司法法學研究學位論文
司法法學研究學位論文
我國司法體制改革是在特定的歷史條件和社會背景下展開的,是社會面對政治、經濟等形勢發(fā)展要求而進行司法觀念、制度的整體轉型,是一場復雜而浩大的系統(tǒng)工程。下面是學習啦小編為大家整理的司法法學研究學位論文，供大家參考。
司法法學研究學位論文篇一
《 司法改革研究路徑的思考 》
具體而言，研究路徑主要指在研究目的的正確指引下研究思路的合理展開，對研究的具體范圍、最終結論和結果的適用性產生著決定性影響。我國在國家建設和發(fā)展過程中，基于基本國情的變化進行了十幾年的司法改革，司法改革研究工作也隨之進行，取得了一定的發(fā)展成果，對我國司法體系的建設產生著相應的積極影響。因此，在當前社會背景下，為了進一步推進司法改革工作的現(xiàn)代化發(fā)展，十分有必要對近幾年我國探索出的司法改革路徑進行分析和梳理，對不同研究路徑的理論價值和實踐途徑進行具體的分析，進而對司法改革實踐做出正確的指導，促使我國司法改革工作在新時期獲得更好的發(fā)展。
一、近十年來我國司法改革研究成果重點關注的問題
從總體上看，近十年來我國司法改革研究所取得的成果主要集中在以下幾個方面：
(一)司法權基礎理論方面
1.司法權的概念和性質
我國傳統(tǒng)研究中將司法權的概念認定為法院裁判權的判斷，但是其后在更深層次的研究中，學者們經過更為具體的分析和認同，指出檢察權與司法權存在一定的差異，檢察權的重點在于效率，而司法權的重心則在于正義，因此在研究中不應該將檢察權納入到司法權的研究范疇中。其后基于法院司法的思想，學者在對司法權的研究中相繼提出了“判斷權說”、“裁判權說”、“二元權力說”以及“案件權力說”等等，經過系統(tǒng)的研究和比較，最終提出法院享有司法權、能夠依據(jù)當事人在事實和法律方面的司法主張進行判斷，來對法的價值的終局性權力加以維護，也就是說在此觀念中法院在司法權方面僅僅享有判斷權，而不具備對司法案件的執(zhí)行權力[1]。同時還存在一些學者結合我國司法權研究現(xiàn)狀提出了“三權說”、“兩權說”以及“大司法權說”等多種論述，并對不同的學說進行了系統(tǒng)的分析和比較，認為多數(shù)研究學說在特定的層面上都能夠表現(xiàn)出一定的積極性，但是相關學說的研究還不夠全面，有待進一步深化。在此后研究中對我國司法權的論述不斷的完善，當前我國司法機關所堅持的司法權主要為法院所享有的管轄、審判、執(zhí)行以及司法行政事務管理等方面的權力，并且在官方的論述中我國司法機關主要包含法院和檢察院兩個部門。
2.司法獨立
從傳統(tǒng)研究理論看，司法獨立是在分權與制衡理論下衍生出來的不證自明的概念，但是在歷史的演進過程中受到政治因素的影響，司法獨立問題逐漸成為研究禁區(qū)，所取得的研究成果也相對較小，對司法獨立問題進行的專項研究更是鳳毛麟角，嚴重制約了司法改革研究的全面發(fā)展。
在譚世貴教授針對司法獨立問題所做的早期研究中，明確指出司法獨立是一項由三權分立所衍生出來的司法方面的基本研究原則，并且西方社會在發(fā)展過程中已經針對司法獨立問題建立了一套切實可行的保障機制，如較為嚴格的法官任用制度、法官專職和中立制度等。而從當前我國司法研究的實際情況看，對司法獨立問題的研究還應該對司法機關的工作范圍、保障機制等加以明確，保證司法獨立問題研究的全面性[2]。在此基礎上，隨著社會的進步和發(fā)展，司法獨立問題逐漸開始引起社會的廣泛關注，圍繞司法獨立問題開展的專項研究也日漸增多，對司法獨立研究的深入發(fā)展以及對司法改革研究的推進提供了相應的支持和借鑒。
(二)司法改革的價值取向、改革理念、宏觀目標和具體步驟方面
1.司法改革的價值取向、改革理念和宏觀目標
在司法改革研究中此三點往往存在相互交錯的關系，但是從不同的層次進行分析，改革理念、價值取向以及宏觀發(fā)展目標是逐漸由內部轉向外部，逐漸呈現(xiàn)出外化發(fā)展趨勢的內容。我國最高人民法院在實際工作中著重推出了公正和效率兩項重要的主題，針對這一主題，學術界提出了不同的看法，如一部分人認為要想體現(xiàn)司法精神的先進性，最為重要的一點就是應該保障人權、進一步強化司法的公正和權威，追求司法效益問題;一部分人認為司法改革過程中所追求的最重要目標是司法的公正，以期能夠借助司法的公正來進一步推進社會的公正發(fā)展;還有一些人認為只有借助良性的司法改革才能夠建立起具有權威代表性質的司法權運行機制，并以司法公正、效率和程序安定作為司法改革的價值取向，為司法改革工作的優(yōu)化開展做出正確的指引[3]。
2.司法改革的具體步驟
針對司法改革步驟進行的研究，不同研究學者提出了差異性的看法，徐靜村就曾經在研究中指出司法改革不可能獨立的存在于社會上，從本質上進行分析，其應該歸納到政治管理的范圍內，是我國政治體制改革過程中需要重點關注的問題，因此司法改革工作與政治體改革具有相對密切的關系，應該在國家進行政治體制改革的過程中推進司法改革同步發(fā)展，促使司法改革效果得到最大限度的發(fā)揮。但是在當前我國政治背景下，司法改革工作的開展只能夠在較長的歷史時期內循序漸進的進行，唯有如此，才能夠最大限度的提升司法改革實效。龍宗智也在研究中明確指出，現(xiàn)階段我國社會的法治建設仍然處于初步發(fā)展階段，因此我國當前社會條件還不足以支撐現(xiàn)代法治社會的建設，因此司法改革工作效果必然不夠理想，因此在實際改革過程中只能循序漸進的進行，從方法的改良逐步走向技術的改良、制度的改良[4]?！ ?三)司法改革的比較研究方面
為了能夠在司法改革過程中積極借鑒國內外先進經驗，我國相關學者在司法改革路徑的研究和探索過程中對改革的經驗、理念等多方面進行了相對廣泛的研究，并結合法治建設較為完善的國家司法體制建設經驗，為我國司法改革研究提供了相應的指引。以辛雪梅的研究為例，其通過對中日司法制度改革的對比分析，提出中國在進行司法改革的過程中應該積極借鑒日本的成功經驗，在實際操作時重視改革指導思想以及改革理念對我國整體司法改革的重要指引作用。韓大元也在研究中指出司法改革在一定程度上與憲政體制改革存在關聯(lián)性，因此從韓國司法改革的經驗看，韓國司法改革也對我國司法改革工作的有效開展具有一定的借鑒作用，因此可以從憲政體制的角度對我國司法改革工作進行重新的審視，進而采取適當?shù)拇胧樗痉ǜ母锕ぷ鞯拈_展奠定合憲性基礎，促使憲法在司法改革工作中的積極作用得到充分的發(fā)揮，有效增強改革工作的全面性和整體性[5]。此外，劉妙香、盧靜娟以及齊樹潔等人也對比英、法、意、德等國的研究對中國司法改革工作的開展提出了相應的建議，在一定程度上推動了我國司法改革工作的進步，為司法改革研究成果的獲取創(chuàng)造了條件，為我國現(xiàn)代社會司法改革工作的深化開展提供了一定的支持。
(四)司法改革的學科構建方面
對于司法改革學科建設方面的研究，青年學者周自康針對這些問題提出了自己的看法，其在研究中指出無論是在實務界還是在學術界，當前我國司法改革研究工作都尚未取得足夠的進步，在問題研究范式、純理論研究范式以對策研究范式方面都沒有取得顯著的成果，無法對我國司法改革工作的良性開展實施科學的指導。因此其提出要想促使司法改革研究工作取得更大的成功，就應該在當前研究基礎上構建我國司法改革學，進而有效發(fā)揮研究“場”的作用，促使司法改革研究理論更加系統(tǒng)化，形成完善的理論體系，促使司法改革研究工作的開展能夠真正對司法改革實務操作提供科學的指導。
二、司法改革研究路徑選擇的理論分析
(一)司法改革研究路徑的選擇應該有利于對根基性理論的構建
司法改革工作的有效開展必須以對存在問題的司法環(huán)節(jié)加以明確為前提，在不具備充足理論指導的情況下，司法改革研究人員只能夠從司法工作的外在表現(xiàn)對需要實施司法改革的環(huán)節(jié)進行判斷，進而結合外在表現(xiàn)制定相應的司法改革措施，解決當前司法工作中存在的問題。但是這種對司法工作外在表現(xiàn)進行判斷的方式存在一定的主觀性、碎片性，缺乏可靠性和客觀性，極易對司法改革工作的良性開展產生不良影響，因此需要探尋一種能夠解釋司法運行規(guī)律的理論，為司法改革工作的開展做出正確的指引[6]。簡單的說，改革人員在對司法改革研究的路徑進行具體分析和選擇的過程中應該保證所選擇的路徑能夠有利于對根基性理論的構建，只有具備根基性理論，才能夠對司法改革工作做出正確的指導。具體而言，在明確司法運行相關條件、運行機理的基礎上選擇有利于根基性理論構建的司法改革研究路徑具有以下兩個方面的價值：能夠對存在問題的司法環(huán)節(jié)進行判斷，并明確這一環(huán)節(jié)的司法改革方向和標準;能夠有效防止舊問題的存在衍生出新的問題?？梢娭挥兴痉ǜ母镅芯柯窂降倪x擇有利于根基性理論的構建，才能夠保證司法改革工作的科學性和合理性。
(二)司法改革研究路徑的選擇需要能夠推動從價值到操作理論的構建
司法改革本身具有一定的操作性，即其能夠有效利用現(xiàn)存的資源條件，重新塑造能夠推進司法工作良性運行的條件，但是從本質上進行分析，其又具備一定的價值屬性，也就是說在探索過程中還應該對資源的運用方式以及資源創(chuàng)設所需要的具體條件等問題加以解決，只有在改革路徑的探索過程中重視在操作性中滲透一定的價值性，才能夠將兩者融為一體，為司法改革路徑的探索提供相應的支持。
在司法改革研究中司法改革的價值一般集中體現(xiàn)在不同改革環(huán)節(jié)存在的相關改革目標上，每一個環(huán)節(jié)的司法改革必然都會設置相應的目標，并且不同的改革環(huán)節(jié)所設置的改革目標也不盡相同，但是在總體目標的協(xié)調和統(tǒng)領下，各級目標之間又存在一定的聯(lián)系，也就是說，每一個層級改革目標的最終實踐都受到下層級目標——操作的直接影響，下一個層級目標——操作工作是上一個層級目標的深化開展，所以總目標的設定以及各層級目標的實現(xiàn)都具有相應的價值。因此司法改革研究路徑的選擇應該有助于推動從價值到操作理論的構建，保證其能夠為司法改革實務操作提供正確的指引[7]。
(三)司法改革研究路徑的選擇應該能夠融入對中國基本國情的思考
中國司法改革工作的所有探索都應該以本國司法環(huán)境為基礎，只有結合我國司法環(huán)境進行有針對性的改革，才能夠保證司法改革理論得到貫徹落實。從本質屬性上看，司法改革工作本身是我國政治改革的一部分，因此司法改革應該基于政治改革的整體需求，在一定程度上與政治改革保持一致性，任何能夠對政治根本機制和秩序產生不良影響的的司法改革理論都應該進行調整或摒棄。此外，在司法改革理論研究過程中所確定的改革路徑應該充分分析當前我國社會的時空背景，即是說應該與前后司法制度進行有效銜接，并且重視不同地區(qū)地域性因素的影響，只有對這些問題進行綜合分析，才能夠為司法改革工作的貫徹落實創(chuàng)造條件，為司法改革制度的具體執(zhí)行提供相應的保障[8]。
三、當前五種重要的司法改革研究路徑
綜合幾十年來我國司法改革工作的研究成果，并對相關研究文獻進行檢索和梳理，發(fā)現(xiàn)我國司法改革研究路徑基本包含五種形式，下面本文就對這五種形式進行具體分析。
(一)參考借鑒路徑
這種研究路徑的探索是先在研究之前設置一個沒有經過系統(tǒng)研究論證、并且能夠用于參考和借鑒的標準，然后將這種標準與當前我國司法現(xiàn)狀進行對比分析，在分析過程中所發(fā)現(xiàn)的問題即可稱之為司法問題，而能夠進行借鑒的標準則可以具體調整為解決對策。一般情況下，在我國司法改革研究的分析中，參考借鑒標準的來源主要有兩種：國際法公約以及相關專家經過系統(tǒng)分析后提出的權威論述，被一些社會大眾稱之為“普世價值”;法治建設較為先進國家的成功經驗，具體來說可以是司法原則、制度、體系和機理等等。這種路徑在具體的研究中能夠作為單獨的研究方法，也可以貫穿于其他研究路徑中用于解決具體的問題，對于我國司法改革工作的有效開展能夠做出正確的指引?！ ?二)問題對策路徑
問題對策路徑具體來說就是基于問題——原因——對策而提出的相關研究思路，在我國司法改革問題的早期研究中較為傾向于使用這種研究路徑，如針對司法實踐中存在的司法腐敗、司法工作執(zhí)行難度大等問題，經過分析發(fā)現(xiàn)是司法工作存在地方化和行政化的原因，基于此提出了對司法管轄區(qū)域進行科學劃分、對司法領導方式進行合理改革等具體措施。一般情況下這種研究往往會受到研究者的直覺影響，因此說服力相對較差。從理論層面進行分析就是說這種研究路徑缺乏一定的根基性理論作為基礎，需要參照具體的理論模型才能夠發(fā)現(xiàn)司法改革工作中存在的問題和原因，進而提出相對合理的解決對策。但是應該認識到，這種研究對策也存在一定的價值，可以為其他各項深入研究提供相應的前期引導，促使研究效率得到進一步提升。
(三)法社會學路徑
在中國社會正式提出開展司法改革后不久，司法改革工作就引起了社會的廣泛關注，成為法社會學研究的焦點問題。在法社會學的研究視野中，司法改革研究工作的重點主要集中在司法外的社會環(huán)境與司法工作之間的內在關系方面，并且從司法工作能夠取得的實際效果出發(fā)，重點對傳統(tǒng)文化、現(xiàn)實社會的實際情況等因素對司法運行工作的影響加以強調，在改革探索工作中主張以中國本土資源為根基建立具有一定現(xiàn)代性質的司法，最大限度的避免制度移植現(xiàn)象的出現(xiàn)，對司法改革工作的良性運行產生不良影響。但是需要注意的是，雖然在法社會學路徑中以法社會學思想對司法改革研究進行分析能夠對司法運行和社會環(huán)境之間的關系進行揭示，為司法改革工作的良性開展提供一定的支持，但是由于法社會學研究視角具有一定的特殊性，因此一般情況下其無法作為獨立的研究路徑承擔司法改革研究的責任，需要與其他研究路徑進行配合，才能夠促使法社會學路徑的功用得到最大限度的發(fā)揮。
(四)司法權分析路徑
司法權分析路徑最為經典的理論為陳瑞華教授所撰寫的《司法權的性質》一書，其基于對問題對策路徑的不滿，在對司法權性質進行深入分析的基礎上提出了從司法權的角度對司法改革進行探索的思想路徑，對我國司法權改革工作的研究提供了相應的支持。具體而言，司法權分析路徑是首先對司法權的內在結構以及所具有的各項功能進行描述，在促使各項司法功能都能夠得到充分發(fā)揮的前提下，對司法結構的運行狀態(tài)和所需運行體制進行分析，進而探索司法權結構的具體組織方式，為司法改革工作做出正確的指引。可見，這種研究路徑是一種“結構——功能”式的研究方法，在實際研究過程中具有一定的科學性，值得進行更為深入的探索。
(五)決策分析路徑
決策分析路徑的探索主要是從錢衛(wèi)清先生的重要著作《法官決策論：影響司法過程的力量》開始的，其在著作中從法官決策入手對我國司法改革問題進行了適當?shù)姆治龊脱芯?，并取得了相應的研究成果。從司法改革在理論層面上的需求進行分析，決策分析路徑是當前我國司法改革過程中相對較好的研究路徑，能夠為司法改革探索提出理論層面上的支持。一般情況下，決策分析路徑的開展可以使用兩種主要方式，其一是基于形式性理論框架而進行全面展開，一般不會具體探索需要實施怎樣的決策以及決策實施的條件和機理等，更為重視對構建理論模型工作的追求。其二，對司法決策實施相應的價值填充，也就是說在具體研究中以追求理想的司法決策為切入點，對追求理想司法決策的保障條件進行深入分析。但是這種研究路徑缺乏相應的價值導向，無法對司法改革實務操作做出正確的指引。
四、基于行為主義主導的司法改革研究進路探索
(一)研究的邏輯起點——司法裁判行為
基于行為主義理論對司法改革的研究進路進行探索可以將司法裁判行為作為邏輯切入點：首先，司法裁判行為作為我國司法領域司法管理工作中的核心對象，在我國被劃分為判決、裁定以及決定三個部分，并且這三個部分對司法實體以及程序公正產生著一定的影響。相對來說，司法裁判行為與司法部門所實施的其他訴訟行為具有一定的主從關系，司法裁判行為能夠對其他訴訟行為起到相應的主導作用，并且具有一定的法律意義，是其他訴訟行為的依附，因此基于我國當前國情，所有司法改革行為的探索都應該以司法裁判行為為導向，真正將司法裁判行為作為司法改革工作的核心樞紐。其次，將司法裁判行為作為切入點有利于構建相對完整的司法管理理論。由于在我國司法改革領域司法裁判行為在司法管理工作中發(fā)揮著樞紐性的作用，因此從裁判行為出發(fā)對司法管理理論進行深入的分析和拓展，能夠進一步增強司法管理理論的全面性和系統(tǒng)性，對司法管理理論的健全產生著極其重要的影響。最后，將司法裁判行為作為著手點能夠進一步增強司法改革理論的解釋力。在我國司法改革研究中，司法改革指導理論的重要價值在于其能夠為我國司法改革實踐提供相應的服務，并對司法改革實務操作做出正確的指引，而在研究實踐中，司法裁判行為是一種具體的、確定的、客觀存在的，并且其與價值問題具有一定的轉化性，因此將其作為研究切入點，能夠將理論研究轉變?yōu)楝F(xiàn)實的討論，在增強司法改革理論解釋力的同時，為司法改革實踐操作做出正確的指引。
(二)主導研究路徑——行為主義
對于以行為主義為主導的司法改革研究進路來說，其具體指在研究方法方面以行為主義為主導，而在研究細節(jié)方面則可以適當?shù)囊肫渌茖W的研究方法。在對司法改革研究路徑進行探索的過程中，可以積極借鑒行為主義的研究成果，為行為主義司法改革研究進行補充和完善。下面本文就從不同的理論層面對以行為主義為主導的司法研究路徑進行分析。
1.價值論
對司法改革研究路徑的探索首先應該明確改革的方向。因此研究人員在具體的分析中可以從司法公正入手進行更為深入的探索，進而明確當前我國社會所需要確立怎樣的司法公正，只有對此問題進行更為全面而具體的探索，才能夠為司法倫理學研究加以豐富，進而為司法改革研究奠定基礎，最終確定合理的司法裁決行為。
2.本體論在司法改革領域，司法裁決行為從本質上看就是一個進行思維判斷的活動，因此為了保證研究的科學性，需要對司法思維判斷工作的開展所需要的信息知識和思維方式選擇進行探索。這是本體論研究中要求以行為主義為主導司法改革研究路徑所必須回答的問題?；诒倔w論研究思想，應該對司法行為的主要構成要素、運行方式進行探索，進而為司法改革研究的發(fā)展確定基本的框架和要點，為整個司法改革研究論的形成奠定基礎。本體論研究能夠改善當前我國問題對策司法研究現(xiàn)狀，促使司法改革研究工作得到更好的發(fā)展。
3.保障論
基于保障論而進行的司法改革研究探索是在司法與其外圍環(huán)境的接觸面而實施的，并且外圍環(huán)境與司法條件的協(xié)調性一般相對較差，因此司法要求法官能夠秉持公正的司法動機、要求和規(guī)則進行判斷。由此可見，保障論研究要求在現(xiàn)有資源限制下，對正常司法運行保障條件的探索，一般情況下保障論研究中所能夠提出的保障方式主要有三種“創(chuàng)造條件、激勵引導、阻礙障礙”。但是在實際操作過程中，不論選擇使用何種保障方式，都不可能提出完美的改革方案，所以司法改革過程中應該堅持追求合理主義的原則。
4.條件論
條件論可以看作是對本質論在邏輯層面進行的深化研究，其具體研究范圍以及所能夠獲得研究價值一般由本質論所決定?；跅l件論的司法改革路徑探索應該從應然角度對知識價值要求的司法裁決動力和保證條件進行系統(tǒng)的分析，進而解決司法路徑研究探索中出現(xiàn)的問題，進一步增強司法改革研究理論的豐富性和全面性，為司法改革實務操作提供科學的指導。
(三)研究路徑的中國價值
1.司法改革的共識性
改革共識性是當前中國司法改革研究中迫切需要解決的問題，一些司法改革理論在貫徹落實過程中之所以會引起一定的爭論，最為重要的原因就是缺乏共同的研究理論基礎，而基于行為主義的司法改革研究路徑具有改革的共識性，其從微觀機制入手，逐步向外部宏觀改革進行延伸，能夠在實際發(fā)展過程中對其他研究方法價值整合，因此具有明顯的中國根基，適用于我國司法改革工作的開展。
2.司法改革的階段性
除了從宏觀層面上進行著手，司法改革工作的開展也應該重視從微觀層面上采取相應的措施，進而從微觀上為宏觀改革的開展提供相應的保障。基于此可以看出，微觀層面上的研究和分析具有一定的優(yōu)先性，要想保證宏觀改革能夠順利的推進，必須結合中國實際情況設立階段性的探索方案，在以行為主義為主導探索微觀改革措施的基礎上，提出宏觀改革方案，推動司法改革研究順利進行。
3.研究理論的本土化特征
我國司法改革研究工作主要針對國內司法改革所開展，并對改革的研究方法和理論觀點等能否經受國別的考驗進行了分析。行為主義研究進路從我國現(xiàn)有司法研究資源入手，對行為者、環(huán)境以及司法裁決的關系加以探索，并提出了相應的司法改革直接目標，具有一定的本土化特征，能夠對我國司法改革工作做出正確的指引。甚至可以說，以行為主義為基礎對中國司法改革路徑進行探索，對中國化的思索本身蘊含于理論研究之中，因此必然帶有一定的本土化特征，具有深入研究的價值。
五、結語
綜上所述，我國關于司法改革問題的研究所取得的成果重點集中在宏觀領域，這些研究成果所涉及到的利益面往往相對較大并且?guī)в幸欢ǖ母拘?，無法得到快速的調整和發(fā)展，極大增加了我國司法改革工作的推進難度。而從行為主義對微觀改革路徑進行探索，能夠提出更為合理、實踐性強的微觀理論，為我國司法改革工作做出正確的指引，進而切實推進我國司法改革工作的優(yōu)化開展。
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司法法學研究學位論文篇二
《 淺析住宅建設用地使用權期間屆滿續(xù)期的法律問題 》
一、住宅建設用地使用權的概念及相關法律規(guī)定
(一)住宅建設用地使用權的概念
建設用地使用權是指土地使用權人使用國家所有的土地、或者根據(jù)相關法律法規(guī)使用被作為建設用地的集體所有的土地，建造建筑物、構筑物及其他附屬設施，利用該土地實施除處分以外的占有、使用、收益的權利。根據(jù)建筑物、構筑物及其他附屬設施用途的不一樣，可以把該權利劃分為住宅建設用地使用權和非住宅建設用地使用權。住宅建設用地使用權就是土地使用權人在國有土地上建造住宅及其附屬設施，并利用該土地、該土地上的住宅及其附屬設施進行占有、使用、收益的權利。
(二)住宅建設用地使用權相關法律規(guī)定
現(xiàn)行法律、法規(guī)根據(jù)建設用地使用權產生的方式不同、所規(guī)定的權利期限也不同。通過劃撥方式取得的，除了法定原因使其權利消滅外，建設用地使用權人對該土地的使用期限并沒有限制。通過出讓的方式取得的，根據(jù)《國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條的規(guī)定，用于居住的土地，其使用期限最高為70年。而《物權法》第144條規(guī)定權利人可以通過書面協(xié)議將建設用地使用權轉移，雙方當事人可以協(xié)商一致該權利的使用期限，但不能超過法定的剩余期限。當70年期間屆滿后，《物權法》第149條就規(guī)定住宅建設用地使用權期間屆滿自動續(xù)期。
二、住宅建設用地使用權自動續(xù)期的必要性
我國土地歸國家和集體所有，在土地上實行所有權和使用權分離的做法。對于土地權利和地上建筑物之間的關系，特別是土地權利和房屋之間，我國是堅持“房隨地走，地隨房走”原則。這個原則在立法上充分體現(xiàn)了兩者不可分割的關系。房屋依附于土地上，對于處理房屋歸屬問題的時候，容易造成土地所有權成為房屋所有權的從權利的現(xiàn)象，也容易造成房屋所有權變?yōu)橥恋厮袡嗟膹臋嗬?/p>
目前的立法把住宅建設用地使用權的行使設置成有期限限制，而房屋所有人對房屋行使所有權就沒有期限限制。前者權利的有期性與后者權利的無期性相矛盾。當住宅建設用地使用權期間屆滿后，房屋所有權沒有了土地使用權的支撐。為了防止不動產關系復雜化，我國物權法貫徹房地一體主義，以解決“空中樓閣”的問題，制定了第149條的規(guī)定?！段餀喾ā返?49條關于自動續(xù)期的規(guī)定具有重大的意義，該規(guī)定的制定避免了期間屆滿后住宅建設使用權歸屬于不同權利主體的現(xiàn)象，使房屋所有權有了土地權利的支撐，填補了立法上的盲區(qū)。但同時可以看出該規(guī)定過于籠統(tǒng)和模糊，現(xiàn)實操作性不強，圍繞住宅建設用地期滿后如何續(xù)期的問題存在著諸多的爭議，立法者采取了回避的態(tài)度，在立法上采取了模糊的規(guī)定。
三、住宅建設用地使用權自動續(xù)期的相關問題
2000年前孟子就提出居者有其屋的理念，住宅是人民群眾安居樂業(yè)的基礎，安居樂業(yè)是廣大人民群眾的希冀，是廣大人民群眾向往和為之奮斗的幸福目標。但是，我國《物權法》關于住宅建設使用權續(xù)期的規(guī)定過于簡陋，其法律規(guī)定大多處于空白的狀態(tài)，在實踐中顯露出此條款立法的弊端。由于歷史的原因，出讓土地期限只有20年的青島開發(fā)區(qū)住宅，其住宅建設用地使用權的期限于2009年屆滿，而當中的一名業(yè)主在距離“喪失”土地使用權的一個月時間內，向有關部門遞交續(xù)期申請，面臨著該如何續(xù)期的難題，其解決的方案依然無果。時至如今，這個問題就像該小區(qū)的老房子一樣，繼續(xù)默默等待中。關于住宅建設使用權的續(xù)期問題與國計民生息息相關，而最近溫州部分住宅土地使用年限到期或即將到期，再次引起人民對該問題的關注，都透露出現(xiàn)行的關于此問題的法律規(guī)定與社會發(fā)展?jié)u漸不相適應。在自動續(xù)期問題上，國家也沒有出臺詳細的法律規(guī)定，以致于我們在處理續(xù)期是有償還是無償，續(xù)期的期限是多少，續(xù)期的次數(shù)的問題上無法可依。為了避免無法可依的局面，國家應該盡快出臺解決該問題的法律規(guī)定或者司法解釋。本文就關于住宅建設用地使用權的問題對相關規(guī)定中的盲區(qū)進行分析，提出一些完善相關規(guī)定的建議。
(一)關于住宅建設用地使用權立法規(guī)定的盲區(qū)
1.期間屆滿自動續(xù)期是否有償?shù)牟淮_定
從《物權法》第149條的規(guī)定來看，立法者對自動續(xù)期是否再向國家繳納費用采取的是回避的態(tài)度。而理論界對住宅建設用地使用權期間屆滿是否有償續(xù)期的問題上，有著不同的見解。
一種觀點認為，住宅建設用地使用權期間屆滿，應當向國家再次繳納費用。如果無償續(xù)期，不支付對價，權利人取得的住宅建設用地使用權從實際上接近土地所有權，這就變相地形成土地私有化，導致國家土地所有權名存實亡。
另一種觀點認為，期間屆滿以后，房屋所有人應當無償續(xù)期。從目前社會形勢來看，民生對于住宅建設用地使用權無償續(xù)期的響應極高。現(xiàn)今房價居高不下，人們在購物房屋的負擔已經極其沉重，如果在期間屆滿后還要繼續(xù)繳納土地出讓金才能行使房屋所有權，百姓的經濟負擔越加沉重，如此做法不利于穩(wěn)定社會。
面對十幾億中國人的住房保障問題，對于續(xù)期是否有償是民生最關注的事情。筆者認為自動續(xù)期應當是無償?shù)?。理由如下?1)按照所有權平等保護的原則，土地所有權和房屋所有權平等受到法律保護，但是，在實踐中房屋所有權往往受到土地所有權的限制，有償續(xù)期使土地所有權凌駕于房屋所有權，這與立法精神違背。(2)從法律條文上對“自動續(xù)期”進行解釋，自動可以理解為無條件，不需要任何行為即可形成的意思，不需要補交費用，無需再次繳納土地出讓金，住宅建設用地使用權的存續(xù)期限自行延續(xù)，權利人繼續(xù)合法使用土地。(3)從百姓住房保障問題上看，如果要求房屋所有權人再次繳納土地出讓金，這無疑就是代代養(yǎng)房。房屋依附于土地上，老百姓支付房款取得該房屋所有權，但是如果期間屆滿以后沒有錢繳納土地出讓金，國家就無償收回住宅建設用地使用權，老百姓就要面臨失去房屋的危險，這樣一來，容易引發(fā)社會問題。(4)無償續(xù)期可以積極調動人的主觀能動性，權利人為了長久居住，積極對建筑物進行修葺，延長建筑物的居住年限。因為有償續(xù)期的話，人們的積極性就會降低，房屋資源就成為一種浪費。(5)有償續(xù)期的規(guī)定不利于土地的開發(fā)和房屋的利用。如果住宅建設用地使用權的剩余期限越少，那么人們對該土地上的房屋購買、投資的積極性就會越低，相反，無償續(xù)期不會影響房屋交易的積極性。如果使用權期限剩余不多，在房屋所有人不愿意再次繳納土地出讓金的情況下，那么其他人想要取得該房屋的所有權就要即支付房屋價款，在期間屆滿時，又要繳納土地出讓金，顯然這是不合理的。因此，有償續(xù)期的規(guī)定不利于發(fā)揮房屋和土地的價值?！?.期間屆滿續(xù)期期限的不確定
現(xiàn)行法律對住宅建設用地使用權期間屆滿續(xù)期的期限問題上并沒有相關規(guī)定。續(xù)期期限的長短，與人的居住問題、土地和房屋的有效利用有著密切關系。孟勤國教授認為：“土地使用權期滿后可以續(xù)期，每次續(xù)期不超過10年，累積占用70年后就可以無償使用直至建筑物自然滅失。”王利明先生認為：“根據(jù)地隨房走的規(guī)則，只要房屋存在，那么建設用地使用權就一直存在。如果房屋因為種種原因已經滅失，那么建設用地使用權也就自然不復存在了。”
住宅建設用地使用權期間屆滿自動續(xù)期以住宅仍然存在為前提。續(xù)期的目的就是為了保障房屋所有權人最基本的居住問題，把社會資源的利用發(fā)揮到最大。筆者認為住宅建設用地使用權期間屆滿，其續(xù)期期限應該持續(xù)到該地上房屋自然滅失為止。這樣不僅可以充分利用房屋，也能穩(wěn)定居民的居住問題。
3.期間屆滿續(xù)期次數(shù)的不確定
對于續(xù)期的次數(shù)是否受限法律也沒有做出明確的規(guī)定，如果只是按照統(tǒng)一的標準續(xù)期，沒有考慮建筑物仍可以繼續(xù)安全使用的年限，那么續(xù)期的次數(shù)則可以根據(jù)建筑物的耐用程度再具體確定。
筆者認為期間屆滿后，住宅建設用地使用權續(xù)期次數(shù)不限于一次，其次數(shù)應該直至該地上房屋滅失為止。如此一來，在保護房屋所有權人對房屋的合法權益、保障居民的居住穩(wěn)定的同時，亦能使土地和地上建筑物利用最大化。
(二)關于“住改商”、“商改住”立法規(guī)定上的缺陷
隨著市場的發(fā)展，越來越多的業(yè)主將原來用于居住的住宅改變?yōu)樯虡I(yè)用房，現(xiàn)行法律對于改變用途的現(xiàn)象原則上不允許，但也沒有絕對的禁止。《物權法》第77條規(guī)定只要經過有利害關系的業(yè)主的同意和不違反禁止性規(guī)定的前提下，業(yè)主可以住宅改為經營性用房。對于這種把住宅改為經營性用法的情形，我們該如何確定其屬性?其建筑用地使用權的期限是多少?我國的立法對此并無規(guī)定。筆者認為，應該按照地上建筑物的實際用途來確定其性質，以實際用途作為界定性質的標準，當期間屆滿后，根據(jù)其實際用途的標準來使用續(xù)期規(guī)則，在此不詳細論述。
四、完善住宅建設用地使用權自動續(xù)期問題的建議
(一)關于自動續(xù)期費用問題筆者建議，住宅建設用地使用期間屆滿后，續(xù)期不需要補交費用，無需再次繳納土地出讓金，權利人繼續(xù)合法使用土地。平等保護權利人的房屋所有權，維持社會穩(wěn)定。
(二)關于自動續(xù)期期限的問題筆者建議，住宅建設用地使用權期間屆滿，其續(xù)期期限持續(xù)到該地上房屋自然滅失為止。地上房屋已經滅失，那么就再不能發(fā)揮其應有的作用，對住宅建設用地進行續(xù)期也再無意義，這也是與《物權法》的立法目的相符合的。
(三)關于期間屆滿自動續(xù)期次數(shù)的問題筆者建議，在住宅建設用地使用權期間屆滿后，續(xù)期沒有次數(shù)限制直至該地上房屋的滅失為止。
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司法法學研究學位論文篇三
《 我國未來個人信息保護法立法的完善 》
關于個人信息的法律保護目前散見于侵權法、民法通則、刑法典以及其他部門法零零散散的法條中。隨著信息化時代的到來，以及科學技術的發(fā)展，個人信息數(shù)據(jù)能夠較容易地被收集、存儲及傳播利用，同時這種便利性也導致大量的個人信息在不知不覺中在虛擬世界中流通傳播，而我們對于侵權幾乎一無所知;單個人的信息侵權算不上嚴重，但可怕的是幾乎人人都被這一問題所困，并且由于個人信息侵權的侵權方難以確定，標的額較小以及難以請求精神損害賠償導致很多受損害方對個人信息被侵犯的事實采取漠視或忍受的態(tài)度，同時關于個人信息方面法律制度的不健全使得很多人無法利用法律手段去維護自己的權利，這對我國的法制化建設以及社會發(fā)展存在著很大的威脅。
從立法模式上看，目前主要的立法模式主要有個人信息保護法單獨立法，在民法典的隱私權中加以詳細規(guī)定以及制定侵權責任法的司法解釋三種。本文采納第一種觀點，因為從特征上看，雖然目前在理論界對隱私權的內容和范圍仍存在爭議，但一般都認為“不愿為他人所知曉”是隱私權的基本特征，而個人信息的概念特征在于“識別”，即通過個人信息能夠將信息主體“認出來”。從權利的行使來看，隱私權是與人身密不可分的，隱私權不能轉讓，不能作為交易的客體，而個人信息權的顯著特征就是個人信息能夠進行商業(yè)交易并產生財產利益。從救濟方式來看，對隱私權的保護通常是采用事后救濟的方式實現(xiàn)的，而對個人信息的保護則是采用事前防范和事后救濟相結合的方式達到的。所以隱私權與個人信息權是交叉關系，有的個人信息是隱私，有的個人信息與隱私沒有關系。而侵權賠償請求權顯然是一種債權請求權，要求被侵權人有實際的損失，而個人信息受侵害不少只是人格權受損，加上侵權責任法沒有對隱私權之外的個人信息有具體規(guī)定，所以在侵權責任法中規(guī)定司法解釋也是不合適的。
到目前為止，共兩位學者提供了關于個人信息保護法的草案，一是受國務院信息辦委托，由社會科學院法學研究所周漢華研究員牽頭負責的個人數(shù)據(jù)保護法研究課題組所起草的《中華人民共和國個人信息保護法(專家建議稿)》①;二是廣西大學法學院的齊愛民教授所擬定的《中華人民共和國個人信息保護法示范法草案學者建議稿》②。而這兩部草案都是十年之前就早早擬定完備的了，為何十年后的今天，在社會主義法制現(xiàn)代化的當今卻遲遲不肯出臺有關立法呢?對此本文將從齊愛民教授的《個人信息保護法示范法草案學者建議稿》這篇草案本身尋找其不足之處，并對其作出改進，使立法工作能夠更好的開展。至于另外一篇《中華人民共和國個人信息保護法(專家建議稿)》由于其因為將個人信息權利定性為公法上的權利，導致該建議稿過于強調個人信息保護法的行政法手段，但個人信息權利實質上是一種法律沒有規(guī)定的特殊人格權，屬于民法的調整對象，因此本文對這篇專家建議稿不作過多評述。
一、大眾關于個人信息保護立法的基本觀點
通過2015年7月對于蘇南地區(qū)的500位群眾的調查顯示，有72.14%的人認為個人信息泄露嚴重的主要原因是法律不健全，存在個人信息買賣市場。當人們意識到自己的信息可能被他人獲取或者加以利用時有48.65%的人雖然擔心，但不知從何下手保護自己的信息。有68.19%的人覺得當個人信息受到侵害時，是不知道用什么方法維權的原因阻止了當事人的依法維權。有64.86%的人認為迫切需要應當頒布個人信息保護法。盡管這一數(shù)據(jù)來自于中國較發(fā)達地區(qū)的小部分人群，但也能代表迅速發(fā)展中的中國的大眾意向，由此可見，對于個人信息保護的立法，大部分人都持支持態(tài)度。
二、個人信息保護法草案的基本內容
該草案的內容框架為：第一節(jié)，一般規(guī)定(包括立法目的，適用范圍，定義和原則等);第二節(jié)，國家機關對個人信息的收集、處理和利用;第三節(jié)，非國家機關對個人信息的收集、處理和利用;第四節(jié)，損害賠償(共同侵權，損害賠償，精神損害賠償)共32條。
(一)一般規(guī)定
1.堅持歐盟國家的立法模式
目前世界范圍內關于個人信息的立法模式主要有美國與歐盟兩種，其中美國的立法模式是將個人信息的有關規(guī)定附屬于隱私權之中，并且更加依賴于行業(yè)的自律機制，關于個人信息的條款散見于不同部門的法律之中。歐盟國家的立法模式是進行統(tǒng)一的立法，可能叫做個人數(shù)據(jù)保護法亦或是個人信息保護法，調整方式為設置獨立的個人信息保護機構而非行業(yè)自律，并且將個人信息權獨立于隱私權之外定位為新型的人格權。顯然本草案摒棄了美國的立法模式，因為這種立法模式與中國當今的立法模式并無太大區(qū)別，只是其內容與執(zhí)行力超越我國而已，而由于美國是英美法系國家，對于立法的疏忽缺漏可以通過判例加以彌補，但對于中國來說追隨歐盟國家的腳步是相對來說更為利好的選擇。
2.相關概念解釋
首先個人信息作為一種信息之所以為自然人所支配的原因在于其是可以于其他自然人相互區(qū)分，在此共性的基礎上，齊教授將個人信息作了列舉式的規(guī)定，大致包括姓名，各種號碼信息，家庭住址和一些特殊敏感信息等等。然后個人信息法中的主體則包括信息主體，即個人信息權人;信息處理主體，即對個人信息進行處理的他人或組織;以及第三人三個主體。同時對處理活動進行列舉式規(guī)定，也就是個人信息變動的全過程，而利用活動則涵蓋了除了對處理活動的列舉以外的全部活動。最后規(guī)定了調整范圍不僅包括電子數(shù)據(jù)的處理，也涵蓋了以人工方式檢索的處理?！ ?.立法價值取向
齊愛民教授開篇點明草案的立法目的在于調整個人信息的處理活動，首先保障有關個人信息的人格權，其次保障個人信息的合法處理利用。在立法原則上，規(guī)定了信息采集利用要么合法要么合意，而且必須合目的，同時需采取安全措施保障個人信息不受侵害。這表明在權利義務的利益衡量中，草案偏向于個人信息權的保護，個人信息的處理利用同樣受到保護但要以其本源為前提。在第二章和第三章的內容中，草案通過加重國家機關與其他機關的義務來保障個人信息權人的處理，而鮮見個人信息權的直接描述，所以這部草案也是一部信息處理主體的義務法，一部信息主體的權利法。
(二)對國家機關的相關規(guī)定
1.國家機關在個人信息處理過程中的權利與義務
國家機關在個人信息處理利用中對于信息主體處于絕對優(yōu)勢，這是在國家力量的支配下獲得的地位，國家機關對于個人信息的收集利用類似于征稅，征稅是國家強制力得以實施的經濟前提，而個人信息的收集則是國家在信息化過程中不可或缺的一步。征稅的稅種和稅率是相對穩(wěn)定的，而個人信息的收集也不能沒有限度，對于敏感信息往往需要特殊情況才可以收集。稅款的利用也要符合國家征稅的目的，同樣，個人信息的利用也要符合收集個人信息的目的。但這也并非沒有例外，國家機關對于社會中的諸多利益需要權衡，在法益與法益的沖突中或是追求更長遠的利益而不得不利用個人信息的情況，可以不經過信息主體的同意處理利用該信息。
國家機關對于信息主體的權利應當保障，對此草案對國家機關的義務加以規(guī)定，對于信息主體的知情權，國家機關有披露抽象行政行為的義務，對于信息主體的查詢權，國家機關有許可其查詢的義務并提供便利，對于信息主體的排他權，國家機關工作人員有保密的義務。但這些義務都有例外，凡是關系到更為重要的法益時，可以排除以上規(guī)定。
2.信息主體的權利與義務
個人信息權屬于人格權的一種，它與隱私權與其他人格權有所不同的是，它多多少少與其它人格權有所聯(lián)系，但卻有所不同，只能與其它人格權形成交叉關系;而且它是一種帶有財產性質的人格權，可以實現(xiàn)個人信息的流通市場，這也是與其它人格權不同的地方。同時，個人信息權并不完全由信息主體所支配，對于個人信息的合法利用，公民有提供便利的義務，假若完全由公民排他支配，勢必會使社會秩序陷入危機與紊亂之中。
針對這種特殊性，草案中規(guī)定，信息主體有查詢權，變更權，知情權，決定權。(1)查詢權也就是公民主動向政府提出查詢其個人信息檔案中的內容，只有關系到其它更重大的法益時才可以拒絕，并且要提供拒絕查詢的理由。(2)變更權包括變更刪除和封鎖，信息主體有向國家機關請求變更的權利，并且國家機關應依職權主動履行但需要以信息主體的同意為前提。(3)知情權體現(xiàn)于國家機關的告知義務與公開義務，一種是針對特定人的，另一個是針對不特定人的，國家機關應主動告知收集個人信息的理由并披露關于個人信息處理利用的有關政策。(4)決定權屬于人格權自由支配的表現(xiàn)，體現(xiàn)于信息主體有權決定在任何地點任何時間向任何人告知自己的個人信息的權利。
(三)對非國家機關的相關規(guī)定
非國家機關指的是依批準獲得個人信息處理權力的國家機關以外的自然人，法人及其他組織。關于非國家機關的有關規(guī)定類似于國家機關，但是基本沒有國家機關的但書例外情形，這說明非國家機關的權力較小，對于私人權利的限制較少。同時與國家機關不同的是，非國家機關有制定自律規(guī)范的權利，自律規(guī)范與本草案具有同等效力，這也是參照了美國法中的相關規(guī)定，畢竟各個行業(yè)有各個行業(yè)的不同，這一規(guī)定是為了保障市場靈活運轉，自由運作，平衡個人信息保護與社會發(fā)展兩方面的法益。
(四)損害賠償
此章節(jié)規(guī)定了侵權發(fā)生后關于造成損失的救濟，大致與侵權法中的一般侵權中的規(guī)定相類似，但特殊的在于對于信息主體無法確定侵權行為人的情形，可以相關的數(shù)個信息處理主體得向法院主張共同侵權。在侵權的責任認定原則上，國家機關采取無過錯責任，無論有無過錯都要承擔損害賠償責任，非國家機關采取過錯推定原則，必須證明自己無過錯才可以免除責任。最后，關于精神損害賠償?shù)膯栴}比照隱私權的相關規(guī)定，對于精神損害可以提起精神損害賠償。
三、比較相關法條，草案的優(yōu)點與不足
(一)對比專家建議稿
另一份由周漢華研究員所起草的建議稿的內容框架為：第一章，總則(目的與依據(jù)，立法原則，適用范圍與例外等);第二章，政府機關的個人信息處理(規(guī)定了：個人信息的收集與利用;信息主體獲得個人信息的權利;個人信息的更正與停止使用);第三章，其他個人信息處理者的個人信息處理(規(guī)定了：政府管理制度;個人信息的收集與使用;信息主體的權利;行業(yè)自律機制);第四章，法律的實施保障與救濟;第五章，法律責任以及第六章，附則(規(guī)定施行日期與實施后的銜接)。共七十二條。
與草案相比，該建議稿的立法價值建立在規(guī)范信息處理主體的處理利用活動上，以義務來規(guī)制信息處理活動，并且將本法與政府信息公開條例看做一個問題的兩面。雖然說明不適宜由行政法規(guī)加以規(guī)定③，但該建議稿卻處處充滿了行政的色彩，忽視了個人信息保護問題的主要矛盾也就是民事法律關系，僅抓住了信息處理活動中信息處理主體與信息主體的次要矛盾。草案雖然也是多規(guī)定了信息處理主體的活動，但其傾向總體上還是以民事手段調整為主，以刑事手段和行政手段為輔;主要使用授權型法規(guī)規(guī)定個人信息權的內容而非禁止性規(guī)范。同時對于事后的救濟制度來說，本草案還是堅持讓受害人得到實實在在的侵權損害賠償或是人格權請求權亦或精神損害賠償，跟建議稿對機關組織進行處分的救濟措施相比更有利于調動受害人維護自身權益的積極性，同時也減輕了信息處理主體的壓力，有利于個人信息產業(yè)的發(fā)展。
但是，草案與之相比的不完善之處在于立法稍顯抽象，沒有建議稿規(guī)定的具體，對于信息處理活動中的各種情形、介質、矛盾都沒有建議稿規(guī)定的詳細。建議稿類似于將程序法、實體法、民法與行政法一手包辦，這不見得是優(yōu)秀的法律，但卻比草案僅僅給出了一個大致框架還需要法律解釋予以修補的形式更值得借鑒。 (二)對比地方法規(guī)
早在2012年江蘇即正式施行了《江蘇省信息化條例》，在關于政務信息資源的采集、公開、共享中，規(guī)定為了促進政務信息資源方面的共享工作，《條例》在第二十一條、第二十二條、第二十三條中分別對政務信息資源采集、使用和共享等方面作出規(guī)定。通過建立統(tǒng)一規(guī)范的政務信息資源共享目錄和共享交換體系，為政務信息共享提供可能;規(guī)定信息采集應當主要通過信息共享方式從國家機關獲取，以防止政務信息的重復采集、多頭采集。同時，將政務信息共享作為各級政府部門的法定義務，國家機關在履行職責過程中形成或者獲取的信息資源應當依照相關規(guī)定予以共享。
針對目前社會上人民群眾反映較為集中的非法買賣個人信息現(xiàn)象，《條例》在第二十四條規(guī)定：“任何單位和個人不得非法披露所采集的信息，不得將獲取的公民、法人和其他組織的信息出售或者以其他方式非法提供給他人，不得以竊取、購買等方式非法獲取上述信息。”同時增加一款法律責任，規(guī)定“違反本條例第二十四條規(guī)定，非法披露、出售、提供信息，或者以竊取、購買等方式非法獲取信息的，由縣級以上地方人民政府信息化主管部門責令其刪除信息，沒收違法所得，對單位處以十萬元以上五十萬元以下罰款，對個人處以一萬元以上五萬元以下罰款;構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”④這一規(guī)定為保護個人信息安全提供了具體可執(zhí)行的法律依據(jù)。而對于這些非法買賣個人信息市場，草案較少有相關條款對其進行限制，而實際生活中這種侵權形式恰巧占據(jù)主要位置。
不過這一條例的立法目的還是為了規(guī)范政府機關的信息處理活動，同時賦予了許多政府機關的權力如共享權。對于個人信息市場的懲罰行為也是為了規(guī)范社會秩序，沒有對于信息主體規(guī)定任何自力救濟的條款，也沒有對于政府機關對個人信息保護不力的懲罰措施，對于信息主體權利的保護作用并不明顯。對于信息產業(yè)的發(fā)展更是傾向于經濟法的內容，與個人信息保護沒有太大關系。個人信息保護法草案與之相比更多的保護了信息主體的權利，對于信息處理機關的責任則并非該法應考慮的重點。
(三)對比外國法
作為一部國外幾十年前就已經有過實踐的部門法，外國的經驗是我們必須借鑒的，并且個人信息保護法的立法價值之一就是促進個人信息的跨國傳輸，促進國際經濟的正當發(fā)展，維護國際政治秩序，因此我們需要與國際立法接軌。
1.美國：法律保護技術規(guī)范如果隱私被人侵犯，造成了精神或物質上的損害，公民就會訴諸法律。這主要得益于美國與隱私保護相關的立法比較成熟。美國國會1974年就通過了《隱私權法》，這是美國保障公民個人信息的最重要的基本法律。此外，美國各州還制定了一些保護本州公民隱私的細化法律。
2.德國：法規(guī)完備爭議尚存德國在保護公民個人信息的立法方面走在世界前列。早在1970年德國黑森州就頒布了德國首部地方性《數(shù)據(jù)保護法》，從而在全球開辟了一個新的立法領域。之后，《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》、《州數(shù)據(jù)保護法》、《數(shù)據(jù)保護法》等多項法規(guī)不斷出臺。2006年，德國人口最多的北威州頒布了名為《在線搜查法》的地方法，允許該州情報機關通過俗稱特洛伊木馬的遠程控制軟件及其他技術手段全面監(jiān)控嫌疑人在互聯(lián)網(wǎng)上的活動，獲取嫌疑人電腦中的數(shù)據(jù)。
美德兩國都從保護消極的隱私權開始，逐步過渡到保護積極的隱私權即保護個人信息權。但我國隱私權制度一開始就并不完善所以一開始將個人信息獨立于隱私更適合我國。它們所制定的法律不僅賦予信息所有權人對特定范圍內的事項享有請求權，還給個人信息的采集、使用者規(guī)定了大量義務。它們都重視立法對保護公眾人格利益不受非法侵犯的作用，相關法律都規(guī)定了采集和使用個人信息必須經過信息所有權人同意，并對信息的目的進行嚴格的限定。在個人信息的采集和使用過程中，明確了信息主體享有的權能大致包括知情權、異議權、抗辯權等權利?？傊?，美國和德國都根據(jù)自己的價值觀，在擁有相應社會基礎的前提下完善了自己的個人信息保護制度。而我們的草案也應采納多種調整方式，基于中國國情，吸收外國法優(yōu)點，彌補自身的不足。
四、改進該草案的建議
(一)明確個人信息權的權利內涵
個人信息權是我國憲法中的一項基本人權，同時還是民法中的一項人格權，唯有把憲法上的基本人權進行細化處理成民法上的具體權利，才能夠起到合理利用個人信息，以及防范侵權行為的作用，并能夠最大限度地保障個人的合法權利，協(xié)調好社會上的所有經濟利益關系。在不久后要制定的民法典中可能就會規(guī)定個人信息權，這不僅是要宣示其作為人格權、民事權利的屬性，更要確認該權利的內容、權利的行使、對權利侵害的禁止以及權利的特殊保護。⑤因此我們關于個人信息保護法的有關規(guī)定應參照人格權的有關規(guī)定，首先應著眼于個人信息權的支配性，規(guī)定個人信息的自決權，這是信息主體排除妨害的最有力權能，意味著信息主體有處理個人信息的自由，其他人無法干涉。接著是對于信息處理機關的處理活動，信息主體有知情權，變更權，抗辯權，對于個人信息在處理機關的處理使用有監(jiān)管的權限，并能以實際權利約束信息處理主體。然后是對于侵權人，信息主體有人格權請求權與損害賠償請求權，要求其賠禮道歉，恢復原狀，消除影響，賠償損失等請求，嚴重侵害到精神心理狀態(tài)時甚至可要求其承擔精神損害責任。最后對于個人信息的財產性，應規(guī)定信息主體的收益權，信息主體可以通過合同等方式利用自己的個人信息。
(二)規(guī)定無信息主體參與情形下侵權的內容與救濟
在現(xiàn)代社會中，個人信息已成為具有相當價值的資源之一，處于發(fā)展中國家的中國社會已經邁入了信息時代的軌道，卻也是社會道德卻難以抑制到期間技術進步所帶來的各種風險代價，其中包括公民個人信息的買賣。目前個人信息泄露的主要原因并不是它的收益，相比于其他不法收入，個人信息交易的收益要少得多，交易量要大的多，真正的原因在于管理的不規(guī)范以及可操作性強。而且我們現(xiàn)今已經開始網(wǎng)絡和信息時代。隨著網(wǎng)絡信息技術和電子商務的發(fā)展，個人信息的商業(yè)價值得到不斷提升。相應地，個人信息交易也越來越成為信息產業(yè)的重要內容。由于網(wǎng)絡服務商對個人信息的獲取易如反掌，加之個人信息在網(wǎng)絡上提供的必要性，這就形成了一個源源不斷的市場。這樣的情形并沒有信息主體的參與，這一情況若沒有個人信息保護法的有關規(guī)定豈不是成為了法律上的空白?因此我們需要具體規(guī)定沒有信息處理主體參與下，侵權人的法律責任。同時由于法律法規(guī)的不完善，使得在審判侵權案件的過程中，無法界定侵權的主體，而怎樣要求侵權人承擔法律責任成為了裁判的難點。這就要求，國家要明確個人信息權被侵犯后承擔的責任、責任承擔的方式以及責任構成要件等。草案中應當明確規(guī)定，不能確定侵權人時，由負責保管此個人信息的國家機關及有關組織承擔連帶的過錯推定責任，這時信息處理主體就成為了民事法律關系中的被告，為保管個人信息不力的過失行為承擔責任;當然，在信息主體有過錯的情況下應當另當別論。
數(shù)據(jù)泄露通知制度也應當是規(guī)定的重點，往往信息處理主體比信息主體更容易發(fā)現(xiàn)個人信息的侵權行為，在發(fā)現(xiàn)自己所管理的個人信息泄露或知道侵權案件與自己所管理的個人信息有關時應及時通知信息主體，否則，信息主體有權請求對信息處理主體進行行政處罰。
(三)特殊人群、特殊信息的保護
個人敏感信息，各國國情和歷史文化背景不同，范圍不一，但多包括以下幾類：種族、民族起源、宗教或哲學上的信仰、政治傾向、工會成員資格、犯罪記錄、健康狀況及性生活等方面。這些特殊信息應受到更嚴格的法律規(guī)制，對于這些信息的收集處理活動必須依法登記，獲得批準，非政府機關對這類信息的收集權限應進行縮小和監(jiān)管。
有些特殊人群比如未成年人，精神病人，軍人的個人信息應得到特別對待，在個人信息保護法中應當單列并進行詳述，對于此類人群的信息應類推適用關于敏感信息的特殊規(guī)定。而有些特殊人群比如官員的個人信息不應與一般的個人信息同等適用，應在《政府公開條例》中加以規(guī)定，因此個人信息保護法應當規(guī)定不適用本法的例外情形。
(四)完善行業(yè)自律制度
相對于立法模式，行業(yè)自律模式取得效率優(yōu)勢所必需的理論前提，即保護個人隱私方面所取得的實際效果不亞于后者這一條件，如果得不到現(xiàn)實的支持，則我們就需要從其它角度來重新認識行業(yè)自律模式。令人遺憾的是，在保護個人信息實際效果上，行業(yè)自律模式并未取得良好效果。相反，事實證明，在網(wǎng)絡環(huán)境下，行業(yè)自律模式對個人隱私的保護作用也是相當有限的。此外，對違反行業(yè)自律規(guī)范的從業(yè)者缺乏有力的制裁與懲罰措施，也是行業(yè)自律模式的不足之處。在非公共部門，特別是一些商業(yè)網(wǎng)站，己經逐步認識到了個人信息的巨大價值以及個人信息對信息主體的重大意義，為了增強消費者使用網(wǎng)絡的信息，提供了相對較為詳細的隱私保護政策。但也應注意到，我國國內各商業(yè)網(wǎng)站的個人信息保護水平差異很大，大型的商業(yè)網(wǎng)站大多有比較完備的個人信息保護政策;但一些小型網(wǎng)站在個人信息保護方面是令人擔憂的，它們不僅沒有公開相應的個人信息保護政策，甚至不惜商業(yè)信譽，只要能給網(wǎng)站的經營者帶來利益，就會不適當?shù)厥占⒗媚酥脸鍪墼L問者的個人信息。
五、結語
個人信息的保護從最初的隱私、尊嚴和自由的人格權要求到現(xiàn)在流行的財富積累保障的要求，很好地體現(xiàn)人權和社會經濟發(fā)展的過程，從而影響到人們對這些發(fā)展的保障要求。而且在越來越提倡民主、文明和交易規(guī)則的現(xiàn)代社會，對個人信息予以全面完整的保護的社會需求也越來越強烈。我們探討個人信息保護及其法律機制是十分有必要的。
[注釋]
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