代寫學(xué)術(shù)論文違法嗎
代寫學(xué)術(shù)論文違法嗎
違法：指國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體或公民，那代寫學(xué)術(shù)論文違法嗎?小編整理了關(guān)于這方面的資料，歡迎閱讀!
答案
有認(rèn)為不違法的回答，都是從普通民事的角度來看的。但偶發(fā)性的論文代寫，和作為一種商業(yè)活動(dòng)的有組織代寫，性質(zhì)是完全不一樣的。商事主體承擔(dān)的法律義務(wù)要遠(yuǎn)多于普通民事主體。這其中涉及到市場管理、稅收、勞動(dòng)、廣告等很多方面的法律法規(guī)，就實(shí)踐層面來說要認(rèn)定違法是基本沒有問題的。只不過，他的危害性較其他經(jīng)營活動(dòng)的危害性要低很多，所以目前為止執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有予以特別關(guān)照。
不過即使如此，有一部分論文代寫可能涉及到違反國家考試和學(xué)歷文憑管理秩序，或者研究造假項(xiàng)目欺詐等較嚴(yán)重的問題，他們是完全可能在個(gè)案的情況下構(gòu)成更嚴(yán)重的違法的。
關(guān)于違法的學(xué)術(shù)論文
違法性辨析
摘要：違法性能否作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件，一直是個(gè)廣受爭議的問題。中國《侵權(quán)責(zé)任法》的侵權(quán)行為構(gòu)成要件沒有采用違法性，而是規(guī)定了“權(quán)益侵害”。通過對違法性由來、違法性概念的闡述，明確了違法性應(yīng)該采取結(jié)果違法說。通過對權(quán)益侵害的研究，并對比了日本民法典中的權(quán)利侵害要件，明確了權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)是違法性的表現(xiàn)形式。無論是在理論上，還是在實(shí)踐中，違法性都有獨(dú)立存在的價(jià)值。權(quán)益侵害因?yàn)閷Ψㄒ嬉?guī)定的過於寬泛，并不能替代違法性成為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。
關(guān)鍵詞：違法性;權(quán)益侵害;侵權(quán)行為構(gòu)成要件
中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004—9142(2012)04—0042—05
違法性是一個(gè)從其術(shù)語就存在爭議的問題。關(guān)於違法性有很多不同的稱謂，例如：“違法行為”、“行為的違法性”、“加害行為的違法性”，等等。有的學(xué)者認(rèn)為，“行為的違法性”、“違法行為”等都是來源於拉丁語“Injuria”一詞，而“Injuria”則主要是指一種行為，并且指出了“違法行為”是個(gè)比較妥當(dāng)?shù)男g(shù)語。因采用術(shù)語的不同，不同學(xué)者探討違法性的重點(diǎn)也不盡相同。例如，采用“違法行為”的術(shù)語，更多地集中於“行為”的闡釋，“違法行為，是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律所禁止而實(shí)施的作為或不作為。”
本文采用“違法性”這一術(shù)語，并不否認(rèn)違法性中的行為因素，而是側(cè)重於“違法性”本身的研究。本文從違法性的由來著手，簡單概括了“結(jié)果違法說”和“行為違法說”兩種學(xué)說，在此基礎(chǔ)上明確了“違法性”的概念，并分析中國《侵權(quán)責(zé)任法》中的“權(quán)益侵害”，進(jìn)而明確了違法性的價(jià)值。
一、違法性的由來
一般地講，過錯(cuò)和違法性的區(qū)分是由德國學(xué)者耶林提出的。“耶林在《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中，提出了‘客觀違法與主觀違法’的概念，他認(rèn)為，只有存在過錯(cuò)的不法才能夠產(chǎn)生損害賠償?shù)牧x務(wù)，而一個(gè)客觀不法僅僅產(chǎn)生返還原物的義務(wù)。善意占有人是客觀的違法，而惡意占有人是主觀的違法。善意占有他人之物處於客觀的違法狀態(tài)，然而，如果占有人是惡意的，例如竊賊，則屬於主觀的違法，即具有可非難性。”耶林的主張獲得了大多數(shù)德國學(xué)者的支持，并且違法性也得到了立法的支持。《德國民法典》第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，負(fù)有向他人賠償因此所生損害的義務(wù)。”這里的“不法”成為絕大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可的違法性。自此之后，在德國法系國家的民法典中都將違法性與過錯(cuò)區(qū)別開來作為一個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為構(gòu)成要件。
違法性的產(chǎn)生直接與法國和德國在民法典的編纂過程中對於羅馬法中過錯(cuò)概念的不同繼承方式有關(guān)。在羅馬法中，過錯(cuò)包涵了違法行為的概念?！斗▽W(xué)階梯》記載的一些案例也表明，違法行為意味著過失(culpa)，而過失(culpa)的含義比違法行為(jnjuria)的概念更加廣泛。例如：《法學(xué)階梯》第三篇第211條：“當(dāng)某人故意或過失殺死他人時(shí)，被認(rèn)為是非法殺人。不屬於非法損害的情況不受任何其他法律的譴責(zé);因此，那些在無過失或故意的情況下偶然地造成損害的人，不受處罰。”在這一條關(guān)於故意或過失殺人的表述中，可以看出故意或過失的情況下殺人，就意味著非法。但是在羅馬法中過錯(cuò)概念的繼承問題上，法國和德國出現(xiàn)了很大的分歧。
“在所有的歐洲民法典中，《法國民法典》給法院的指示最少。其作者只是對表達(dá)‘永恒的真理’感興趣。”《法國民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定僅僅是從第1382條至第1386條五條而已。“《法國民法典》的制訂者給予法院的指導(dǎo)原則沒有超出第1382條與1383條所規(guī)定的三個(gè)構(gòu)成要件。這三個(gè)構(gòu)成要件是：過錯(cuò)、因果關(guān)系和損害。”可見，在《法國民法典》中所確立的侵權(quán)行為的三個(gè)構(gòu)成要件，并無違法性的存在。“法國學(xué)者普蘭尼奧爾和薩瓦安蒂等人就提出：過錯(cuò)是一種行為的錯(cuò)誤和疏忽，它是指行為人未能象‘良家父’那樣行為，從而形成了過錯(cuò)內(nèi)涵的雙重性，即過錯(cuò)不僅包括行為人主觀上的應(yīng)受非難性，也包括了客觀行為的非法性。”所以說，對於《法國民法典》中的過錯(cuò)，是完全繼承了羅馬法的做法，本身就是一個(gè)包括違法性的范疇。這樣一種立法模式在給法官帶來確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任便利性的同時(shí)，由於沒有確定什么才是行為的非法性，需依靠法官的自由裁量。也帶來了可能過於寬泛的過錯(cuò)責(zé)任的危險(xiǎn)，從而受到了很多學(xué)者的批評。
在《德國民法典》的制訂過程中出現(xiàn)了不同的情況。首先是耶林在理論上提出“客觀違法與主觀違法”的區(qū)別為此作了理論上的鋪墊;其次，“《德國民法典》的起草者認(rèn)為《法國民法典》的起點(diǎn)都是不可接受的：‘將解決應(yīng)當(dāng)由立法解決的問題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點(diǎn)來看，也是不能接受的。”所以在《德國民法典》第823條第1款將“生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利”等受法律保護(hù)的權(quán)利一一列舉，將對這些權(quán)利的侵犯規(guī)定為“不法”，從而在立法上實(shí)現(xiàn)了過錯(cuò)與違法性的分離。同時(shí)，《德國民法典》第823條第2款對“違反保護(hù)性規(guī)定”和第826條“違反善良風(fēng)俗”的規(guī)定使得違法性這一概念更加周延。這樣以來，就將確定什么是違法的權(quán)力收歸了立法者，而不是像法國那樣需要法官在司法實(shí)踐的每個(gè)案件之中去確定。
二、違法性的概念
《德國民法典》雖然第一次用“不法”在立法上確定了違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的地位，但是在具體怎么界定違法性這個(gè)問題上，卻始終存在著激烈的爭論。從整體上講，存在有兩種不同的學(xué)說，即結(jié)果違法說和行為違法說。
(一)結(jié)果違法說
傳統(tǒng)的違法性理論采取的是結(jié)果違法說。按照中國臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)果違法說也存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除非存在違法阻卻事由，不然只要行為造成了權(quán)利侵害，就具備違法性。“民法的‘權(quán)利侵害’要件是基於保證個(gè)人自由活動(dòng)的個(gè)人主義民法的思想，在只要不侵害他人的權(quán)利就不負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為制度下，個(gè)人的自由活動(dòng)只受最小限度的制約，這樣，就明確了作為‘權(quán)利侵害’要件根據(jù)的法律思想背景。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不法，乃為違反法律之強(qiáng)行(強(qiáng)制禁止)規(guī)定之謂，然此系就狹義之不法言，若就廣義而言。則違背善良風(fēng)俗，亦屬不法。”但是，“所謂強(qiáng)制禁止規(guī)定之范圍如何，顯然有欠明確。”這兩種觀點(diǎn)都有一定的欠缺，違法性的界定應(yīng)該包括以上兩種觀點(diǎn)。 (二)行為違法說
行為違法說建立在對結(jié)果違法說批判的基礎(chǔ)上。這主要是由於結(jié)果違法說對於遠(yuǎn)因加害行為違法性的解釋上的無力造成的。“在德國學(xué)說上爭論最熱烈的是下列案例：甲制造汽車(剪草機(jī)、爆竹或其他家電用品)而使之流入市場，乙使用此等物品遭受傷害或侵害他人的權(quán)利時(shí)，如何認(rèn)定甲之侵權(quán)行為的違法性?”在這種情況下，如果甲所制造的汽車沒有缺陷，按照結(jié)果違法說，認(rèn)定甲行為的違法性則存在很大的困難。行為違法說認(rèn)為，僅僅是行為造成了他人合法民事權(quán)益受到侵害的后果還不能認(rèn)定該行為具有違法性，還應(yīng)該考察該行為有沒有盡到社會(huì)生活上所要求的一般注意義務(wù)。如果行為沒有違反注意義務(wù)，那么即使它侵害了他人的合法民事權(quán)益，也不具備違法性。
(三)一個(gè)純粹的違法性概念
本文認(rèn)為，結(jié)果違法說比行為違法說更具合理性，主要有兩個(gè)方面的理由：
第一，從理論上講，行為違法說將本來清晰的概念變成了復(fù)雜的和過錯(cuò)日趨相同的概念。結(jié)果違法說對於違法性的判斷是基於民事權(quán)益受到侵害，而行為違法說則是基於民事權(quán)益受到侵害以及行為人注意義務(wù)的缺失?？梢钥闯?，無論對於哪種學(xué)說，民事權(quán)益受到侵害的存在是判斷違法性必不可少的條件。至於行為違法說中對於行為人注意義務(wù)的判斷，則屬於過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為違法說將本屬於過錯(cuò)判斷的標(biāo)準(zhǔn)引入到違法性的判斷之中來，導(dǎo)致兩個(gè)概念在很大程度上出現(xiàn)重合，從而使得違法性的獨(dú)立性受到損害，“這種理論實(shí)際上否定了客觀違法的概念，而在違法的概念中包括了過失的概念”，行為違法說成為很多學(xué)者對於違法性獨(dú)立價(jià)值產(chǎn)生質(zhì)疑的重要原因之一。
第二，從實(shí)踐中看，雖然結(jié)果違法說和行為違法說在理論上的差別比較大，但是最終在絕大多數(shù)具體案件的判決上并沒有導(dǎo)致不同的結(jié)果。“德國學(xué)者所以對此爭議傾注了洪流般的墨水，系由於其善於爭辯及問題本身所具高度理論上的魅力。行為不法說雖為學(xué)者的通說，但德國聯(lián)邦法院仍然采取結(jié)果不法說，解釋適用上并無疑義或困難。”
綜上所述，違法性應(yīng)該是一個(gè)純粹的概念，而結(jié)果違法說恰恰符合了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。就目前來看，《德國民法典》對於違法性的規(guī)定是相對完備的。所以，違法性應(yīng)該包括了三種情形：
第一，侵害他人權(quán)利。這里所謂“侵害他人權(quán)利”，就《德國民法典》而言，應(yīng)該是其第823條第1款所列舉的各種法定權(quán)利，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。該條文雖然列舉了生命、身體、健康、自由、所有權(quán)等五種權(quán)利，但是“其他權(quán)利”的規(guī)定，使得全部民事權(quán)利都應(yīng)受到保護(hù)。
第二，違反以保護(hù)他人為目的的法律?！兜聡穹ǖ洹返?23條第2款中所謂“法律”有廣義和狹義的不同解釋。所謂廣義的“法律”，是指包括民事法律在內(nèi)的，所有為當(dāng)事人提供法律保護(hù)的法律。所謂狹義的“法律”，僅僅是指刑法、賠償義務(wù)法等。本文認(rèn)為，此處“法律”應(yīng)當(dāng)采用廣義的解釋，其理由在於：只有采用廣義的解釋，才能為當(dāng)事人的合法權(quán)益提供全面的保護(hù)。
第三，故意以違反善良風(fēng)俗的方法加害於他人。此種情形規(guī)定在《德國民法典》第826條。所謂善良風(fēng)俗，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要的一般道德。”此處所謂一般道德，不應(yīng)混同於一般的道德，而是具有法律意義的道德。故意違反此處一般道德，具備違法性。“故意違反善良風(fēng)俗”的規(guī)定在於補(bǔ)充法律規(guī)定的不足。眾所周知，成文法的特點(diǎn)決定了其滯后性，僅依靠法律所規(guī)定的權(quán)利和已存在的保護(hù)他人之法律，并不能全面保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益。善良風(fēng)俗作為一個(gè)彈性條款的存在，不僅彌補(bǔ)了法律規(guī)定的不足，也為全面保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益提供了有力保障。
三、權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”中國一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是權(quán)益侵害、過錯(cuò)、損害事實(shí)和因果關(guān)系。從法律條文本身來看，并沒有規(guī)定違法性，而是規(guī)定了權(quán)益侵害。在此，需要深入分析權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)。
(一)權(quán)益的內(nèi)涵
何謂“權(quán)”?“權(quán)”指的是民事權(quán)利?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”盡管《侵權(quán)責(zé)任法》采取了如此廣泛列舉的方式，規(guī)范了權(quán)利的范圍，涵蓋了民法和商法的領(lǐng)域，體現(xiàn)了我們“民商合一”的立法傾向，從而實(shí)現(xiàn)以侵權(quán)責(zé)任法來解決民商事領(lǐng)域的一切侵權(quán)案件。但是，這種列舉方法并不能窮盡現(xiàn)有或?qū)⒂械拿袷聶?quán)利類型，例如夫妻之間的身份權(quán)，即配偶權(quán)。所以，在理解《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的權(quán)利范圍時(shí)，不能僅僅局限於《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款明文規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)該包括所有的民事權(quán)利。
何謂“益”?“益”指的是受法律保護(hù)的利益，亦稱為“法益”。對於法益有兩種不同的觀點(diǎn)，一種是廣義的法益，認(rèn)為所有受法律保護(hù)的利益，包括權(quán)利在內(nèi)，都是法益;另一種是狹義的法益，認(rèn)為法益是指不包括法定權(quán)利在內(nèi)的，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益。第一種觀點(diǎn)對法益的認(rèn)定似失之寬泛，不能完全體現(xiàn)權(quán)利與法益的區(qū)別。狹義的法益的界定更為合理。具體到《侵權(quán)責(zé)任法》中，法益應(yīng)當(dāng)是指除民事權(quán)利之外的，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的人身或財(cái)產(chǎn)利益。
通過上述對“權(quán)益”的分析，可以確定《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，同時(shí)也能認(rèn)定權(quán)益侵害的內(nèi)涵，即侵害民事權(quán)利以及民事權(quán)利之外的應(yīng)受到法律保護(hù)的人身或財(cái)產(chǎn)利益。
如果將《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍僅僅限於民事權(quán)利，就會(huì)導(dǎo)致法律上的“權(quán)利侵害”與現(xiàn)實(shí)的“利益保護(hù)”之間的失調(diào)。“我妻榮博士批判道，由於在這種思想下，能夠被認(rèn)定為權(quán)利的對象狹窄，所以即使是加害行為違反道義，擾亂社會(huì)秩序的場合，也會(huì)被以未發(fā)生權(quán)利侵害為理由否定侵權(quán)行為的成立，這就阻礙了社會(huì)的提高和發(fā)展。”日本侵權(quán)法的發(fā)展過程中，“權(quán)利侵害”要件向“違法性”要件的發(fā)展證明將侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍局限於民事權(quán)利是不足取的。
(二)從權(quán)利侵害到違法性 《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利時(shí)，負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任。”這與中國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定非常類似?！度毡久穹ǖ洹繁旧聿]有規(guī)定將違法性作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而是規(guī)定了“權(quán)利侵害”這一要件。
自《日本民法典》頒布后，日本司法實(shí)踐中出現(xiàn)了兩種不同的傾向，一是東京控訴法院在1912年判決中指出的：“這里所謂的權(quán)利……應(yīng)該廣義地解釋為依照法律受到保護(hù)的利益，而不應(yīng)解釋為僅指例如所有權(quán)、質(zhì)權(quán)、著作權(quán)那樣特定的權(quán)利。”二是出現(xiàn)了嚴(yán)格運(yùn)用立法者宗旨的判決，如1914年日本大審院的“云右衛(wèi)門浪曲唱片案”中堅(jiān)持了侵權(quán)法保護(hù)的對象僅限於權(quán)利的理論。1925年，在著名的“大學(xué)湯”案，大審院拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能作為法律上的權(quán)利，但只要有“法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益”受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。這一判決被學(xué)說評價(jià)為代替權(quán)利侵害要件建立違法性要件的具有劃時(shí)代意義的判決。“‘從云右衛(wèi)門到大學(xué)湯’這一判例的動(dòng)向，被學(xué)界視為司法機(jī)關(guān)對‘權(quán)利侵害’要件由僵直的狹義理解改作柔軟而彈性的廣義解釋的劃時(shí)代變更。受到這種流向的刺激，學(xué)說上也開始一個(gè)轉(zhuǎn)變，即由‘權(quán)利侵害論’走向‘違法性論’;由‘權(quán)利侵害’要件移向‘違法性’要件。”
從日本侵權(quán)法中“權(quán)利侵害”要件的發(fā)展過程來看，中國《侵權(quán)責(zé)任法》中的“權(quán)益侵害”要件的優(yōu)勢是明顯的。但是另一點(diǎn)值得我們注意：現(xiàn)今日本的學(xué)界更多的主張“違法性”要件，并不單單止步於司法機(jī)關(guān)對“權(quán)利侵害”要件的廣義解釋。此中緣由值得深思。
(三)權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)
權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)是違法性的表現(xiàn)形式，之所以能構(gòu)成侵權(quán)行為，還是在於違法性的存在，在於權(quán)益侵害破壞了現(xiàn)行的法律秩序和社會(huì)生活。正如同末川博博士在《權(quán)利侵害論》一書中所闡述的：“在比較了自羅馬法以來包括羅馬法在內(nèi)的各種侵權(quán)行為制度后他發(fā)現(xiàn)，所有這些法律制度中均未將權(quán)利侵害作為侵權(quán)行為責(zé)任成立的絕對條件，在進(jìn)一步研究后他指出，法律之所以規(guī)定權(quán)利不得侵害，乃因?yàn)榍趾?quán)利是破壞法律秩序的違法行為，權(quán)利侵害只不過是違法行為的表微。”盡管與權(quán)利侵害要件相比，權(quán)益侵害要件更能適應(yīng)侵權(quán)責(zé)任法和社會(huì)的發(fā)展。但是，脫離了違法性，單純的權(quán)益侵害并不必然成立侵權(quán)行為，權(quán)益侵害不適合作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。
四、違法性的價(jià)值
違法性在以下三個(gè)方面擁有自己獨(dú)特的價(jià)值，不能為權(quán)益侵害所替代。
第一，違法性為依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助和受害人同意的合理存在提供理論基礎(chǔ)。
權(quán)益侵害并不必然意味著行為人行為違法，無違法性的存在自然不會(huì)成立侵權(quán)行為，更談不上使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在大陸法系國家普遍存在對於違法阻卻事由的探討。違法阻卻事由主要包括：依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受害人同意和自助?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三章規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種，如果嚴(yán)格依照《侵權(quán)責(zé)任法》，那么依法執(zhí)行職務(wù)、受害人同意和自助既符合權(quán)益侵害的要件，又不屬於不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)行為，然而這三種情形不構(gòu)成侵權(quán)行為已為中國司法實(shí)踐廣泛認(rèn)可。
上述五種情形都是通過對一種民事權(quán)益的侵害達(dá)到保護(hù)法律所認(rèn)可的另一種利益的目的。那么為什么這些情形為法律所允許，甚至是鼓勵(lì)呢?正是因?yàn)楸举|(zhì)上，這五種情形并非不屬於權(quán)益侵害，而是不具備違法性，更對現(xiàn)行法律秩序的保護(hù)起到了至關(guān)重要的作用。違法性為其合理存在提供了理論基礎(chǔ)，尤其在中國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章的規(guī)定還有待完善的情況下更是如此，這是權(quán)益侵害所不具備的功能。
第二，權(quán)益侵害范圍過於寬泛、不易確定，容易導(dǎo)致司法任意，違法性的存在使得“法益”保護(hù)成為一個(gè)可控制的范圍。
僅僅籠統(tǒng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護(hù)民事權(quán)益，不能很好地解決《日本民法典》起草時(shí)的困惑，“侵權(quán)行為法是保護(hù)已經(jīng)存在的權(quán)利的法律，而不是由此創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利。社會(huì)生活中損害涉及他人的情況是時(shí)有發(fā)生的，如果沒有‘權(quán)利侵害’要件的限定，得以認(rèn)定的侵權(quán)行為責(zé)任的范圍就會(huì)沒有邊際，過於寬泛。”盡管后來的發(fā)展證明單純的“權(quán)利侵害”并不足取，但是，對於侵權(quán)行為責(zé)任范圍會(huì)沒有邊際的顧慮仍然是值得肯定的。“法益往往依賴於法官對法律理念或概括性法律原則的領(lǐng)悟得以實(shí)現(xiàn)。不同的法官基於不同的價(jià)值觀念會(huì)做出不同的判斷。”法益是否保護(hù)、如何保護(hù)完全依賴於法官的自由裁量，盡管有適用便捷之利，卻也為司法任意開了方便之門。
《德國民法典》第823條第1款規(guī)定了權(quán)利侵害，其對法益的保護(hù)則是通過第823條第2款和第826條來共同完成，這使得“法益”的范圍不至於過分寬泛：首先，第823條第2款，所謂“以保護(hù)他人為目的之法律”將法益限定在違反法律禁止性規(guī)定的范疇;其次，雖然第826條中善良風(fēng)俗的規(guī)定，為“法益”的保護(hù)提供了更廣泛的范圍，但是，“故意”要件對此類民事利益的保護(hù)加上了較為嚴(yán)格的限定。換言之，只有在行為人故意的情形下，以違反善良風(fēng)俗的方式侵害他人才有可能成立侵權(quán)行為?！兜聡穹ǖ洹氛峭ㄟ^這樣兩條規(guī)定，既彌補(bǔ)了單純規(guī)定“權(quán)利侵害”的弊端，又將“法益”保護(hù)限定在可以控制的范圍。同時(shí)，《德國民法典》中這三個(gè)條文，也確立了違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的地位，這種做法值是值得我們借鑒的。
第三，《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，違法性在中國司法實(shí)踐中已經(jīng)得到承認(rèn)和應(yīng)用。
在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，最高人民法院的司法解釋中違法性這一要件已經(jīng)存在。例如：《最高人民法院關(guān)於審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第7條規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯(cuò)來認(rèn)定。”該條規(guī)定了侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任構(gòu)成要件，明確將“違法性”作為其構(gòu)成要件之一。又如：《最高人民法院關(guān)於確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中多次使用了“非法”一詞，其中第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”此處所謂“非法”也是對違法性要件的認(rèn)可。
上述司法解釋中的規(guī)定與《德國民法典》中的“不法”一致，都是對“違法性”要件的規(guī)定。這充分說明在中國的司法實(shí)踐中，并不排斥違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件，對我們正確理解違法性的獨(dú)特價(jià)值有重要指引作用。
綜上所述，中國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款中規(guī)定的權(quán)益侵害，不適合作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，不能取代違法性的地位。違法性在侵權(quán)責(zé)任法中占有重要地位，值得進(jìn)一步深入研究。
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