如何寫好法學(xué)學(xué)術(shù)論文(2)
如何寫好法學(xué)學(xué)術(shù)論文
關(guān)于法學(xué)的學(xué)術(shù)論文
理論法學(xué)及其在法學(xué)學(xué)科體系中的功能
摘要：將法學(xué)學(xué)科體系作理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)兩極劃分，是西方近代以來就有的劃分法，但這種劃分似乎很難囊括法學(xué)的所有學(xué)科，比如法律史學(xué)，把它納入理論法學(xué)或者應(yīng)用法學(xué)都有些牽強(qiáng)。國家技術(shù)監(jiān)督局制定的《學(xué)科分類與代碼表GB/T13745—92》給法學(xué)學(xué)科作了多極劃分，更具有科學(xué)性、實(shí)用性、簡明性和兼容性，對理論法學(xué)的屬性及其在整個(gè)法學(xué)學(xué)科體系中的地位，對理論法學(xué)特定功能進(jìn)行探討具有一定的必要性。
[關(guān)鍵詞]法學(xué)學(xué)科體系;理論法學(xué);法律史學(xué)
[中圖分類號(hào)]DFO [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1004—518X(2008)12-0144—05
吳曉玲(1967—)，女，南昌大學(xué)法學(xué)院法律系副教授，博士，主要研究方向?yàn)榉墒穼W(xué);陳和平(1972—)，男，南昌大學(xué)法學(xué)院法律系講師，主要研究方向?yàn)榉墒穼W(xué)。(江西南昌 330031)
一、理論法學(xué)的學(xué)科屬性
很多學(xué)者使用“理論法學(xué)”這個(gè)概念時(shí)所指向的基本內(nèi)涵是，以探討法學(xué)的基礎(chǔ)理論、一般理論為主要任務(wù)的法學(xué)學(xué)科，與之相對應(yīng)的是應(yīng)用法學(xué)或者就是指部門法學(xué)，這也是西方近代以來就出現(xiàn)的對法學(xué)學(xué)科所作的兩極劃分。兩極劃分的缺陷十分明顯，就是很難把法學(xué)的所有學(xué)科都囊括在內(nèi)，比如法律史學(xué)和國際法學(xué)，它們似乎既不屬于理論法學(xué)，也不屬于應(yīng)用法學(xué)，把它們納入任何一個(gè)陣營都顯得有些牽強(qiáng)，而兩極劃分后理論法學(xué)到底包含哪些學(xué)科，其外延是哪些，學(xué)界也沒有定論。我國臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽對理論法學(xué)所包含的子學(xué)科作了大致的列舉，認(rèn)為其包括法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法心理學(xué)、法史學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)等，“近世以來，以法為研究對象的學(xué)問，至為興盛。大別之，可分為理論科學(xué)與應(yīng)用科學(xué)二者。理論科學(xué)又可分為法理學(xué)及法經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。法理學(xué)中最主要者，厥為法學(xué)方法論及法目的論學(xué)二者;法經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中最引人注目者，則為法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法心理學(xué)、法史學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)等。而應(yīng)用科學(xué)則以法學(xué)及社會(huì)政策學(xué)為主”。這種列舉基本囊括了理論法學(xué)的所有學(xué)科，并且把法律史學(xué)也納入了理論法學(xué)的范疇，但兩分法劃分的缺陷依然存在，比如國際法學(xué)還是被排除在外了。
國家技術(shù)監(jiān)督局制定的《學(xué)科分類與代碼表GB/T13745-92》作為國家標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)科分類，把法學(xué)學(xué)科分為五個(gè)子項(xiàng)，分別是理論法學(xué)、法律史學(xué)、部門法學(xué)與國際法學(xué)以及不屬于這四類的統(tǒng)稱為法學(xué)其他學(xué)科，以學(xué)科研究的具體對象這樣相對獨(dú)立并排他的屬性作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多分法劃分，使得法學(xué)的各二級(jí)學(xué)科之間有了相對清晰的分隔;同時(shí)，這種劃分使法學(xué)學(xué)科體系呈現(xiàn)出一種開放形態(tài)。我們看到，作為一級(jí)學(xué)科的法學(xué)，除包含理論法學(xué)、法律史學(xué)、部門法學(xué)和國際法學(xué)之外，還包括“法學(xué)其他學(xué)科”，作為二級(jí)學(xué)科的理論法學(xué)、法律史學(xué)、部門法學(xué)和國際法學(xué)除列舉出各自隸屬的具體學(xué)科外，都拾遺補(bǔ)缺地增加了一個(gè)子項(xiàng)：“理論法學(xué)其他學(xué)科”、“法律史學(xué)其他學(xué)科”、“部門法學(xué)其他學(xué)科”、“國際法學(xué)其他學(xué)科”，因此，此種劃分使得無論是法學(xué)一級(jí)學(xué)科還是二級(jí)學(xué)科均表現(xiàn)出對已經(jīng)出現(xiàn)的新型學(xué)科以及將要出現(xiàn)的潛學(xué)科的接納姿態(tài)，為學(xué)科群的持續(xù)發(fā)展準(zhǔn)備了空間，也保證了此標(biāo)準(zhǔn)的持續(xù)適用性。因此我們說，盡管此表制定的時(shí)間較早，但對法學(xué)學(xué)科體系的劃分反映了其內(nèi)在邏輯和發(fā)展規(guī)律，符合學(xué)科分類應(yīng)具有的科學(xué)性、實(shí)用性、簡明性、兼容性、擴(kuò)展性等要求，應(yīng)作為我們明確理論法學(xué)的內(nèi)涵和外延及其在整個(gè)法學(xué)學(xué)科體系中地位的主要依據(jù)。
依據(jù)表中對理論法學(xué)子學(xué)科的列舉，主要有法理學(xué)、法哲學(xué)、比較法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、立法學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律心理學(xué)及理論法學(xué)其他學(xué)科等，對已經(jīng)列舉的這些子項(xiàng)進(jìn)行分析，可以分四個(gè)層次：其一，法學(xué)基礎(chǔ)理論和一般理論，由法理學(xué)和法哲學(xué)構(gòu)成;其二，對專門領(lǐng)域理論的探討，這是立法學(xué)所構(gòu)成的一個(gè)層次;其三，運(yùn)用特定的方法所形成的再生學(xué)科，如比較法學(xué);其四，與其他學(xué)科的交叉學(xué)科，如法社會(huì)學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律心理學(xué)等。這樣，理論法學(xué)成為一個(gè)集基礎(chǔ)理論和一般理論、專門理論和方法理論以及交叉學(xué)科為一體的法學(xué)綜合學(xué)科群，所呈現(xiàn)出的特點(diǎn)是基礎(chǔ)性、一般性、方法性和交叉性。因此，理論法學(xué)表現(xiàn)出以下屬性：第一，如果法學(xué)學(xué)科體系是一個(gè)集理論與運(yùn)用于一體的整體，那么理論法學(xué)在這個(gè)整體中的屬性表現(xiàn)為它是理論法學(xué)而非實(shí)踐法學(xué)，是實(shí)踐知識(shí)得以產(chǎn)生的理論而非直接的實(shí)踐理論。第二，如果法學(xué)學(xué)科體系是一個(gè)理論貫通的整體，那么理論法學(xué)的屬性又表現(xiàn)為它是法學(xué)的普遍理論而非特殊理論，其所有的范疇和命題都涉及所有法律內(nèi)容而并不單單局限于回答某一類法律現(xiàn)象的問題，但任何一個(gè)具體法律問題的回答都必須以這些范疇和命題為前提和基礎(chǔ)。第三，理論法學(xué)是宏觀理論而非微觀理論，以整體的法律現(xiàn)象作為研究對象，著眼于法律運(yùn)作的全部過程而不是單一法律的運(yùn)行，著眼于各個(gè)具體法律部門及法律體系中的共同理論的一種宏觀總結(jié)與思考，因此它構(gòu)筑的是整個(gè)法學(xué)體系的宏觀理論框架，營造的是一個(gè)疏闊的理論空間。第四，理論法學(xué)還是抽象的而非具體的理論，它從具體中抽離出一般原則和規(guī)律，并將時(shí)代的精神和理念貫注于法律中成為法律的基本理念和精神。理論法學(xué)要真正實(shí)現(xiàn)自己的使命，應(yīng)以抽象性作為自己的目標(biāo)，關(guān)注于法的根本性問題，注重法的精神的培育和法的理念的表達(dá)。并且使這種精神和理念成為整個(gè)法學(xué)體系的內(nèi)在靈魂和整個(gè)法律體系的精神支柱。第五，理論法學(xué)還表現(xiàn)出交叉性的特點(diǎn)。如果法學(xué)學(xué)科體系不可避免地與其他各種學(xué)科表現(xiàn)出諸多關(guān)聯(lián)并因此而呈現(xiàn)出開放形態(tài)，那么這種關(guān)聯(lián)的理論連接主要依靠理論法學(xué)來實(shí)現(xiàn)，開放性形態(tài)也主要依靠理論法學(xué)來成形。任何一種學(xué)科理論要走向深入，必須突破原有的學(xué)科界限，構(gòu)筑與其他學(xué)科貫通的橋梁，引進(jìn)其他學(xué)科的方法和理論，來擴(kuò)大學(xué)科研究視野，來充實(shí)、豐富和完善本學(xué)科的理論。比如科學(xué)發(fā)展到今天，我們還可以把法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法語言學(xué)、新聞法學(xué)、網(wǎng)絡(luò)法學(xué)、科技法學(xué)等等新型交叉學(xué)科都納入理論法學(xué)的范疇，為理論法學(xué)也為整個(gè)法學(xué)體系注入新的生機(jī)。
二、理論法學(xué)在法學(xué)學(xué)科體系中的功能
針對以上對理論法學(xué)屬性的概括，我們來展開對這個(gè)特定學(xué)科群在整個(gè)法學(xué)學(xué)科體系中的功能分析：
(一)理論法學(xué)在知識(shí)上的貢獻(xiàn)
西方學(xué)者克里施曼的這句名言常被引用：“立法者修正了三個(gè)字，整個(gè)藏書就變成廢紙一堆。”由于許多法律問題受到時(shí)間及空間上的限制，一旦時(shí)空發(fā)生轉(zhuǎn)變，這些法律隨即消泯無跡。于是有一些西方學(xué)者拒絕承認(rèn)法律能提供知識(shí)上的貢獻(xiàn)。筆者認(rèn)為，克里斯曼的標(biāo)準(zhǔn)只能說明法律知識(shí)的時(shí)事性、適宜性、易變性，而不能否認(rèn)法律的知識(shí)性;并且用克里施曼的標(biāo)準(zhǔn)來否認(rèn)理論法學(xué)的知識(shí)性似乎更難，因?yàn)槔碚摲▽W(xué)并不隨著法條的變動(dòng)而更易，作為法學(xué)的基礎(chǔ)理論和一般理論，理論法學(xué)
確定的是法學(xué)體系的框架，這個(gè)框架一旦建構(gòu)起來，就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性、普適性，可以作超越具體情境的存在。從這個(gè)角度看，理論法學(xué)比部門法學(xué)更具有知識(shí)的恒久性和超越時(shí)空的學(xué)術(shù)性。
更顯而易見的是，理論法學(xué)使得法學(xué)體系表現(xiàn)出延展性和開放性，將法學(xué)的視域不斷擴(kuò)大，也將法學(xué)的邊界不斷伸張，比如法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等一些交叉學(xué)科，將與法學(xué)密切關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)都納入法學(xué)的領(lǐng)域，因而直接增加了法學(xué)知識(shí)的總量。如法社會(huì)學(xué)，“法社會(huì)學(xué)對法律現(xiàn)象的研究不是集中在其法律特征上，而是集中在其社會(huì)特征上，為我們研究法律現(xiàn)象開辟了一個(gè)新的領(lǐng)域;它不是運(yùn)用法學(xué)研究的分析和解釋規(guī)范的方法，而是運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法，為我們研究法律現(xiàn)象打開了一個(gè)新視角。”“法社會(huì)學(xué)實(shí)際上是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。”法是人類社會(huì)的重要構(gòu)成內(nèi)容，法是社會(huì)的產(chǎn)物，同時(shí)社會(huì)從某個(gè)方面看實(shí)際上又是法的編織物，法網(wǎng)生于社會(huì)又籠罩社會(huì)，人生于社會(huì)，即罩于法網(wǎng)之中。所以，法與社會(huì)密不可分，法學(xué)研究也必須從法觀照社會(huì)，從社會(huì)觀照法，法社會(huì)學(xué)應(yīng)該討論法與社會(huì)的各個(gè)方面的問題。因此從社會(huì)的角度和范圍來研究法律，不僅為更深入準(zhǔn)確地分析法律提供了更廣泛的材料和背景，而且拓展了法學(xué)知識(shí)本身。
再來看看法經(jīng)濟(jì)學(xué)。從學(xué)科研究的性質(zhì)來看，法經(jīng)濟(jì)學(xué)將自己定位為一門“用經(jīng)濟(jì)學(xué)闡述法律問題”的學(xué)科，用理查德·A.波斯納的話來說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是“將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗(yàn)主方法全面運(yùn)用于法律制度分析”的學(xué)科。具體地說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與分析方法，研究特定社會(huì)的法律制度、法律關(guān)系以及不同法律規(guī)則的效率;是一門運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論來分析法律的形成、法律的框架和法律的運(yùn)作以及法律與法律制度所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)影響的學(xué)科。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范圍來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律制度問題的研究基本上覆蓋了整個(gè)法律領(lǐng)域，包括民事、刑事和行政程序;懲罰理論及其實(shí)踐、立法和管制的理論及其實(shí)踐;法律的實(shí)施和司法管理實(shí)踐;憲法、海事法、法理學(xué)等各個(gè)方面。20世紀(jì)90年代以來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究領(lǐng)域顯示出進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢，“經(jīng)濟(jì)哲學(xué)”的色彩有所突出，一些學(xué)者試圖將經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、哲學(xué)三者結(jié)合起來研究，使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究領(lǐng)域擴(kuò)展到更具根本意義的法律制度框架方面，從而推進(jìn)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中的“經(jīng)濟(jì)法理學(xué)”運(yùn)動(dòng)。因此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)給法學(xué)帶來的是理論和實(shí)踐的全面更新和發(fā)展，給法學(xué)帶來的也是全新的觀點(diǎn)和理念。
再比如科技時(shí)代出現(xiàn)的科技法學(xué)，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)，都是應(yīng)時(shí)應(yīng)運(yùn)出現(xiàn)的新型法學(xué)學(xué)科，這些學(xué)科的出現(xiàn)使理論法學(xué)也緊隨時(shí)代的發(fā)展，并將法學(xué)帶入一個(gè)新的知識(shí)領(lǐng)域。
(二)理論法學(xué)在方法論上的貢獻(xiàn)
心理學(xué)家赫根漢曾經(jīng)做過一個(gè)形象的比喻：研究對象就像是漆黑房間里一件不能直接觸摸到的物體，研究方法則是從各個(gè)角度投向該物體的光束。每個(gè)學(xué)科都會(huì)發(fā)展出一些方法，用以對這個(gè)學(xué)科本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識(shí)手段進(jìn)行反省。我們說理論法學(xué)對法學(xué)在方法論上的貢獻(xiàn)，主要包括兩層含義：其一，理論法學(xué)本身以法學(xué)方法論為重要研究內(nèi)容;其二，理論法學(xué)對其他法學(xué)學(xué)科的研究具有方法論價(jià)值。
法學(xué)方法論是理論法學(xué)的重要研究內(nèi)容。將法律作為認(rèn)識(shí)的客體來研究并形成法學(xué)學(xué)科，可以說就是理論法學(xué)的主要任務(wù)。法律是什么?法是如何被創(chuàng)制的?法律如何被認(rèn)識(shí)?圍繞這類問題的回答就是法理學(xué)的內(nèi)容，也是法學(xué)方法的初步展開，對這些方法進(jìn)行系統(tǒng)的、多層次的結(jié)構(gòu)化的歸納和總結(jié)，就形成了方法論，對方法論的系統(tǒng)研究就是法哲學(xué)的任務(wù)。比較法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律心理學(xué)等等交叉學(xué)科的建構(gòu)首先是方法的建構(gòu)，運(yùn)用他學(xué)科的方法來審視本學(xué)科的問題既是本學(xué)科方法的突破也是本學(xué)科理論的突破，從這個(gè)意義上講，方法就是理論，理論也就是方法。
我們說理論法學(xué)對其他法學(xué)研究具有方法論價(jià)值，是指理論法學(xué)所創(chuàng)設(shè)的方法理論對其他法學(xué)學(xué)科的研究具有指導(dǎo)作用。法學(xué)研究方法在很大程度上影響著法學(xué)學(xué)科的內(nèi)在邏輯建構(gòu)、發(fā)展方向甚至價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。比如，從20世紀(jì)六、七十年代開始，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)開始興盛，新方法的引入打開了傳統(tǒng)法學(xué)研究和法律實(shí)務(wù)的很多桎梏，甚至刷新了傳統(tǒng)法學(xué)的格局、結(jié)構(gòu)和價(jià)值體系。下文我們作些簡單分析。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在方法上的特點(diǎn)之一就是引用經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念和分析方法，例如“效用”、“效率”、“機(jī)會(huì)成本”等概念，以及“成本一收益分析”、“均衡分析”、“邊際分析”等分析方法。羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在闡述運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)理論的工具來研究法律問題的理由時(shí)指出：“法律所創(chuàng)造的規(guī)則對不同種類的行為產(chǎn)生隱含的費(fèi)用，因而這些規(guī)則的后果可當(dāng)作對這些隱含費(fèi)用的反應(yīng)加以分析”，據(jù)此，“我們認(rèn)為諸如最大化、均衡和效率之類的經(jīng)濟(jì)概念是解釋社會(huì)，尤其是解釋理性的人們對法律規(guī)則的反應(yīng)行為的基本范疇。”這些基本范疇現(xiàn)在也成為部門法創(chuàng)制時(shí)不可避免地要運(yùn)用和涉及的。另外，激勵(lì)分析是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究經(jīng)濟(jì)主體行為的一種重要分析方法，尤其適用于研究分析經(jīng)濟(jì)主體的預(yù)期行為，在法學(xué)研究中，如果用其來分析法律主體的預(yù)期行為，對部門法律的研究會(huì)有突破性進(jìn)展。據(jù)波斯納所作的具體分析，傳統(tǒng)的英美法學(xué)研究主要是考察已經(jīng)發(fā)生的事件及案例，是一種“事后研究”，而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要從事的是一種“事前研究”，因此，它必須注重分析隨法律制度及相關(guān)因素變化所產(chǎn)生的預(yù)期行為刺激。“對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言，過去只是一種‘沉沒了的’成本，他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵(lì)系統(tǒng)。”例如，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在討論由于合同條文的不明確所產(chǎn)生的合同履行過程中偶發(fā)性風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)倖栴}時(shí)，之所以要確立一種規(guī)則：把損失分配給能以最低成本承擔(dān)這種損失風(fēng)險(xiǎn)的一方，其目的就是要通過警告未來的簽約雙方法院將利用這個(gè)規(guī)則來分配不履行合同的損失，從而利用這一法院確立的規(guī)則來促使未來的簽約雙方設(shè)計(jì)出對損失風(fēng)險(xiǎn)作出明確分配的合同，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)效率的改善。
規(guī)范研究和實(shí)證研究分別是經(jīng)濟(jì)理論中規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)和實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的最基本的分析方法。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范研究中，其最大的特點(diǎn)就是確立和突出法律的經(jīng)濟(jì)分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即研究在一定社會(huì)制度中法律的制定和實(shí)施的“效率”問題。如果用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“效率”標(biāo)準(zhǔn)去分析傳統(tǒng)法學(xué)研究所強(qiáng)調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，就可以使這類在傳統(tǒng)法學(xué)研究中一直難以清晰界定含義的概念變得明確起來，而實(shí)證研究最適合用來分析法律的效果問題，或者可以說，實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法最適合于研究法律的“效果評估”問題，包括對法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用實(shí)證研究來分析預(yù)測各種可供選
擇的法律制度安排的效果，可以更好地說明，法律的實(shí)際效果與人們對該項(xiàng)法律預(yù)期的效果是否一致，或是在多大程度上是一致的。實(shí)證研究在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的運(yùn)用，不僅促進(jìn)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的“模型化”和研究的“精確化”，而且使得這個(gè)在法學(xué)中處于十分重要地位的問題——法律效果問題的研究取得了極大的進(jìn)展。
(三)理論批判和創(chuàng)新的功能
理論更新和發(fā)展的過程包括反思、質(zhì)疑、批判和創(chuàng)新。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過來而思之。作為一種思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)在于它把既定的思想和認(rèn)識(shí)作為再思想、再認(rèn)識(shí)的對象，特別是在于通過對思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些“前提”的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)。如果說理論法學(xué)具有“反思”的功能，那么當(dāng)推法哲學(xué)來承擔(dān)。法哲學(xué)秉承哲學(xué)的“反思”方法，以反思的思維方法不斷地更新法學(xué)的思維，深化對法律的認(rèn)識(shí)，引導(dǎo)人們的法律實(shí)踐，可以說是法哲學(xué)當(dāng)然的使命。反思之后是質(zhì)疑。如將反思方法運(yùn)用于部門法研究，首先，是在充分認(rèn)識(shí)現(xiàn)有成果的同時(shí)，對部門法的概念、理論和原理等保持懷疑態(tài)度和質(zhì)疑意識(shí)，對部門法的統(tǒng)一性、一貫性，以及在此基礎(chǔ)上建立的部門法規(guī)范和體系作出大膽的懷疑和設(shè)問。其次，懷疑之后，就是批判。如果說懷疑和質(zhì)疑帶有消極性，批判則具積極性，批判是肯定中的否定，是積極的否定，是辯證的否定，經(jīng)過深刻批判的理論才是經(jīng)過檢驗(yàn)的理論，才是有生命力和說服力的理論。最后，批判的目的就是創(chuàng)新，用批判的眼光揭示和對待人類已經(jīng)形成的全部法律思想，對待每一種法律觀點(diǎn)，每一種法學(xué)理論體系，每一個(gè)研究范式和學(xué)術(shù)流派，通過敏銳的批判達(dá)到深刻的理解，最終實(shí)現(xiàn)理論的更新和升華。所以，反思、質(zhì)疑是手段是過程，創(chuàng)新是目的和結(jié)局。創(chuàng)新理論意味著理論更加接近實(shí)際，理論更加適應(yīng)實(shí)踐，實(shí)踐更加符合客觀規(guī)律。社會(huì)處于全面法制變革和轉(zhuǎn)換時(shí)期，更要求充分發(fā)揮理論法學(xué)的批判和創(chuàng)新功能，推動(dòng)法學(xué)和法制與時(shí)俱進(jìn)。
(四)價(jià)值分析和價(jià)值判斷的功能
當(dāng)人們追問一個(gè)事物的意義和目的的時(shí)候，人們就是在尋找價(jià)值了。價(jià)值經(jīng)常被定義為值得希求的或美好的事物，在法學(xué)領(lǐng)域，價(jià)值的存在形態(tài)往往表現(xiàn)為安全、福利、知識(shí)、聲譽(yù)、德行、人權(quán)等一般人所希望得到的，運(yùn)用一定的價(jià)值準(zhǔn)則去評判、衡量某種事物或狀態(tài)就形成了價(jià)值判斷。從價(jià)值關(guān)系的角度來看，任何一個(gè)法律規(guī)范都是一種價(jià)值準(zhǔn)則，因?yàn)樗鳛橐环N規(guī)范必然會(huì)要求人們做出某種行為或禁止做出某種行為。在這里，前一種行為被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，是有價(jià)值的，后一種行為則被認(rèn)為是非正當(dāng)?shù)模菬o價(jià)值的或負(fù)價(jià)值的。法作為調(diào)整社會(huì)生活的規(guī)范體系，它的存在本身并不是目的，而是實(shí)現(xiàn)一定價(jià)值的手段。也就是說，社會(huì)中所有的立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)都是一種進(jìn)行價(jià)值選擇的活動(dòng)。當(dāng)立法者們?yōu)槿藗兇_定權(quán)利義務(wù)及其界限的時(shí)候，他們實(shí)際上就是力圖通過保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)和制裁等法律手段來肯定、支持或反對一定的行為，從而使社會(huì)處于一種在立法者看來是正當(dāng)或理想的狀態(tài)。當(dāng)一個(gè)法官在解決法律糾紛時(shí)，他實(shí)際上就是適用法律所提供的價(jià)值準(zhǔn)則在相互沖突的利益中作出權(quán)威性的選擇。正因?yàn)榉ㄅc價(jià)值之間有著這種不可分割的聯(lián)系，所以，價(jià)值分析就不能不成為法學(xué)的一項(xiàng)重要任務(wù)，而這項(xiàng)任務(wù)必須由理論法學(xué)來完成，因?yàn)椴块T法直接指向現(xiàn)實(shí)，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的問題、困境需要得到解決時(shí)，部門法就容易陷入功利主義、工具主義、技術(shù)主義傾向，而無法作出客觀的價(jià)值分析和評判，因而極易導(dǎo)致法律偏離本身應(yīng)有的價(jià)值，也容易忽視甚至扭曲普遍的公平正義的價(jià)值，此時(shí)只有理論法學(xué)能承擔(dān)起價(jià)值分析和評判的責(zé)任，校正被扭曲的或被忽視的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。
上述對理論法學(xué)功能的概括是以法學(xué)學(xué)科體系的其他二級(jí)學(xué)科為參照系，相對于其他法學(xué)學(xué)科的功能來進(jìn)行的。當(dāng)然，在理論法學(xué)與其他法學(xué)學(xué)科之間，并沒有截然兩分的鴻溝，所有的分類僅具有分類學(xué)的意義，理論法學(xué)與其他法學(xué)學(xué)科的分類也是如此;任何學(xué)科都是理論，任何理論也都需要面向?qū)嵺`，法學(xué)更是如此。
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