如何寫好法學學術論文(2)
如何寫好法學學術論文
關于法學的學術論文
理論法學及其在法學學科體系中的功能
摘要：將法學學科體系作理論法學和應用法學兩極劃分，是西方近代以來就有的劃分法，但這種劃分似乎很難囊括法學的所有學科，比如法律史學，把它納入理論法學或者應用法學都有些牽強。國家技術監(jiān)督局制定的《學科分類與代碼表GB/T13745—92》給法學學科作了多極劃分，更具有科學性、實用性、簡明性和兼容性，對理論法學的屬性及其在整個法學學科體系中的地位，對理論法學特定功能進行探討具有一定的必要性。
[關鍵詞]法學學科體系;理論法學;法律史學
[中圖分類號]DFO [文獻標識碼]A [文章編號]1004—518X(2008)12-0144—05
吳曉玲(1967—)，女，南昌大學法學院法律系副教授，博士，主要研究方向為法律史學;陳和平(1972—)，男，南昌大學法學院法律系講師，主要研究方向為法律史學。(江西南昌 330031)
一、理論法學的學科屬性
很多學者使用“理論法學”這個概念時所指向的基本內(nèi)涵是，以探討法學的基礎理論、一般理論為主要任務的法學學科，與之相對應的是應用法學或者就是指部門法學，這也是西方近代以來就出現(xiàn)的對法學學科所作的兩極劃分。兩極劃分的缺陷十分明顯，就是很難把法學的所有學科都囊括在內(nèi)，比如法律史學和國際法學，它們似乎既不屬于理論法學，也不屬于應用法學，把它們納入任何一個陣營都顯得有些牽強，而兩極劃分后理論法學到底包含哪些學科，其外延是哪些，學界也沒有定論。我國臺灣學者楊仁壽對理論法學所包含的子學科作了大致的列舉，認為其包括法理學、法社會學、法人類學、法心理學、法史學、經(jīng)濟法學等，“近世以來，以法為研究對象的學問，至為興盛。大別之，可分為理論科學與應用科學二者。理論科學又可分為法理學及法經(jīng)驗科學。法理學中最主要者，厥為法學方法論及法目的論學二者;法經(jīng)驗科學中最引人注目者，則為法社會學、法人類學、法心理學、法史學、經(jīng)濟法學等。而應用科學則以法學及社會政策學為主”。這種列舉基本囊括了理論法學的所有學科，并且把法律史學也納入了理論法學的范疇，但兩分法劃分的缺陷依然存在，比如國際法學還是被排除在外了。
國家技術監(jiān)督局制定的《學科分類與代碼表GB/T13745-92》作為國家標準的學科分類，把法學學科分為五個子項，分別是理論法學、法律史學、部門法學與國際法學以及不屬于這四類的統(tǒng)稱為法學其他學科，以學科研究的具體對象這樣相對獨立并排他的屬性作為標準進行多分法劃分，使得法學的各二級學科之間有了相對清晰的分隔;同時，這種劃分使法學學科體系呈現(xiàn)出一種開放形態(tài)。我們看到，作為一級學科的法學，除包含理論法學、法律史學、部門法學和國際法學之外，還包括“法學其他學科”，作為二級學科的理論法學、法律史學、部門法學和國際法學除列舉出各自隸屬的具體學科外，都拾遺補缺地增加了一個子項：“理論法學其他學科”、“法律史學其他學科”、“部門法學其他學科”、“國際法學其他學科”，因此，此種劃分使得無論是法學一級學科還是二級學科均表現(xiàn)出對已經(jīng)出現(xiàn)的新型學科以及將要出現(xiàn)的潛學科的接納姿態(tài)，為學科群的持續(xù)發(fā)展準備了空間，也保證了此標準的持續(xù)適用性。因此我們說，盡管此表制定的時間較早，但對法學學科體系的劃分反映了其內(nèi)在邏輯和發(fā)展規(guī)律，符合學科分類應具有的科學性、實用性、簡明性、兼容性、擴展性等要求，應作為我們明確理論法學的內(nèi)涵和外延及其在整個法學學科體系中地位的主要依據(jù)。
依據(jù)表中對理論法學子學科的列舉，主要有法理學、法哲學、比較法學、法社會學、立法學、法律邏輯學、法律心理學及理論法學其他學科等，對已經(jīng)列舉的這些子項進行分析，可以分四個層次：其一，法學基礎理論和一般理論，由法理學和法哲學構成;其二，對專門領域理論的探討，這是立法學所構成的一個層次;其三，運用特定的方法所形成的再生學科，如比較法學;其四，與其他學科的交叉學科，如法社會學、法律邏輯學、法律心理學等。這樣，理論法學成為一個集基礎理論和一般理論、專門理論和方法理論以及交叉學科為一體的法學綜合學科群，所呈現(xiàn)出的特點是基礎性、一般性、方法性和交叉性。因此，理論法學表現(xiàn)出以下屬性：第一，如果法學學科體系是一個集理論與運用于一體的整體，那么理論法學在這個整體中的屬性表現(xiàn)為它是理論法學而非實踐法學，是實踐知識得以產(chǎn)生的理論而非直接的實踐理論。第二，如果法學學科體系是一個理論貫通的整體，那么理論法學的屬性又表現(xiàn)為它是法學的普遍理論而非特殊理論，其所有的范疇和命題都涉及所有法律內(nèi)容而并不單單局限于回答某一類法律現(xiàn)象的問題，但任何一個具體法律問題的回答都必須以這些范疇和命題為前提和基礎。第三，理論法學是宏觀理論而非微觀理論，以整體的法律現(xiàn)象作為研究對象，著眼于法律運作的全部過程而不是單一法律的運行，著眼于各個具體法律部門及法律體系中的共同理論的一種宏觀總結與思考，因此它構筑的是整個法學體系的宏觀理論框架，營造的是一個疏闊的理論空間。第四，理論法學還是抽象的而非具體的理論，它從具體中抽離出一般原則和規(guī)律，并將時代的精神和理念貫注于法律中成為法律的基本理念和精神。理論法學要真正實現(xiàn)自己的使命，應以抽象性作為自己的目標，關注于法的根本性問題，注重法的精神的培育和法的理念的表達。并且使這種精神和理念成為整個法學體系的內(nèi)在靈魂和整個法律體系的精神支柱。第五，理論法學還表現(xiàn)出交叉性的特點。如果法學學科體系不可避免地與其他各種學科表現(xiàn)出諸多關聯(lián)并因此而呈現(xiàn)出開放形態(tài)，那么這種關聯(lián)的理論連接主要依靠理論法學來實現(xiàn)，開放性形態(tài)也主要依靠理論法學來成形。任何一種學科理論要走向深入，必須突破原有的學科界限，構筑與其他學科貫通的橋梁，引進其他學科的方法和理論，來擴大學科研究視野，來充實、豐富和完善本學科的理論。比如科學發(fā)展到今天，我們還可以把法經(jīng)濟學、法語言學、新聞法學、網(wǎng)絡法學、科技法學等等新型交叉學科都納入理論法學的范疇，為理論法學也為整個法學體系注入新的生機。
二、理論法學在法學學科體系中的功能
針對以上對理論法學屬性的概括，我們來展開對這個特定學科群在整個法學學科體系中的功能分析：
(一)理論法學在知識上的貢獻
西方學者克里施曼的這句名言常被引用：“立法者修正了三個字，整個藏書就變成廢紙一堆。”由于許多法律問題受到時間及空間上的限制，一旦時空發(fā)生轉變，這些法律隨即消泯無跡。于是有一些西方學者拒絕承認法律能提供知識上的貢獻。筆者認為，克里斯曼的標準只能說明法律知識的時事性、適宜性、易變性，而不能否認法律的知識性;并且用克里施曼的標準來否認理論法學的知識性似乎更難，因為理論法學并不隨著法條的變動而更易，作為法學的基礎理論和一般理論，理論法學
確定的是法學體系的框架，這個框架一旦建構起來，就具有相當?shù)姆€(wěn)定性、普適性，可以作超越具體情境的存在。從這個角度看，理論法學比部門法學更具有知識的恒久性和超越時空的學術性。
更顯而易見的是，理論法學使得法學體系表現(xiàn)出延展性和開放性，將法學的視域不斷擴大，也將法學的邊界不斷伸張，比如法社會學、法經(jīng)濟學等一些交叉學科，將與法學密切關聯(lián)的經(jīng)濟學和社會學都納入法學的領域，因而直接增加了法學知識的總量。如法社會學，“法社會學對法律現(xiàn)象的研究不是集中在其法律特征上，而是集中在其社會特征上，為我們研究法律現(xiàn)象開辟了一個新的領域;它不是運用法學研究的分析和解釋規(guī)范的方法，而是運用社會學方法，為我們研究法律現(xiàn)象打開了一個新視角。”“法社會學實際上是把法看作一種特殊的社會現(xiàn)象，從社會的政治、經(jīng)濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。”法是人類社會的重要構成內(nèi)容，法是社會的產(chǎn)物，同時社會從某個方面看實際上又是法的編織物，法網(wǎng)生于社會又籠罩社會，人生于社會，即罩于法網(wǎng)之中。所以，法與社會密不可分，法學研究也必須從法觀照社會，從社會觀照法，法社會學應該討論法與社會的各個方面的問題。因此從社會的角度和范圍來研究法律，不僅為更深入準確地分析法律提供了更廣泛的材料和背景，而且拓展了法學知識本身。
再來看看法經(jīng)濟學。從學科研究的性質(zhì)來看，法經(jīng)濟學將自己定位為一門“用經(jīng)濟學闡述法律問題”的學科，用理查德·A.波斯納的話來說，法律經(jīng)濟學是“將經(jīng)濟學的理論和經(jīng)驗主方法全面運用于法律制度分析”的學科。具體地說，法律經(jīng)濟學采用經(jīng)濟學的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關系以及不同法律規(guī)則的效率;是一門運用經(jīng)濟理論來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產(chǎn)生的經(jīng)濟影響的學科。從法律經(jīng)濟學的研究范圍來看，法律經(jīng)濟學對法律制度問題的研究基本上覆蓋了整個法律領域，包括民事、刑事和行政程序;懲罰理論及其實踐、立法和管制的理論及其實踐;法律的實施和司法管理實踐;憲法、海事法、法理學等各個方面。20世紀90年代以來，法律經(jīng)濟學的研究領域顯示出進一步擴大的趨勢，“經(jīng)濟哲學”的色彩有所突出，一些學者試圖將經(jīng)濟學、法學、哲學三者結合起來研究，使法律經(jīng)濟學的研究領域擴展到更具根本意義的法律制度框架方面，從而推進了法律經(jīng)濟學研究中的“經(jīng)濟法理學”運動。因此，法律經(jīng)濟學給法學帶來的是理論和實踐的全面更新和發(fā)展，給法學帶來的也是全新的觀點和理念。
再比如科技時代出現(xiàn)的科技法學，網(wǎng)絡時代出現(xiàn)的網(wǎng)絡法學，都是應時應運出現(xiàn)的新型法學學科，這些學科的出現(xiàn)使理論法學也緊隨時代的發(fā)展，并將法學帶入一個新的知識領域。
(二)理論法學在方法論上的貢獻
心理學家赫根漢曾經(jīng)做過一個形象的比喻：研究對象就像是漆黑房間里一件不能直接觸摸到的物體，研究方法則是從各個角度投向該物體的光束。每個學科都會發(fā)展出一些方法，用以對這個學科本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段進行反省。我們說理論法學對法學在方法論上的貢獻，主要包括兩層含義：其一，理論法學本身以法學方法論為重要研究內(nèi)容;其二，理論法學對其他法學學科的研究具有方法論價值。
法學方法論是理論法學的重要研究內(nèi)容。將法律作為認識的客體來研究并形成法學學科，可以說就是理論法學的主要任務。法律是什么?法是如何被創(chuàng)制的?法律如何被認識?圍繞這類問題的回答就是法理學的內(nèi)容，也是法學方法的初步展開，對這些方法進行系統(tǒng)的、多層次的結構化的歸納和總結，就形成了方法論，對方法論的系統(tǒng)研究就是法哲學的任務。比較法學、法社會學、法律邏輯學、法律心理學等等交叉學科的建構首先是方法的建構，運用他學科的方法來審視本學科的問題既是本學科方法的突破也是本學科理論的突破，從這個意義上講，方法就是理論，理論也就是方法。
我們說理論法學對其他法學研究具有方法論價值，是指理論法學所創(chuàng)設的方法理論對其他法學學科的研究具有指導作用。法學研究方法在很大程度上影響著法學學科的內(nèi)在邏輯建構、發(fā)展方向甚至價值標準。比如，從20世紀六、七十年代開始，法律經(jīng)濟學開始興盛，新方法的引入打開了傳統(tǒng)法學研究和法律實務的很多桎梏，甚至刷新了傳統(tǒng)法學的格局、結構和價值體系。下文我們作些簡單分析。
法律經(jīng)濟學在方法上的特點之一就是引用經(jīng)濟學的基本概念和分析方法，例如“效用”、“效率”、“機會成本”等概念，以及“成本一收益分析”、“均衡分析”、“邊際分析”等分析方法。羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在闡述運用微觀經(jīng)濟理論的工具來研究法律問題的理由時指出：“法律所創(chuàng)造的規(guī)則對不同種類的行為產(chǎn)生隱含的費用，因而這些規(guī)則的后果可當作對這些隱含費用的反應加以分析”，據(jù)此，“我們認為諸如最大化、均衡和效率之類的經(jīng)濟概念是解釋社會，尤其是解釋理性的人們對法律規(guī)則的反應行為的基本范疇。”這些基本范疇現(xiàn)在也成為部門法創(chuàng)制時不可避免地要運用和涉及的。另外，激勵分析是現(xiàn)代經(jīng)濟學理論研究經(jīng)濟主體行為的一種重要分析方法，尤其適用于研究分析經(jīng)濟主體的預期行為，在法學研究中，如果用其來分析法律主體的預期行為，對部門法律的研究會有突破性進展。據(jù)波斯納所作的具體分析，傳統(tǒng)的英美法學研究主要是考察已經(jīng)發(fā)生的事件及案例，是一種“事后研究”，而法律經(jīng)濟學主要從事的是一種“事前研究”，因此，它必須注重分析隨法律制度及相關因素變化所產(chǎn)生的預期行為刺激。“對法律經(jīng)濟學家而言，過去只是一種‘沉沒了的’成本，他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統(tǒng)。”例如，法律經(jīng)濟學在討論由于合同條文的不明確所產(chǎn)生的合同履行過程中偶發(fā)性風險分攤問題時，之所以要確立一種規(guī)則：把損失分配給能以最低成本承擔這種損失風險的一方，其目的就是要通過警告未來的簽約雙方法院將利用這個規(guī)則來分配不履行合同的損失，從而利用這一法院確立的規(guī)則來促使未來的簽約雙方設計出對損失風險作出明確分配的合同，促進經(jīng)濟活動效率的改善。
規(guī)范研究和實證研究分別是經(jīng)濟理論中規(guī)范經(jīng)濟學和實證經(jīng)濟學的最基本的分析方法。在法律經(jīng)濟學的規(guī)范研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經(jīng)濟分析中的“效率”標準，即研究在一定社會制度中法律的制定和實施的“效率”問題。如果用法律經(jīng)濟學的“效率”標準去分析傳統(tǒng)法學研究所強調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，就可以使這類在傳統(tǒng)法學研究中一直難以清晰界定含義的概念變得明確起來，而實證研究最適合用來分析法律的效果問題，或者可以說，實證經(jīng)濟學的分析方法最適合于研究法律的“效果評估”問題，包括對法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律經(jīng)濟學運用實證研究來分析預測各種可供選
擇的法律制度安排的效果，可以更好地說明，法律的實際效果與人們對該項法律預期的效果是否一致，或是在多大程度上是一致的。實證研究在法律經(jīng)濟學中的運用，不僅促進了法律經(jīng)濟學研究的“模型化”和研究的“精確化”，而且使得這個在法學中處于十分重要地位的問題——法律效果問題的研究取得了極大的進展。
(三)理論批判和創(chuàng)新的功能
理論更新和發(fā)展的過程包括反思、質(zhì)疑、批判和創(chuàng)新。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之。作為一種思維方法、一種哲學方法，反思的特點在于它把既定的思想和認識作為再思想、再認識的對象，特別是在于通過對思想和認識據(jù)以形成的那些“前提”的批判而提升或變革人們的思想和認識。如果說理論法學具有“反思”的功能，那么當推法哲學來承擔。法哲學秉承哲學的“反思”方法，以反思的思維方法不斷地更新法學的思維，深化對法律的認識，引導人們的法律實踐，可以說是法哲學當然的使命。反思之后是質(zhì)疑。如將反思方法運用于部門法研究，首先，是在充分認識現(xiàn)有成果的同時，對部門法的概念、理論和原理等保持懷疑態(tài)度和質(zhì)疑意識，對部門法的統(tǒng)一性、一貫性，以及在此基礎上建立的部門法規(guī)范和體系作出大膽的懷疑和設問。其次，懷疑之后，就是批判。如果說懷疑和質(zhì)疑帶有消極性，批判則具積極性，批判是肯定中的否定，是積極的否定，是辯證的否定，經(jīng)過深刻批判的理論才是經(jīng)過檢驗的理論，才是有生命力和說服力的理論。最后，批判的目的就是創(chuàng)新，用批判的眼光揭示和對待人類已經(jīng)形成的全部法律思想，對待每一種法律觀點，每一種法學理論體系，每一個研究范式和學術流派，通過敏銳的批判達到深刻的理解，最終實現(xiàn)理論的更新和升華。所以，反思、質(zhì)疑是手段是過程，創(chuàng)新是目的和結局。創(chuàng)新理論意味著理論更加接近實際，理論更加適應實踐，實踐更加符合客觀規(guī)律。社會處于全面法制變革和轉換時期，更要求充分發(fā)揮理論法學的批判和創(chuàng)新功能，推動法學和法制與時俱進。
(四)價值分析和價值判斷的功能
當人們追問一個事物的意義和目的的時候，人們就是在尋找價值了。價值經(jīng)常被定義為值得希求的或美好的事物，在法學領域，價值的存在形態(tài)往往表現(xiàn)為安全、福利、知識、聲譽、德行、人權等一般人所希望得到的，運用一定的價值準則去評判、衡量某種事物或狀態(tài)就形成了價值判斷。從價值關系的角度來看，任何一個法律規(guī)范都是一種價值準則，因為它作為一種規(guī)范必然會要求人們做出某種行為或禁止做出某種行為。在這里，前一種行為被認為是正當?shù)?，是有價值的，后一種行為則被認為是非正當?shù)模菬o價值的或負價值的。法作為調(diào)整社會生活的規(guī)范體系，它的存在本身并不是目的，而是實現(xiàn)一定價值的手段。也就是說，社會中所有的立法、執(zhí)法和司法活動都是一種進行價值選擇的活動。當立法者們?yōu)槿藗兇_定權利義務及其界限的時候，他們實際上就是力圖通過保護、獎勵和制裁等法律手段來肯定、支持或反對一定的行為，從而使社會處于一種在立法者看來是正當或理想的狀態(tài)。當一個法官在解決法律糾紛時，他實際上就是適用法律所提供的價值準則在相互沖突的利益中作出權威性的選擇。正因為法與價值之間有著這種不可分割的聯(lián)系，所以，價值分析就不能不成為法學的一項重要任務，而這項任務必須由理論法學來完成，因為部門法直接指向現(xiàn)實，當現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題、困境需要得到解決時，部門法就容易陷入功利主義、工具主義、技術主義傾向，而無法作出客觀的價值分析和評判，因而極易導致法律偏離本身應有的價值，也容易忽視甚至扭曲普遍的公平正義的價值，此時只有理論法學能承擔起價值分析和評判的責任，校正被扭曲的或被忽視的價值標準。
上述對理論法學功能的概括是以法學學科體系的其他二級學科為參照系，相對于其他法學學科的功能來進行的。當然，在理論法學與其他法學學科之間，并沒有截然兩分的鴻溝，所有的分類僅具有分類學的意義，理論法學與其他法學學科的分類也是如此;任何學科都是理論，任何理論也都需要面向?qū)嵺`，法學更是如此。
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