律是至高的主宰。這一超越性法律是共同體公共利益的守護者,是所有政治安排(包括政體組織、權(quán)利義務(wù)分配)的最終依據(jù),也是所有主體行為的最終依據(jù)。普芬道夫用理性自然法塑造法權(quán)共同體的構(gòu)想一方面駁斥了天主教會宗教共同體的思想,為政治秩序的徹底世俗化提供了理論支撐;另一方面又駁斥了王朝專制共同體的思想,為政治秩序的徹底理性化奠定了基礎(chǔ)。到目前為止,這一構(gòu)想仍是現(xiàn)代民族國家的思想根基。然而不可回避的是,在徹底除魅后的今天,自然法已經(jīng)退隱了,我們該拿什么作為法權(quán)共同體新的根基?
大廈將傾,卻可挽狂瀾于即倒。斯人已逝,膽識猶存。捧起此書,觸摸到的是著者滾燙熱血和良苦用心。薦與諸君共閱,不求全盤接受,但求批判借鑒。若能取其精髓以用之,則余心甚慰,譯事之辛勞得償也!
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