代寫學(xué)術(shù)論文違法嗎
代寫學(xué)術(shù)論文違法嗎
違法：指國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會團(tuán)體或公民，那代寫學(xué)術(shù)論文違法嗎?小編整理了關(guān)于這方面的資料，歡迎閱讀!
答案
有認(rèn)為不違法的回答，都是從普通民事的角度來看的。但偶發(fā)性的論文代寫，和作為一種商業(yè)活動的有組織代寫，性質(zhì)是完全不一樣的。商事主體承擔(dān)的法律義務(wù)要遠(yuǎn)多于普通民事主體。這其中涉及到市場管理、稅收、勞動、廣告等很多方面的法律法規(guī)，就實(shí)踐層面來說要認(rèn)定違法是基本沒有問題的。只不過，他的危害性較其他經(jīng)營活動的危害性要低很多，所以目前為止執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有予以特別關(guān)照。
不過即使如此，有一部分論文代寫可能涉及到違反國家考試和學(xué)歷文憑管理秩序，或者研究造假項(xiàng)目欺詐等較嚴(yán)重的問題，他們是完全可能在個(gè)案的情況下構(gòu)成更嚴(yán)重的違法的。
關(guān)于違法的學(xué)術(shù)論文
違法性辨析
摘要：違法性能否作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件，一直是個(gè)廣受爭議的問題。中國《侵權(quán)責(zé)任法》的侵權(quán)行為構(gòu)成要件沒有采用違法性，而是規(guī)定了“權(quán)益侵害”。通過對違法性由來、違法性概念的闡述，明確了違法性應(yīng)該采取結(jié)果違法說。通過對權(quán)益侵害的研究，并對比了日本民法典中的權(quán)利侵害要件，明確了權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)是違法性的表現(xiàn)形式。無論是在理論上，還是在實(shí)踐中，違法性都有獨(dú)立存在的價(jià)值。權(quán)益侵害因?yàn)閷Ψㄒ嬉?guī)定的過於寬泛，并不能替代違法性成為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。
關(guān)鍵詞：違法性;權(quán)益侵害;侵權(quán)行為構(gòu)成要件
中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004—9142(2012)04—0042—05
違法性是一個(gè)從其術(shù)語就存在爭議的問題。關(guān)於違法性有很多不同的稱謂，例如：“違法行為”、“行為的違法性”、“加害行為的違法性”，等等。有的學(xué)者認(rèn)為，“行為的違法性”、“違法行為”等都是來源於拉丁語“Injuria”一詞，而“Injuria”則主要是指一種行為，并且指出了“違法行為”是個(gè)比較妥當(dāng)?shù)男g(shù)語。因采用術(shù)語的不同，不同學(xué)者探討違法性的重點(diǎn)也不盡相同。例如，采用“違法行為”的術(shù)語，更多地集中於“行為”的闡釋，“違法行為，是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律所禁止而實(shí)施的作為或不作為。”
本文采用“違法性”這一術(shù)語，并不否認(rèn)違法性中的行為因素，而是側(cè)重於“違法性”本身的研究。本文從違法性的由來著手，簡單概括了“結(jié)果違法說”和“行為違法說”兩種學(xué)說，在此基礎(chǔ)上明確了“違法性”的概念，并分析中國《侵權(quán)責(zé)任法》中的“權(quán)益侵害”，進(jìn)而明確了違法性的價(jià)值。
一、違法性的由來
一般地講，過錯和違法性的區(qū)分是由德國學(xué)者耶林提出的。“耶林在《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中，提出了‘客觀違法與主觀違法’的概念，他認(rèn)為，只有存在過錯的不法才能夠產(chǎn)生損害賠償?shù)牧x務(wù)，而一個(gè)客觀不法僅僅產(chǎn)生返還原物的義務(wù)。善意占有人是客觀的違法，而惡意占有人是主觀的違法。善意占有他人之物處於客觀的違法狀態(tài)，然而，如果占有人是惡意的，例如竊賊，則屬於主觀的違法，即具有可非難性。”耶林的主張獲得了大多數(shù)德國學(xué)者的支持，并且違法性也得到了立法的支持?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，負(fù)有向他人賠償因此所生損害的義務(wù)。”這里的“不法”成為絕大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可的違法性。自此之后，在德國法系國家的民法典中都將違法性與過錯區(qū)別開來作為一個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為構(gòu)成要件。
違法性的產(chǎn)生直接與法國和德國在民法典的編纂過程中對於羅馬法中過錯概念的不同繼承方式有關(guān)。在羅馬法中，過錯包涵了違法行為的概念。《法學(xué)階梯》記載的一些案例也表明，違法行為意味著過失(culpa)，而過失(culpa)的含義比違法行為(jnjuria)的概念更加廣泛。例如：《法學(xué)階梯》第三篇第211條：“當(dāng)某人故意或過失殺死他人時(shí)，被認(rèn)為是非法殺人。不屬於非法損害的情況不受任何其他法律的譴責(zé);因此，那些在無過失或故意的情況下偶然地造成損害的人，不受處罰。”在這一條關(guān)於故意或過失殺人的表述中，可以看出故意或過失的情況下殺人，就意味著非法。但是在羅馬法中過錯概念的繼承問題上，法國和德國出現(xiàn)了很大的分歧。
“在所有的歐洲民法典中，《法國民法典》給法院的指示最少。其作者只是對表達(dá)‘永恒的真理’感興趣。”《法國民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定僅僅是從第1382條至第1386條五條而已。“《法國民法典》的制訂者給予法院的指導(dǎo)原則沒有超出第1382條與1383條所規(guī)定的三個(gè)構(gòu)成要件。這三個(gè)構(gòu)成要件是：過錯、因果關(guān)系和損害。”可見，在《法國民法典》中所確立的侵權(quán)行為的三個(gè)構(gòu)成要件，并無違法性的存在。“法國學(xué)者普蘭尼奧爾和薩瓦安蒂等人就提出：過錯是一種行為的錯誤和疏忽，它是指行為人未能象‘良家父’那樣行為，從而形成了過錯內(nèi)涵的雙重性，即過錯不僅包括行為人主觀上的應(yīng)受非難性，也包括了客觀行為的非法性。”所以說，對於《法國民法典》中的過錯，是完全繼承了羅馬法的做法，本身就是一個(gè)包括違法性的范疇。這樣一種立法模式在給法官帶來確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任便利性的同時(shí)，由於沒有確定什么才是行為的非法性，需依靠法官的自由裁量。也帶來了可能過於寬泛的過錯責(zé)任的危險(xiǎn)，從而受到了很多學(xué)者的批評。
在《德國民法典》的制訂過程中出現(xiàn)了不同的情況。首先是耶林在理論上提出“客觀違法與主觀違法”的區(qū)別為此作了理論上的鋪墊;其次，“《德國民法典》的起草者認(rèn)為《法國民法典》的起點(diǎn)都是不可接受的：‘將解決應(yīng)當(dāng)由立法解決的問題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點(diǎn)來看，也是不能接受的。”所以在《德國民法典》第823條第1款將“生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利”等受法律保護(hù)的權(quán)利一一列舉，將對這些權(quán)利的侵犯規(guī)定為“不法”，從而在立法上實(shí)現(xiàn)了過錯與違法性的分離。同時(shí)，《德國民法典》第823條第2款對“違反保護(hù)性規(guī)定”和第826條“違反善良風(fēng)俗”的規(guī)定使得違法性這一概念更加周延。這樣以來，就將確定什么是違法的權(quán)力收歸了立法者，而不是像法國那樣需要法官在司法實(shí)踐的每個(gè)案件之中去確定。
二、違法性的概念
《德國民法典》雖然第一次用“不法”在立法上確定了違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的地位，但是在具體怎么界定違法性這個(gè)問題上，卻始終存在著激烈的爭論。從整體上講，存在有兩種不同的學(xué)說，即結(jié)果違法說和行為違法說。
(一)結(jié)果違法說
傳統(tǒng)的違法性理論采取的是結(jié)果違法說。按照中國臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)果違法說也存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除非存在違法阻卻事由，不然只要行為造成了權(quán)利侵害，就具備違法性。“民法的‘權(quán)利侵害’要件是基於保證個(gè)人自由活動的個(gè)人主義民法的思想，在只要不侵害他人的權(quán)利就不負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為制度下，個(gè)人的自由活動只受最小限度的制約，這樣，就明確了作為‘權(quán)利侵害’要件根據(jù)的法律思想背景。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不法，乃為違反法律之強(qiáng)行(強(qiáng)制禁止)規(guī)定之謂，然此系就狹義之不法言，若就廣義而言。則違背善良風(fēng)俗，亦屬不法。”但是，“所謂強(qiáng)制禁止規(guī)定之范圍如何，顯然有欠明確。”這兩種觀點(diǎn)都有一定的欠缺，違法性的界定應(yīng)該包括以上兩種觀點(diǎn)。 (二)行為違法說
行為違法說建立在對結(jié)果違法說批判的基礎(chǔ)上。這主要是由於結(jié)果違法說對於遠(yuǎn)因加害行為違法性的解釋上的無力造成的。“在德國學(xué)說上爭論最熱烈的是下列案例：甲制造汽車(剪草機(jī)、爆竹或其他家電用品)而使之流入市場，乙使用此等物品遭受傷害或侵害他人的權(quán)利時(shí)，如何認(rèn)定甲之侵權(quán)行為的違法性?”在這種情況下，如果甲所制造的汽車沒有缺陷，按照結(jié)果違法說，認(rèn)定甲行為的違法性則存在很大的困難。行為違法說認(rèn)為，僅僅是行為造成了他人合法民事權(quán)益受到侵害的后果還不能認(rèn)定該行為具有違法性，還應(yīng)該考察該行為有沒有盡到社會生活上所要求的一般注意義務(wù)。如果行為沒有違反注意義務(wù)，那么即使它侵害了他人的合法民事權(quán)益，也不具備違法性。
(三)一個(gè)純粹的違法性概念
本文認(rèn)為，結(jié)果違法說比行為違法說更具合理性，主要有兩個(gè)方面的理由：
第一，從理論上講，行為違法說將本來清晰的概念變成了復(fù)雜的和過錯日趨相同的概念。結(jié)果違法說對於違法性的判斷是基於民事權(quán)益受到侵害，而行為違法說則是基於民事權(quán)益受到侵害以及行為人注意義務(wù)的缺失?？梢钥闯?，無論對於哪種學(xué)說，民事權(quán)益受到侵害的存在是判斷違法性必不可少的條件。至於行為違法說中對於行為人注意義務(wù)的判斷，則屬於過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為違法說將本屬於過錯判斷的標(biāo)準(zhǔn)引入到違法性的判斷之中來，導(dǎo)致兩個(gè)概念在很大程度上出現(xiàn)重合，從而使得違法性的獨(dú)立性受到損害，“這種理論實(shí)際上否定了客觀違法的概念，而在違法的概念中包括了過失的概念”，行為違法說成為很多學(xué)者對於違法性獨(dú)立價(jià)值產(chǎn)生質(zhì)疑的重要原因之一。
第二，從實(shí)踐中看，雖然結(jié)果違法說和行為違法說在理論上的差別比較大，但是最終在絕大多數(shù)具體案件的判決上并沒有導(dǎo)致不同的結(jié)果。“德國學(xué)者所以對此爭議傾注了洪流般的墨水，系由於其善於爭辯及問題本身所具高度理論上的魅力。行為不法說雖為學(xué)者的通說，但德國聯(lián)邦法院仍然采取結(jié)果不法說，解釋適用上并無疑義或困難。”
綜上所述，違法性應(yīng)該是一個(gè)純粹的概念，而結(jié)果違法說恰恰符合了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。就目前來看，《德國民法典》對於違法性的規(guī)定是相對完備的。所以，違法性應(yīng)該包括了三種情形：
第一，侵害他人權(quán)利。這里所謂“侵害他人權(quán)利”，就《德國民法典》而言，應(yīng)該是其第823條第1款所列舉的各種法定權(quán)利，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。該條文雖然列舉了生命、身體、健康、自由、所有權(quán)等五種權(quán)利，但是“其他權(quán)利”的規(guī)定，使得全部民事權(quán)利都應(yīng)受到保護(hù)。
第二，違反以保護(hù)他人為目的的法律。《德國民法典》第823條第2款中所謂“法律”有廣義和狹義的不同解釋。所謂廣義的“法律”，是指包括民事法律在內(nèi)的，所有為當(dāng)事人提供法律保護(hù)的法律。所謂狹義的“法律”，僅僅是指刑法、賠償義務(wù)法等。本文認(rèn)為，此處“法律”應(yīng)當(dāng)采用廣義的解釋，其理由在於：只有采用廣義的解釋，才能為當(dāng)事人的合法權(quán)益提供全面的保護(hù)。
第三，故意以違反善良風(fēng)俗的方法加害於他人。此種情形規(guī)定在《德國民法典》第826條。所謂善良風(fēng)俗，是指“社會之存在及其發(fā)展所必要的一般道德。”此處所謂一般道德，不應(yīng)混同於一般的道德，而是具有法律意義的道德。故意違反此處一般道德，具備違法性。“故意違反善良風(fēng)俗”的規(guī)定在於補(bǔ)充法律規(guī)定的不足。眾所周知，成文法的特點(diǎn)決定了其滯后性，僅依靠法律所規(guī)定的權(quán)利和已存在的保護(hù)他人之法律，并不能全面保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益。善良風(fēng)俗作為一個(gè)彈性條款的存在，不僅彌補(bǔ)了法律規(guī)定的不足，也為全面保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益提供了有力保障。
三、權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”中國一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是權(quán)益侵害、過錯、損害事實(shí)和因果關(guān)系。從法律條文本身來看，并沒有規(guī)定違法性，而是規(guī)定了權(quán)益侵害。在此，需要深入分析權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)。
(一)權(quán)益的內(nèi)涵
何謂“權(quán)”?“權(quán)”指的是民事權(quán)利?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”盡管《侵權(quán)責(zé)任法》采取了如此廣泛列舉的方式，規(guī)范了權(quán)利的范圍，涵蓋了民法和商法的領(lǐng)域，體現(xiàn)了我們“民商合一”的立法傾向，從而實(shí)現(xiàn)以侵權(quán)責(zé)任法來解決民商事領(lǐng)域的一切侵權(quán)案件。但是，這種列舉方法并不能窮盡現(xiàn)有或?qū)⒂械拿袷聶?quán)利類型，例如夫妻之間的身份權(quán)，即配偶權(quán)。所以，在理解《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的權(quán)利范圍時(shí)，不能僅僅局限於《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款明文規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)該包括所有的民事權(quán)利。
何謂“益”?“益”指的是受法律保護(hù)的利益，亦稱為“法益”。對於法益有兩種不同的觀點(diǎn)，一種是廣義的法益，認(rèn)為所有受法律保護(hù)的利益，包括權(quán)利在內(nèi)，都是法益;另一種是狹義的法益，認(rèn)為法益是指不包括法定權(quán)利在內(nèi)的，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益。第一種觀點(diǎn)對法益的認(rèn)定似失之寬泛，不能完全體現(xiàn)權(quán)利與法益的區(qū)別。狹義的法益的界定更為合理。具體到《侵權(quán)責(zé)任法》中，法益應(yīng)當(dāng)是指除民事權(quán)利之外的，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的人身或財(cái)產(chǎn)利益。
通過上述對“權(quán)益”的分析，可以確定《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，同時(shí)也能認(rèn)定權(quán)益侵害的內(nèi)涵，即侵害民事權(quán)利以及民事權(quán)利之外的應(yīng)受到法律保護(hù)的人身或財(cái)產(chǎn)利益。
如果將《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍僅僅限於民事權(quán)利，就會導(dǎo)致法律上的“權(quán)利侵害”與現(xiàn)實(shí)的“利益保護(hù)”之間的失調(diào)。“我妻榮博士批判道，由於在這種思想下，能夠被認(rèn)定為權(quán)利的對象狹窄，所以即使是加害行為違反道義，擾亂社會秩序的場合，也會被以未發(fā)生權(quán)利侵害為理由否定侵權(quán)行為的成立，這就阻礙了社會的提高和發(fā)展。”日本侵權(quán)法的發(fā)展過程中，“權(quán)利侵害”要件向“違法性”要件的發(fā)展證明將侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍局限於民事權(quán)利是不足取的。
(二)從權(quán)利侵害到違法性 《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利時(shí)，負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任。”這與中國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定非常類似。《日本民法典》本身并沒有規(guī)定將違法性作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而是規(guī)定了“權(quán)利侵害”這一要件。
自《日本民法典》頒布后，日本司法實(shí)踐中出現(xiàn)了兩種不同的傾向，一是東京控訴法院在1912年判決中指出的：“這里所謂的權(quán)利……應(yīng)該廣義地解釋為依照法律受到保護(hù)的利益，而不應(yīng)解釋為僅指例如所有權(quán)、質(zhì)權(quán)、著作權(quán)那樣特定的權(quán)利。”二是出現(xiàn)了嚴(yán)格運(yùn)用立法者宗旨的判決，如1914年日本大審院的“云右衛(wèi)門浪曲唱片案”中堅(jiān)持了侵權(quán)法保護(hù)的對象僅限於權(quán)利的理論。1925年，在著名的“大學(xué)湯”案，大審院拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能作為法律上的權(quán)利，但只要有“法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益”受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。這一判決被學(xué)說評價(jià)為代替權(quán)利侵害要件建立違法性要件的具有劃時(shí)代意義的判決。“‘從云右衛(wèi)門到大學(xué)湯’這一判例的動向，被學(xué)界視為司法機(jī)關(guān)對‘權(quán)利侵害’要件由僵直的狹義理解改作柔軟而彈性的廣義解釋的劃時(shí)代變更。受到這種流向的刺激，學(xué)說上也開始一個(gè)轉(zhuǎn)變，即由‘權(quán)利侵害論’走向‘違法性論’;由‘權(quán)利侵害’要件移向‘違法性’要件。”
從日本侵權(quán)法中“權(quán)利侵害”要件的發(fā)展過程來看，中國《侵權(quán)責(zé)任法》中的“權(quán)益侵害”要件的優(yōu)勢是明顯的。但是另一點(diǎn)值得我們注意：現(xiàn)今日本的學(xué)界更多的主張“違法性”要件，并不單單止步於司法機(jī)關(guān)對“權(quán)利侵害”要件的廣義解釋。此中緣由值得深思。
(三)權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)
權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)是違法性的表現(xiàn)形式，之所以能構(gòu)成侵權(quán)行為，還是在於違法性的存在，在於權(quán)益侵害破壞了現(xiàn)行的法律秩序和社會生活。正如同末川博博士在《權(quán)利侵害論》一書中所闡述的：“在比較了自羅馬法以來包括羅馬法在內(nèi)的各種侵權(quán)行為制度后他發(fā)現(xiàn)，所有這些法律制度中均未將權(quán)利侵害作為侵權(quán)行為責(zé)任成立的絕對條件，在進(jìn)一步研究后他指出，法律之所以規(guī)定權(quán)利不得侵害，乃因?yàn)榍趾?quán)利是破壞法律秩序的違法行為，權(quán)利侵害只不過是違法行為的表微。”盡管與權(quán)利侵害要件相比，權(quán)益侵害要件更能適應(yīng)侵權(quán)責(zé)任法和社會的發(fā)展。但是，脫離了違法性，單純的權(quán)益侵害并不必然成立侵權(quán)行為，權(quán)益侵害不適合作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。
四、違法性的價(jià)值
違法性在以下三個(gè)方面擁有自己獨(dú)特的價(jià)值，不能為權(quán)益侵害所替代。
第一，違法性為依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助和受害人同意的合理存在提供理論基礎(chǔ)。
權(quán)益侵害并不必然意味著行為人行為違法，無違法性的存在自然不會成立侵權(quán)行為，更談不上使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在大陸法系國家普遍存在對於違法阻卻事由的探討。違法阻卻事由主要包括：依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受害人同意和自助?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三章規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種，如果嚴(yán)格依照《侵權(quán)責(zé)任法》，那么依法執(zhí)行職務(wù)、受害人同意和自助既符合權(quán)益侵害的要件，又不屬於不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)行為，然而這三種情形不構(gòu)成侵權(quán)行為已為中國司法實(shí)踐廣泛認(rèn)可。
上述五種情形都是通過對一種民事權(quán)益的侵害達(dá)到保護(hù)法律所認(rèn)可的另一種利益的目的。那么為什么這些情形為法律所允許，甚至是鼓勵呢?正是因?yàn)楸举|(zhì)上，這五種情形并非不屬於權(quán)益侵害，而是不具備違法性，更對現(xiàn)行法律秩序的保護(hù)起到了至關(guān)重要的作用。違法性為其合理存在提供了理論基礎(chǔ)，尤其在中國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章的規(guī)定還有待完善的情況下更是如此，這是權(quán)益侵害所不具備的功能。
第二，權(quán)益侵害范圍過於寬泛、不易確定，容易導(dǎo)致司法任意，違法性的存在使得“法益”保護(hù)成為一個(gè)可控制的范圍。
僅僅籠統(tǒng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護(hù)民事權(quán)益，不能很好地解決《日本民法典》起草時(shí)的困惑，“侵權(quán)行為法是保護(hù)已經(jīng)存在的權(quán)利的法律，而不是由此創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利。社會生活中損害涉及他人的情況是時(shí)有發(fā)生的，如果沒有‘權(quán)利侵害’要件的限定，得以認(rèn)定的侵權(quán)行為責(zé)任的范圍就會沒有邊際，過於寬泛。”盡管后來的發(fā)展證明單純的“權(quán)利侵害”并不足取，但是，對於侵權(quán)行為責(zé)任范圍會沒有邊際的顧慮仍然是值得肯定的。“法益往往依賴於法官對法律理念或概括性法律原則的領(lǐng)悟得以實(shí)現(xiàn)。不同的法官基於不同的價(jià)值觀念會做出不同的判斷。”法益是否保護(hù)、如何保護(hù)完全依賴於法官的自由裁量，盡管有適用便捷之利，卻也為司法任意開了方便之門。
《德國民法典》第823條第1款規(guī)定了權(quán)利侵害，其對法益的保護(hù)則是通過第823條第2款和第826條來共同完成，這使得“法益”的范圍不至於過分寬泛：首先，第823條第2款，所謂“以保護(hù)他人為目的之法律”將法益限定在違反法律禁止性規(guī)定的范疇;其次，雖然第826條中善良風(fēng)俗的規(guī)定，為“法益”的保護(hù)提供了更廣泛的范圍，但是，“故意”要件對此類民事利益的保護(hù)加上了較為嚴(yán)格的限定。換言之，只有在行為人故意的情形下，以違反善良風(fēng)俗的方式侵害他人才有可能成立侵權(quán)行為?！兜聡穹ǖ洹氛峭ㄟ^這樣兩條規(guī)定，既彌補(bǔ)了單純規(guī)定“權(quán)利侵害”的弊端，又將“法益”保護(hù)限定在可以控制的范圍。同時(shí)，《德國民法典》中這三個(gè)條文，也確立了違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的地位，這種做法值是值得我們借鑒的。
第三，《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，違法性在中國司法實(shí)踐中已經(jīng)得到承認(rèn)和應(yīng)用。
在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，最高人民法院的司法解釋中違法性這一要件已經(jīng)存在。例如：《最高人民法院關(guān)於審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第7條規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯來認(rèn)定。”該條規(guī)定了侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任構(gòu)成要件，明確將“違法性”作為其構(gòu)成要件之一。又如：《最高人民法院關(guān)於確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中多次使用了“非法”一詞，其中第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”此處所謂“非法”也是對違法性要件的認(rèn)可。
上述司法解釋中的規(guī)定與《德國民法典》中的“不法”一致，都是對“違法性”要件的規(guī)定。這充分說明在中國的司法實(shí)踐中，并不排斥違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件，對我們正確理解違法性的獨(dú)特價(jià)值有重要指引作用。
綜上所述，中國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款中規(guī)定的權(quán)益侵害，不適合作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，不能取代違法性的地位。違法性在侵權(quán)責(zé)任法中占有重要地位，值得進(jìn)一步深入研究。
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