有關(guān)法治社會論文
法治社會與法治中國、法治國家、法治政府、和諧社會、社會治理既相互聯(lián)系又有區(qū)別。法治社會以市場經(jīng)濟為前提,以社會權(quán)力為背景,以法治精神為靈魂。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)法治社會論文，供大家參考。
有關(guān)法治社會論文篇一
《 法治社會與律師 》
內(nèi)容 提要：本文觀點是：法治是克服權(quán)力膨脹損害權(quán)力本質(zhì)，實現(xiàn) 社會 正義和秩序的一種規(guī)則與機制;律師的產(chǎn)生是民眾主導(dǎo)的法治社會的 法律 力量體現(xiàn);律師的代理制度是民眾在司法領(lǐng)域的民主自治方式，因而律師是上層建筑;律師追求正義，法官代表正義，但社會民眾才是維護(hù)正義的主力軍;律師的權(quán)威是民眾權(quán)威的表現(xiàn)方式，而不是律師權(quán)威本身;律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權(quán)的妨礙就是對民眾治理社會力量的妨害。 中國 是政府自覺地推進(jìn)法治進(jìn)程和 政治 體制改革，也存在非自覺的一面。法治需要理性地確立對立面的存在，否定權(quán)力信仰，確立法律信仰。建立正義的和諧秩序，就要實行法治社會，就一定要有律師的力量，有對律師的認(rèn)可。
關(guān)鍵詞：法治 律師 權(quán)力信仰 法律信仰 正義秩序 和諧社會
一、社會治理方式的合法性
社會是由眾多主體構(gòu)成的，眾多主體之間存在沖突是必然的，平等、民主、自由、法治、國家、政府、司法、軍隊、監(jiān)獄、專制等等，等等，都是沖突社會的現(xiàn)象和概念。沖突無處不在，誰也不能擺脫沖突。沖突社會是由社會主體相互之間平等相處下形成共同規(guī)則來調(diào)整社會關(guān)系，即形成法治文明社會，還是形成一個特權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)階級來治理社會，即形成專制的黑暗社會，我想其中誰是正義和可以為社會樂意接受認(rèn)可，是不言自明的。
國家、政府、司法、軍隊、監(jiān)獄是社會沖突需要而產(chǎn)生，因此它當(dāng)然地屬于社會，應(yīng)當(dāng)由社會民眾共同管理，即民主之治，民主政府才是唯一具有合法性的政府。一個不是社會愿意接受的權(quán)力管理著社會大眾當(dāng)然就不具有合法性，因此專制制度天然地不具有合法性。民主之治的社會平衡性是依靠制定符合公意的法律來治理的，即法治社會。雖然是民主是平等的，但社會的分工和人的天然性差別的存在，決定了每個人都不可能同等能力來熟悉法律和運用法律，他們需要在法律方面才能卓越的人才作為自己的代理人來維護(hù)自己在法律上的平等地位，社會也需要專門的法律人才來提高法律的社會效率。律師就作為法治社會提供法律服務(wù)代理人出現(xiàn)。律師也就作為政府權(quán)力合法性的表征之一出現(xiàn)的。
二、律師不產(chǎn)生于專制社會
專制即人治，是由少數(shù)人把持國家權(quán)力，將本來是服務(wù)于公共的權(quán)力據(jù)為己有。對國家與社會的治理，一切皆以對統(tǒng)治階級有利為依據(jù)。平等、自由、被社會命令都不利于統(tǒng)治階級的個人利益，統(tǒng)治階級的個人利益就是要不給社會主體以平等、自由，就是要統(tǒng)治階級命令社會，而不是社會命令統(tǒng)治階級。不是社會來治理國家，而是要他代表國家來法理社會。一切要以統(tǒng)治者的意志為出其不意點。是以其命令和社會服從的關(guān)系，需要的是“順民”“臣民”而不是平等的公民，不是有權(quán)要求統(tǒng)治者服從社會的“亂臣賊子”。權(quán)力決定一切，統(tǒng)治者權(quán)力意志就是社會的準(zhǔn)則。
雖然也制定“法律”，但那是以王權(quán)為利益取向的“王法”，以王的利益為中心，是以竊取整個社會權(quán)力的、違背社會意志的“惡法”。在古希臘的民主法律文化里，斷言“惡法非法”。這樣的“法律”，打個比方說，就如同 企業(yè) 的制度一樣，是以企業(yè)主的利益為最大體現(xiàn)的制度，當(dāng)然不能算是法律。如果不是體現(xiàn)社會利益的規(guī)則屬于法律的話，則企業(yè)制度、黨章等都可以屬于法律。既然是體現(xiàn)統(tǒng)治者權(quán)力意志的，所以其內(nèi)容變化無常，朝令夕改。最典型的大概就是中國人沿用幾千年而沒有人置疑的最熟悉的圣旨了。誰能說圣旨是可以預(yù)測的!“圣意難測”“伴君如伴虎”“龍顏大怒”等極好地證明了皇帝的“淫威至上”，與“法律至上”的權(quán)威毫不相干。無法律的預(yù)期，就無律師產(chǎn)生的必要。無法律的權(quán)威，就沒有民眾要求依法辦事的需要。
民眾觀念里這時要找的東西只有一個，就是一個明君，一個會給社會皇恩浩蕩的、民眾頂禮膜拜的、天生高于社會主體的、自己要做奴隸的主子。有“奴隸”請“律師”跟主子講法律，打官司的邏輯嗎?法律天然就是平等，沒有平等就沒有法律，沒有法律就沒有律師，“律師”在這個圣明的主子面前簡直就是一個“小丑”，如果民眾有法律的智慧，就不會產(chǎn)生那樣的小丑。所以中國傳統(tǒng)的專制社會里是永遠(yuǎn)不會產(chǎn)生律師的，律師產(chǎn)生于古希臘， 發(fā)展 于古羅馬，并不是偶然的，因為在古希臘、古羅馬的社會里有民主憲政制度和思想。
專制國家的政治不需要律師。專制國家的政權(quán)更替是以一個政權(quán)的徹底消失，另一個政權(quán)的完全掌控為特征的，在政權(quán)的激烈交戰(zhàn)中，是不需要律師辯論的。是的，人類的最大、最長久、最明顯的災(zāi)難莫過于政權(quán)交替的戰(zhàn)爭了。如果要使人類和平，就得消滅戰(zhàn)爭，就得社會民眾自己掌握權(quán)力，讓政治職業(yè)者們在公民的審判臺前利用法律規(guī)則進(jìn)行和平競賽，讓他們在法律面前相互辯論、相互攻奸，唯有這樣才能豎立法律的權(quán)威，而不是某個人的權(quán)威。個人意志應(yīng)當(dāng)臣服于社會的整個意志，即臣服于法律。如果一幫野心勃勃的政治家們的思想和行為習(xí)慣已經(jīng)歸服于民眾的法律了，政治上的爭議放到法官的審判臺前，由雙方的律師們來進(jìn)行口頭精彩辯論時，社會的戰(zhàn)爭就真正的遠(yuǎn)離了，政權(quán)的交替就再沒有危險了。當(dāng)然這時已經(jīng)沒有政權(quán)交替了，因為政權(quán)屬于社會時，是不存在政權(quán)交替的邏輯基礎(chǔ)的。
古希臘有句法顏“槍炮作響法無聲”，換句話說，當(dāng)用法律方式解決 問題 時，就不是用戰(zhàn)爭方式解決問題。專制國家還對臣民的人身有著生殺予奪的權(quán)力。“君要臣死，臣當(dāng)死”，不死就是不忠。殺人，那幾乎是皇帝們的興趣決定，而不是法律決定，“伴君如伴虎”。如明朝朱元璋制造的胡惟庸冤獄和藍(lán)玉冤獄，兩次冤獄用“瓜蔓抄”刑事訴訟方式共誅約35000人，朱元璋的建立錦衣衛(wèi)軍法機構(gòu)和東廠、西廠宦官特務(wù)機構(gòu)，他們采用“詔獄”和“廷杖”的嚴(yán)刑拷打的方式，制造無數(shù)的冤獄和社會恐怖[1];朱棣的手法同朱元璋，其中對前 教育 研究 官方孝孺，滅其十族，連朋友和學(xué)生都包括在內(nèi)873人死亡。
制造“文字獄”文字獄的特征是“罪狀由當(dāng)權(quán)人物對文字的歪曲解釋而起，證據(jù)也由當(dāng)權(quán)人物對文字的歪曲解釋而成。[2]” “張獻(xiàn)忠性格狡譎嗜殺，一天不殺人就悒悒不樂。” “張獻(xiàn)忠在中園坑殺成都百姓。明朝投降的各衛(wèi)籍軍九十八萬全部被殺死。他派遣手下四個將軍分道屠戮蜀中的各府各縣，名為‘草殺’。” “當(dāng)時川中百姓被屠殺一空，據(jù)《明會要》卷五十記載：明萬歷六年四川有‘戶二十六萬二千六百九十四，口三百一十萬二千七十三’，到清康熙二十四年就陡減至‘一萬八千零九十丁’”[3]。民被視為“草民”，就“草民”這個低賤的身份就知道那是不可以有平等的，是不可以有律師的。法律精神和律師的產(chǎn)生就是以保護(hù)公民權(quán)利為目的的，在專制政權(quán)下，民眾就如草一樣，是統(tǒng)治階級想割就割就割的，在這樣的精神之下，民眾無權(quán)， 自然 就不需要律師的代理維權(quán)。
專制國家的 經(jīng)濟 領(lǐng)域不需要律師。專制國家是屬于專制者個人的。“率土之濱，莫非王土，率臣之士，莫非王臣”“朕即國家”。統(tǒng)治者們?yōu)榱吮３肿约旱慕y(tǒng)治地位，不惜割讓國土，如清朝割讓的 臺灣 、東北等，為了自己的私欲，可以任意的大興土木。慈禧在國力衰微、風(fēng)雨飄搖的情況下甚至可以挪用大量軍費為自己做壽，蓋圓明園?；实劭梢詭装賯€、甚至幾萬個女人，足以證明專制者實際上支配著國家的財產(chǎn)，甚至是臣民的人身。一切產(chǎn)權(quán)皆歸皇帝所有、或者統(tǒng)治階級所有，就一定會減少民眾手中對抗專制權(quán)力的任何物質(zhì)資源和精神文化資源，更不用說是國家權(quán)力資源和軍事資源。民主法治社會的私有財產(chǎn)保護(hù)制度，其產(chǎn)生的現(xiàn)實背景并不是私人剝削制度，而是民眾手中握有資源、對抗國家權(quán)力異化變質(zhì)的重要物質(zhì)保證。專制國家要維護(hù)其統(tǒng)治必須削弱民眾的財產(chǎn)權(quán)，才能維持專制統(tǒng)治。
越是財產(chǎn)國家化，國家權(quán)力對社會的控制越大，權(quán)力異化的可能性就越大。美國社會公民的持槍權(quán)的理念就是防止國家權(quán)力異化時，公民對抗異化了的國家權(quán)力的考慮。所有公有制的國家，掌握權(quán)力者享有最優(yōu)厚的財產(chǎn)利益，并且社會對之無可奈何幾乎是無一例外的經(jīng)驗事實。蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)階層的腐敗現(xiàn)象在其分裂后暴露無遺。中國當(dāng)代國有資產(chǎn)流失的主要原因就是社會主體對國有財產(chǎn)沒有話語權(quán)。
財產(chǎn)收歸國家所有，由領(lǐng)導(dǎo)階層支配，是不需要社會同意的，采取的方式就是行政命令，當(dāng)整個社會依靠行政命令，依靠領(lǐng)導(dǎo)們的意志和言論行事時，不需要公民自己的意志聲音，解決問題的方式、獲得利益的方式均依靠行政領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威，如果有法律權(quán)威的存在，有公民自己權(quán)利的權(quán)威存在，則領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威就會大打折扣，就不利于行政命令在社會的暢行無阻。律師的存在就是要公民權(quán)利權(quán)威和法律權(quán)威存在時，才需要委托代理人。社會無意志、無財產(chǎn)、無法律，因而就無言論、無辯論、無律師。
專制國家的文化領(lǐng)域不需要律師。統(tǒng)治階級對社會的專制是不具有正當(dāng)性的，即不具有合法性，專制國家必然在思想領(lǐng)域進(jìn)行極大的控制，控制了民眾的思想才能夠為其非法的權(quán)力存在。社會如果可以不同的聲音，不同的觀念可以爭辯，可以追求真理、追求正義，非法的專制國家就無立足之地，就無生存的機會和空間。任何對皇帝不利的言詞都會在強大的禁止之列，只允許歌頌皇恩浩蕩，言詞稍有不遜，就會招來殺身之禍，甚至滅九族。
儒家文化的創(chuàng)立者孔子對于思想自由是很講控制的。少正卯被孔子所殺的原因是因為少正卯：“心達(dá)而險”“行僻而堅”“言偽而辨”“記丑而博”“順非而澤”。我用法 理學(xué) 翻譯出來的意思是：堅持己見、堅持真理、堅持原則，而不與王權(quán)這個組織保持一致;確立社會不同主體的獨立性而非完全依附于王權(quán);辯明是非而不唯“大王”之話為真理;宣揚人的自私、計較個人利益，暴露統(tǒng)治者的丑惡嘴臉，沒有粉飾統(tǒng)治者的道德;將統(tǒng)治者的非法統(tǒng)治宣揚出來讓百姓知道，而不是只認(rèn)“王”將天下?lián)橐延袨?ldquo;君子”。
這些行為都與孔子要維護(hù)的王權(quán)思想、“君子”思想形成挑戰(zhàn)。以孔子的智慧，不會發(fā)現(xiàn)不了人的自私傾向性，很容易推斷出，如果放開來辯論，“王”的真相就會畢露，“王”的秩序就無法建立，所以必須消除異已的聲音?？鬃訛榱擞懞敏斖?，維護(hù)自己的思想，所以當(dāng)上魯國司寇才七天，就把少正卯殺了。有人認(rèn)為孔子少殺正卯可能是杜撰。從維護(hù)王權(quán)的邏輯上 分析 ，孔子殺少正卯是可信的，孔子不殺少正卯，就不是孔子了。中國 歷史 上興起過無數(shù)的文字獄，可見專制政權(quán)對文化控制的認(rèn)識地位。民眾任何對事物認(rèn)識角度和水平，都以不損害丑惡的皇權(quán)思想為標(biāo)準(zhǔn)，更不用說聘請專門的律師來辯論真理了，民不敢辯，還會有律師之辯嗎?
律師不產(chǎn)生于專制制度，是因為專制制度沒有平等、自由，沒有人權(quán)，是統(tǒng)治者壓迫社會的一個黑暗制度，是沒有民眾作為社會主體地位和作為對國家控制的主體地位。是一個被奴役的階級。在這樣的社會里，只有專制者的權(quán)威，不允許有民眾的權(quán)威，從而不允許有法律的權(quán)威和法律精神，也就不會產(chǎn)生律師。律師的權(quán)威是民眾權(quán)威的表現(xiàn)方式，而不是律師權(quán)威本身。
三、
法治社會就是民眾治理社會與國家，或者說是人民治理，即通常說的民主社會。“治”是目的，“法”是手段。人民治理社會的方式一是通過在日常工作和生活中形成一種習(xí)慣法和制定法律，二是通過設(shè)立機構(gòu)，如立法、行政、司法等機構(gòu)來執(zhí)行法律。從社會大層面上講，這些機構(gòu)其實就是民眾治理社會的“代理機構(gòu)”，即“代議制”。無民主即無法治，法律是社會的“公意”，法治就是民眾對社會的法律之治，包括對國家機構(gòu)的法律化治理，是國家權(quán)力的民主化。
民主法治社會對國家的治理具有天然的正當(dāng)性。由于國家機構(gòu)是民主權(quán)力的附載方式，保管著社會的公共資源，保管者難免利用保管者的職務(wù)之便，侵吞、盜取公共資源，并利用工作之便用國家權(quán)力實施對社會主體的暴力虐待，從保管者的身份公開地轉(zhuǎn)變?yōu)樗姓叩纳矸?，就是專制國家。歷史上的人類災(zāi)難基本上都是因為保管者轉(zhuǎn)變成所有者造成的。因此，法治社會對國家權(quán)力的有效管理，對國家工作人員的全面、深層的監(jiān)督是確保法治社會的主要任務(wù)。法治社會限制政府權(quán)力已經(jīng)是社會的偉大共識，政府不能受到社會的有效控制，就不能稱之為法治社會，不是法律治理的政府就不是合法政府。
“只有當(dāng)一個政府受到有效控制時，它才是合法的”[4]。對政府權(quán)力的有效控制的另一面就是有效地保護(hù)公民權(quán)利，法治社會在對政府權(quán)力的強有力的控制同時也要對公民權(quán)利的強有力的保護(hù)，任何一點的薄弱都可能給權(quán)力膨脹有可乘之機，就會像打開潘多拉的盒子一樣，權(quán)力魔鬼就會危害人間，就會給帶來人間地獄。
現(xiàn)代 法治社會就是對政府極大的不信任基礎(chǔ)上建立起來的，專制權(quán)力在人間的危害足以讓人們對政府權(quán)力采取任何懷疑和任何防范。有人說可以把權(quán)力奪過來交給我們信任的掌權(quán)者，而這恰恰就是權(quán)力在人間制造地獄的最好方式。“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗” [5]，這是人類幾千年災(zāi)難性的經(jīng)驗教訓(xùn)，它就幾乎是人類的苦難史。絕對權(quán)力從來不會帶來道德，“絕對權(quán)力會敗壞社會道德”，從來沒有見到過權(quán)力的道德天使在人間的統(tǒng)治。
法治是克服權(quán)力膨脹損害權(quán)力本質(zhì)，實現(xiàn)社會正義和秩序的一種規(guī)則與機制。權(quán)力的異化為“魔鬼”，并不等于說社會可以廢除權(quán)力，沒有權(quán)力存在的無政府狀態(tài)將是暴力更加肆虐，權(quán)力產(chǎn)生的原因恰恰弱者團(tuán)結(jié)保護(hù)的結(jié)果。唯一的辦法是防止權(quán)力的異化而損害權(quán)力的本質(zhì)，讓權(quán)力臣服于民眾對社會的管理。歷史的經(jīng)驗證明“民主法治”是唯一可以對政府權(quán)力有效控制并利用的方式。實現(xiàn)了對政府權(quán)力的有效控制和利用，也就建立健全了社會的正義和良好的秩序。
要實現(xiàn)對權(quán)力法理的民主法治化，必須是民眾對整個社會生活、國家生活的全面深層次的民主法治化，包括政治、經(jīng)治、法律、文化、宗教的民主和自由。相對的是政府權(quán)力在政治、經(jīng)濟、文化、法律、宗教上的無主化和不自由。讓手段強奸目的，即國家強奸民意，是不具有合法性和邏輯性的。法律、政府、國家都是民眾法理的手段，而非目的。民主要廣泛參與到社會生活和國家生活的各個領(lǐng)域，而且是必須非常謹(jǐn)慎、非常 藝術(shù) 、非常專業(yè)地運用法律進(jìn)行管理、制約和保護(hù)。
將公共權(quán)力分立成立法、行政、司法三個分支，以權(quán)力制約權(quán)力的制度;立法、行政和司法等國家機構(gòu)的工作人員的選舉、罷免和彈劾制度;私有財產(chǎn)保護(hù)制度;人身權(quán)保護(hù)制度;律師代理制度;新聞自由、言論自由、出版自由制度;國家公務(wù)人員的財產(chǎn)申報制度;訴訟抗辯制度;法無明文規(guī)定不得行政制度;所有這些現(xiàn)代法律制度都具有同一個特征，都是沖著有效控制政府權(quán)力而來，像一根根大索將政府權(quán)力這個魔鬼捆綁的嚴(yán)嚴(yán)實實。
才有了近代以來民主法治社會的和諧的社會秩序。任何一處的松懈，都會使政府權(quán)力這個魔鬼重新毀壞一切其它制度，打開地獄的大門，反將社會民眾鎖進(jìn)地獄，受權(quán)力的統(tǒng)治。民眾是國家權(quán)力的真正擁有者，民眾擁有國家權(quán)力是通過法律的方式來行使。因此“法律的本質(zhì)內(nèi)容：自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體”[6]。
律師代理制度的產(chǎn)生。公民社會的公民個體不可能是親歷所有制度和事務(wù)。人的天賦上的差別和社會的分工，使分工交換和代理制度成為社會平等自由實現(xiàn)的經(jīng)驗和可能。法治社會的一個重要特征就是代理人制度。而專制國家是不需要代理人制度的，君主、皇帝永久性地代表一切，是真正的所有者。只有所有者難以履行職責(zé)的時候才需要在某個階段委托代理人。代理人制度的正義性必須是階段性的。如果代理人制度變成了永久性，就已經(jīng)背叛了正義，不具有合法性，就已經(jīng)是實質(zhì)性的專制制度。代理人制度是要負(fù)責(zé)任的，而永久性的“代表制”是不需要負(fù)責(zé)任的。
阿克頓說“主權(quán)是不負(fù)責(zé)任的權(quán)力。不負(fù)責(zé)任的權(quán)力必定是不受制約的權(quán)力”[7]。法治社會公民在行使權(quán)力和權(quán)利時，依法行事是保護(hù)自己和履行社會責(zé)任的最經(jīng)濟、最專業(yè)的方式。公民在對國家生活的立法、行政、司法(包括參加訴訟)及其它個人和社會的事務(wù)里，如果聽任最接近立法、行政、司法資源的人的解釋和安排，那么仍然有被接近司法資源人所壟斷的可能，仍然是一個不放心的事。公民需要委托分散在社會的專業(yè)法律人士來幫助自己，如同聘請“保鏢”而不是“軍隊”一樣，保鏢是不可能造成社會危害的，它是沒有統(tǒng)一的組織活動的。保鏢是有競爭的，而軍隊是壟斷的，壟斷的就很有可能是“喧賓奪主”。
是讓一些保鏢們運用法律給社會以一種法律精神，還是讓軍隊將這些法律保鏢們消滅掉而進(jìn)行壟斷專制，這不是哪個個人的問題，而是事關(guān)人類是文明進(jìn)步，還是走向?qū)Ｖ频鬲z的大問題，是民族榮辱興衰的大問題，是社會民眾，更是代理民眾的國家機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以非常謹(jǐn)慎的重大責(zé)任。立法、行政、司法的壟斷地位決定了任何時候任何機會都可能使之變成專制。公民在自身偉大的力量和委托代理人配合進(jìn)行事無巨細(xì)、漫無邊際的法律精確監(jiān)督，就能夠貫徹一種法律精神，形成一種法律習(xí)慣，一種法律即正義的道義觀念。這個委托代理人制度是在國家和社會生活的全方位的代理制度，其中律師代理制度就應(yīng)運而生。
律師參與政治是公民參與政治的表現(xiàn)形式。律師在政治上沒有獨立主體地位。在政治上的獨立主體只有一個，要么是專治的統(tǒng)治者，要么是民主法治社會的公民。在專制社會里沒有民權(quán)的保護(hù)，因此是不需要律師的。在民主法治社會里，法律是人民的公意，是公民“自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體”，公民自由、權(quán)利保護(hù)和行使權(quán)力并限制權(quán)力異化變質(zhì)，都是公民自己的事情。公民在行使各項權(quán)利不懂的時候委托自己喜歡的可信任的代理律師，并賦予律師以一定能夠有效履行職責(zé)又能夠有效控制律師的制度約束。在美國等西方國家，大多數(shù)總統(tǒng)、議員出自律師。
據(jù)《中國律師》劉桂明總編的文章中稱：“200多年前，美國建國時簽署‘獨立宣言’的共有52人，其中25人為律師;制定美國憲法時，參加制憲會議的代表共有55人，其中31人為律師，另外，在美國200多年的歷史中，有半數(shù)以上的國會議員、70%以上的總統(tǒng)、副總統(tǒng)、內(nèi)閣成員均為律師。可以說，律師改變了美國，律師成就了美國，律師完善了美國。”[8] 由于律師在英美法系的地位，有人認(rèn)為這是律師的偉大，一個律師 時代 的到來。其實這不是律師的偉大，而是公民權(quán)利的偉大。
任何人只要努力都可以當(dāng)律師，律師只是為他人提供法律服務(wù)而賺取收入的一個“俗人”，這個俗人由于做律師的技能、知識與做議員、總統(tǒng)的技能知識相似，于是又較方便地可以跑去做總統(tǒng)和做議員，以另一種方式為公民提供服務(wù)。請注意這是提供服務(wù)，而并非攫取了國家政權(quán)。在法治社會里，政權(quán)已經(jīng)是服務(wù)工具，而非當(dāng)權(quán)者們的事業(yè)，如果要說是他們的事業(yè)，那只是一個混口飯吃的事業(yè)而已。
總統(tǒng)、議員等凡是由選民選舉的公務(wù)人員可以被選民罵得狗血噴頭，絲毫看不出這是他們的“偉大事業(yè)”，看得出的是民眾權(quán)利的偉大事業(yè)。律師們的這種表面“偉大”恰恰是公民行使權(quán)利時而可以雇傭一幫職業(yè)者們來提供服務(wù)，使公民權(quán)利有了更大的空間和力量，是民眾管理社會的方式，是公民實現(xiàn)權(quán)利而進(jìn)行斗爭的工具，而不在于他們是律師本身，是公民權(quán)利偉大的深層次體現(xiàn)。律師的偉大應(yīng)當(dāng)是以自己職業(yè)的敏銳而更有責(zé)任地維護(hù)公民權(quán)利與斗爭架構(gòu)，與任何企圖從公民手中奪取權(quán)利的人進(jìn)行不懈的斗爭。在法治的體制下，無論是律師還是總統(tǒng)、議員、法官，他們的自我實現(xiàn)都是以提供良好的社會服務(wù)得到社會認(rèn)可為驕傲，而不是破壞法治秩序、攫取國家政權(quán)。
律師代理制度是民主治理社會在司法中的“司法民主”。法學(xué)界流行的觀念認(rèn)為司法與政治是兩個不同的體系，并認(rèn)為司法與行政立法相比較較少體現(xiàn)“民主”參與。這一觀念已經(jīng)深入 影響 社會的總體認(rèn)識，這一觀念其實也沒有錯。但我認(rèn)為從民主之治的角度上講，其實獨立司法也是一種民主政治。是社會公眾將自己的權(quán)力設(shè)計為三個部分，各司其職、相互配合、相互制約。共同完成“民主”這“一個主體”對社會、國家之“治”的這“一個任務(wù)”，體現(xiàn)的是公民對社會對國家的主權(quán)的完整性，從這個意義上講，立法、行政、司法在內(nèi)容上都統(tǒng)一地屬于民眾主權(quán)，只是“司法”表現(xiàn)的政治方式不同于“行政”和“立法”，并且可以制約行政和立法。
在訴訟的司法程序上律師的廣泛參與就是公民參與國家政治(司法分支內(nèi)容與形式)，或者說是參與司法的重要內(nèi)容與形式，是民主之治在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，決不是“法官之治”。有一系列的制度保證法官的審理是公正的，例如訴訟的抗辯式、法無明文規(guī)定不為罪、嫌疑人不得自證其罪、人身權(quán)保護(hù)、公訴人舉證制度、嚴(yán)格禁止刑訊逼供等。如果出現(xiàn)法官的審理存在不公正的可能，有一系列的制度可以糾正，直至將新的“公意”立法確立。律師充分的代理可以使民眾參與的司法判決得到相當(dāng)高的認(rèn)可。這一社會認(rèn)可在司法領(lǐng)域建立了良好的社會秩序。
如果是在專制制度下，公民參與訴訟是在完全的糾問式進(jìn)行的，有更多統(tǒng)治者個人利益作祟，刑訊逼供是常用的手段，公民受到不公平的待遇，就只有等新的專制政權(quán)取代舊的專制政權(quán)才有可能改變，不允許律師出庭辯護(hù)。律師代理制度是社會政治民主化“代議制”在司法中的另類表現(xiàn)。正是因為律師制度是民主之治在司法程序的體現(xiàn)，所以應(yīng)當(dāng)將律師作為一個重要的上層建筑，是公民參政議政、參與司法的重要途徑。沒有什么比公民委托自己的律師參與到國家機關(guān)主導(dǎo)的司法程序里進(jìn)行監(jiān)督更能傳達(dá)法律精神了。民主司法的體現(xiàn)還有陪審員制度。
律師在 經(jīng)濟 事務(wù)中的代理是公民經(jīng)濟自治權(quán)的表現(xiàn)形式。法治 社會 限制政府權(quán)力，減少一切政府?dāng)U大權(quán)力的機會，政府權(quán)力以臣服于社會的 管理需要為前提。私有財產(chǎn)保護(hù)制度是保證公民權(quán)利防止政府權(quán)力膨脹的基礎(chǔ)性保證。公民失去財產(chǎn)權(quán)，國家擁有無限的財產(chǎn)資源，公民拿什么與政府權(quán)力對話?越是財產(chǎn)國家化，國家權(quán)力對社會的控制越大，權(quán)力異化的可能性就越大。所有公有制且公民失去監(jiān)督的國家，掌握權(quán)力者享有最優(yōu)厚的財產(chǎn)利益，并且社會對之無可奈何幾乎是無一例外的 經(jīng)驗事實。蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)階層的腐敗現(xiàn)象在其分裂后暴露無遺。
中國 當(dāng)代國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失的主要原因就是社會主體對國有財產(chǎn)沒有話語權(quán)。在 計劃型經(jīng)濟的社會，所有的生產(chǎn)、經(jīng)營、分配、交換，都是按照行政命令進(jìn)行，很難想象接近行政資源者個個都是道德高尚的人，在分配中廣泛地首先考慮自己及其子女親朋好友的利益，在我們國家早已成為習(xí)慣，已經(jīng)意識不到那是一種對社會的侵害，不以為恥、反以為榮。如果誰不照顧自己及其親人都已經(jīng)是“不受歡迎”“不懂事”的人了。在這樣的經(jīng)濟體制下， 自然 不會有勞動生產(chǎn)的積極性，經(jīng)濟的破產(chǎn)在所難免。
經(jīng)濟必須實行市場經(jīng)濟在我們國家現(xiàn)在已經(jīng)沒有太多的爭議。市場調(diào)節(jié)資源和主導(dǎo)分配，是經(jīng)濟民主之治的方式，也一定促進(jìn)經(jīng)濟的繁榮。經(jīng)濟的交往和流通， 法律 對經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為的調(diào)整才能夠使交往和流通正常運轉(zhuǎn)，建立誠信經(jīng)濟，保護(hù)弱者，化解沖突和糾紛，形成良好的經(jīng)濟秩序。律師是為社會經(jīng)濟主體提供法律服務(wù)，幫助其了解法律權(quán)利和義務(wù)，幫助其尋求法律救濟，不能正確了解法律權(quán)利和義務(wù)的經(jīng)濟主 體會在經(jīng)濟交往中吃下不利的苦果。公司、 企業(yè) 的設(shè)立，公司、企業(yè)的規(guī)章、制度的建立，簽訂 合同，項目計劃、重要業(yè)務(wù)策略，公司、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密的保護(hù)，投資、融資的運作，勞動法的實施，政府政策和法律風(fēng)險的評估，對侵害公司企業(yè)的權(quán)利救濟等等領(lǐng)域都需要律師廣泛參與，發(fā)揮作用，如果這樣，一個和諧的社會法律秩序就建立了。
律師 文化是法治文化的表現(xiàn)形式。法治文化是一種大眾文化，“真理”是由社會在平等、自由的自然擴展的相互關(guān)系中形成。專制文化則是一種統(tǒng)治者“欽定”的文化，是固定的意識形態(tài)，將這種欽定的確立為社會的真理，一切以這種欽定的文化為標(biāo)準(zhǔn)。“野蠻的力量也要為它自己的卑劣制造某些道義上的支持來粉飾冠冕”[9]。欽定的之所以也稱為文化，乃是因為“文化”這一詞本身就含有文明、正義的意思?？偸窍雽⒊嗦懵愕谋┝窝b成大愛、寬容、正義性。
一切可能對這種欽定的文化剝?nèi)窝b的機會，都會被專制文化視為大敵。步青云先生說“自治的大學(xué)”是民主的四大基石之一[10]。一個專制的文化里，是不允許人們有自己獨立的思想，也不允許人們可以追求更大的權(quán)利、精神、遠(yuǎn)見和正義，它們還要傳播愚昧的文化。如果允許欽定的文化塞進(jìn)文化 教育 中，這是對民主之治的最大踐踏。中國古代的“文字獄”是極好的證明。文字獄的特征是“罪狀由當(dāng)權(quán)人物對文字的歪曲解釋而起，證據(jù)也由當(dāng)權(quán)人物對文字的歪曲解釋而成。”[11] ““””，中國人再次用無數(shù)的“生命”感受了“欽定”文化的厲害。
在專制文化里是沒有公平辯論的，“辯論”本身就已經(jīng)意味著平等，沒有平等就沒有辯論。律師就是代表公民進(jìn)行運用法律“辯論”，履行的是公民的“平等”的“辯論權(quán)”，是整個社會已經(jīng)融入一種可以追求平等、自由、權(quán)利、精神、遠(yuǎn)見和正義的 環(huán)境下，才有律師的辯論。律師的辯論是以一種法律至上的權(quán)威、正義的權(quán)威、道義上的權(quán)威向社會傳達(dá)一種公民的平等和自由，向?qū)Ｖ菩嫠某髳骸?/p>
四、律師與正義秩序
盡管每個人給正義有著不同的理解和定義，正如美國著名 法學(xué)家博登海默先生所說：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑”[12]。我認(rèn)為最簡單、最直白的還是羅馬法學(xué)家烏爾比安說“正義就是使人各得其所，并且是永恒的思想”。社會 內(nèi)容 的多樣性和多層次性決定正義的內(nèi)容也是多樣性和多層次的。但由此不能說正義的變幻無常。萬變不離其宗，正義仍然應(yīng)當(dāng)還是“使人各得其所，并且是永恒的思想”。
律師并不能代表正義，律師是社會追求正義的形式，律師作為一個法律 職業(yè)者應(yīng)當(dāng)有追求社會正義的精神，律師是法治社會正義的體現(xiàn)，但律師不能“代表”正義。律師代表正義是對律師職業(yè)的一個重大誤解，律師代表正義是中國人“清官情結(jié)”繼續(xù)錯誤的延續(xù)，是公民模糊了自己主體地位表現(xiàn)。從法治社會的本質(zhì)上看，正義是一種機制，是一種對公民基本權(quán)利保障和對政府權(quán)力防范的結(jié)構(gòu)體制。在這樣的兩面性里，正義是掌握在公民對自己權(quán)利的自由的追求和對政府權(quán)力的有效制約中。律師是公民追求自己權(quán)利和防范政府權(quán)力的輔助性工具，這種工具是要建立在對委托人的絕對信任基礎(chǔ)上的。
律師在執(zhí)業(yè)過程中雖然不能違法，但也不能破壞當(dāng)事人的信任，因此律師在一般意義上講只服從當(dāng)事人的利益，而不是正義的代表，如果律師可以正義的代表，則律師可以代表正義對當(dāng)事人予以譴責(zé)，就會絕對地破壞當(dāng)事人的信任，就不會起到對政府強權(quán)的防范作用，如果這樣，律師就不是“各得其所”了，反而會背離了正義。律師是以代表委托人追求合法利益的方式，從而實現(xiàn)社會的整體正義。
律師不能代表正義，法官就能代表正義嗎?同樣不能，法官在法律上是賦予其公正裁判的職能，法官應(yīng)當(dāng)代表正義，但不一定“能”代表正義。法官、檢察官也不是維護(hù)正義的主力軍，只有民眾才是維護(hù)正義的主力軍，法官、律師、檢察官都是民眾維護(hù)正義主力軍手中的工具。民眾不能維護(hù)法治力量的存在，就不會有律師的存在，法官、檢察官都會成為統(tǒng)治人民的暴力機器。在法治社會里，法治就是正義。法治的正義由民眾力量基礎(chǔ)上設(shè)立了法官、檢察官、律師這三個工具，共同構(gòu)成維護(hù)正義的秩序機制。其中律師在設(shè)計的功能上是代表民眾力量而與法官、檢察官形成一種防止其異化的力量。律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權(quán)的妨礙就是對民眾治理社會力量的妨害。律師權(quán)就是公民權(quán)利行使的延伸的需要而產(chǎn)生，是權(quán)力民眾化的體現(xiàn)。
和諧的秩序不會存在于專制國家里，而存在于法治社會里(13)。中國幾千年的專制史不是和諧秩序，但它是一種惡的秩序，并且保留了非常長的時間。長的朝代有幾百年的 歷史 ，如商朝前17世紀(jì)至前11世紀(jì)，周朝是公元前11世紀(jì)至前256年，漢朝是前206年至公元220年。明朝1368年至1644年，清朝1616年至1911年。這樣的秩序與正義無關(guān)。朝代、政府的延續(xù)時間長并不是說明它們是正義的。最好的政府是應(yīng)當(dāng)接受民主選舉和罷免的，時間只規(guī)定幾年一屆，尚有連任的限制。是以法律的方式保證政府權(quán)力屬于民眾和政府領(lǐng)導(dǎo)更替的有序常規(guī)性。經(jīng)濟秩序、文化秩序的建立都離不開法律的秩序和精神的指引。律師是在這一秩序中起到的是專業(yè)人員的設(shè)計和操作者，法律精神的傳播者，而非決策者的身份，決策者是社會民眾。
律師是法治社會的一個符號。因此，在說到律師時，就如同說到正義，說到和諧秩序，是在說到民眾自己，是在說自己的權(quán)利如何，是在說法律的地位如何，是在說自己的國家、民族如何。律師的表面地位高，其實質(zhì)就是民眾的權(quán)利高，就是社會的正義秩序掌握在自己的手中。律師的代理活動和代理人制度的確立，是民眾勝任法律保護(hù)權(quán)利限制權(quán)力的復(fù)雜性的需要。很難想象一個簡單的體系能夠約束住強大而又傾向性的權(quán)力機構(gòu)。由此必須有律師獨立的權(quán)利體系，以作為保障律師代理的充分性作用。
五、律師自身的地位
律師是法治社會公民行使自由、權(quán)利、權(quán)力必要工具，因此在法治這個第一平臺上，是沒有律師的地位的，這個平臺的主體只有一個，就是民眾自己。但是作為工具地位的律師是應(yīng)當(dāng)有它的特殊權(quán)利要求的，如同也是作為工具需要有特殊的權(quán)利和權(quán)力需求一樣。沒有特殊的權(quán)利就無法完成第一主體的任務(wù)，最終會妨礙第一主體利益目標(biāo)的實現(xiàn)。
律師屬于上層 建筑。馬克思說社會的基本矛盾是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑之間的矛盾。我對這兩個基本矛盾的理解大概是這樣的：對自然的生產(chǎn)關(guān)系，只要在人的智慧范圍內(nèi)都很容易解決，最難解決的是人與人之間對物質(zhì)的分配關(guān)系。因此分配是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系之間矛盾核心。分配好了積極性就高，生產(chǎn)效率就能提高上去，財富就能增加，反之，則不會增加，甚至由于戰(zhàn)爭、相互拆臺等會使財富減少。因此人的積極性是最核心的生產(chǎn)力， 科學(xué) 技術(shù)不是核心的生產(chǎn)力。有了人積極性就會有科學(xué)技術(shù)，科學(xué)技術(shù)是人創(chuàng)造的結(jié)果，而不是相反。而解決這生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系(主要是分配關(guān)系)矛盾的手段就屬于上層建筑，包括法律、 政治 、道德、宗教、 藝術(shù) 甚至戰(zhàn)爭等。
律師作為法治社會的公民的法律工具與國家工具同樣居于上層建筑范疇。因此律師雖然是作為一個民間商業(yè)主體而存在，但它卻不直接生產(chǎn)。也就是說律師不是把蛋糕做大的經(jīng)濟基礎(chǔ)，而是解決怎樣把蛋糕分好的上層建筑，并且還兼有對國家上層建筑再制約的功能。律師代理制度是公民在司法程序中的民主法理，是司法民主的表現(xiàn)。法律的專業(yè)性決定了公民自己直接參與司法的能力是弱的，即使是在美國那樣法律發(fā)達(dá)的國家，美國律師協(xié)會會長邁克爾•格來柯(Michael Greco)說到：“調(diào)查結(jié)果表明了接受調(diào)查的美國人有44%不知道美國是三權(quán)分立，他們不知道司法的作用是什么，他們也不知道獨立司法的重要性。”[14]更不用說他們運用復(fù)雜的法律知識和能力了。
雖然律師屬于上層建筑范疇，但由于律師并不是一個有 組織的團(tuán)體，不是國家機關(guān)。是唯一的民間性質(zhì)的上層建筑，是代理型的上層建筑，代理型的上層建筑的力量依賴于被代理人在整個社會和國家中的法律地位。律師要實現(xiàn)上層建筑的法律工具功能，需要公民權(quán)利在國家立法、行政、司法地位的提高，開辟一塊律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的天地供律師作為公民法治工具的舞臺。沒有被代理人法律地位的提高，就沒有律師為被代理人爭取權(quán)利的高水平。沒有被代理人的地位提高，即使可能也有“律師”的代理服務(wù)，那也只能與具有“至上”地位的“官員們”“商量著辦”了。這樣的“商量著辦”是要以犧牲委托人的利益的。律師的地位如何是與公民權(quán)利的多少 聯(lián)系在一起的。公民權(quán)利有多大，律師的執(zhí)業(yè)空間就有多大。 對公民權(quán)利的認(rèn)可有多大，對律師的認(rèn)可就有多大。
律師也有自己的價值追求。律師是實現(xiàn)法律信仰的先鋒，是法律文化的傳播者。他們的職業(yè)基礎(chǔ)和職業(yè)習(xí)慣都決定了他們思維和習(xí)慣是把一切可以解決的 問題 都不用暴力和戰(zhàn)爭的方式解決。北大賀衛(wèi)方教授說：“律師是一個把社會所有沖突都希望納入法律解決之中的職業(yè)”。他們追求客觀事實和錙銖必較，追求正義而與同行們“同室操戈”，律師其收費服務(wù)的方式傳達(dá)“相互認(rèn)可”的法律精神。正義是法律的靈魂，律師、法官、檢察官不僅僅是法律知識的勞動者，更是法律價值的守護(hù)者，她們共同被稱為“法律人”，是法律精神的活載體。正是因為社會確立了律師職業(yè)群體和律師制度的存在才讓社會廣泛認(rèn)可法律的作用。
六、中國公民權(quán)利與律師的地位
中國公民權(quán)利狀況中國的政治體制、傳統(tǒng)文化、法治進(jìn)程、公民的道德素養(yǎng)、公民法律意識等有關(guān)，律師作為以公民權(quán)利為本位的法治社會表現(xiàn)形式之一，中國律師的地位和作用不能獨立于這些而獨立 發(fā)展 ?？梢哉f中國律師的現(xiàn)狀就是中國政治體制、公民文化素養(yǎng)、公民權(quán)利、國家權(quán)力的綜合反映。中國 現(xiàn)代 的“法治”進(jìn)程，基本上是在政府推導(dǎo)下進(jìn)行的，是政府的“法治自覺”，同時帶有很大的“不自覺”性。這樣的推導(dǎo)痕跡體現(xiàn)在對中國律師的立法上和律師執(zhí)業(yè)的 實踐中。一方面是建立了相對完善的法律和司法體系，司法權(quán)的相對獨立，允許律師參與民事和刑事訴訟，甚至有了行政訴訟和國家賠償，制定了《律師法》，這與改革開放前“無法無天”相比取得了空前的進(jìn)步。這些都是政府權(quán)力的“法治自覺”的表現(xiàn)。
但同時，在律師的調(diào)查取取證、會見權(quán)、閱卷權(quán)等卻受到諸多限制。《律師法》第三十一條“ 律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或者個人同意，可以向他們調(diào)查情況。”《刑事訴訟法 》第三十七條 “辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。等于是賦予了有關(guān)單位或者個人不配合查清案件真相的權(quán)利，這樣的立法顯然是荒.唐的。賦予律師的調(diào)查權(quán)和有關(guān)單位配合律師調(diào)查的義務(wù)，并不一定表示律師可以有強制調(diào)查的權(quán)力。
但如果賦予了他們可以不配合的權(quán)利，則甚至本來對社會公開信息的行政事業(yè)單位等都可以依據(jù)《律師法》和《刑事訴訟法》拒絕律師的調(diào)查取證。也難怪有人說，這是一部“律師管制法”，而不是律師的執(zhí)業(yè)法。在律師會見權(quán)上設(shè)置了偵查機關(guān)批準(zhǔn)和陪同會見，導(dǎo)致律師會見難幾乎成了刑事案件的通病。閱卷權(quán)上《刑事訴訟法》第三十六條“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。”
即使到了審判階段律師也只能看到部分材料，《刑事訴訟法》第一百五十條 “人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判”。 對于其他不向人民法院移送的案件材料，律師則無法看到。這顯然不利于地被告人的辯護(hù)。在《刑法》上甚至還規(guī)定了第306條“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)是放在《律師法》里，而不應(yīng)當(dāng)放在《刑法》里。
在這樣規(guī)定下，即使律師發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)所取證據(jù)不實，也不敢取證。偵查機關(guān)既然可以向證人取不實的證據(jù)威力，同樣就有威力再次要求證人證明律師所取的證據(jù)是妨害作證的證據(jù)，就可以輕而易舉地把律師逮進(jìn)去。同時還制造委托人和律師的不信任。在這樣不平等的地位下，律師要為當(dāng)事人的利益辯護(hù)幾乎就是虎口拔牙。法律如果是律師們自己制定，律師肯定不會加進(jìn)這樣的條款。法律如果充分表現(xiàn)了民眾的聲音，則民眾出于自己利益和對政府權(quán)力限制重要性的考量，是不會加進(jìn)那樣的條款的。這樣條款的加入針對的主要是公民權(quán)利，而不是針對律師。律師的利益相對于公民社會的利益那只是小小的代理費的利益。是政府不愿意讓社會有效制約的表現(xiàn)，是政府權(quán)力主導(dǎo)下的對民“不放心”觀念，是有利于政府權(quán)力“方便管理”，就會少了許多民眾找政府沒有做好的“麻煩”。馬克思說法律是一定經(jīng)濟基礎(chǔ)上統(tǒng)治階級利益的反映。
律師執(zhí)業(yè)的實踐遠(yuǎn)比立法上出現(xiàn)的限制殘酷得多。律師是“法律信仰”上或者說是公民權(quán)利主導(dǎo)舞臺上先鋒。但在權(quán)力主導(dǎo)的“權(quán)力信仰”下，只能會淪為“訟棍”。律師還算是有點智慧的人吧，他們肯定不喜歡在法官和其它權(quán)力者面前點頭哈腰，而喜歡理直氣壯、不卑不亢;律師肯定不喜歡與法官走非正常的關(guān)系，因為那樣既失去利益，又失去尊嚴(yán)，而喜歡用自己的知識和熱情激揚于法庭;律師肯定不喜歡整天陪著法官吃喝打牌，而喜歡回到書桌上鉆研法律。但中國的律師許多律師選擇了自己的不喜歡，而放棄了自己的喜歡，那是基于對現(xiàn)實利害關(guān)系的權(quán)衡。他們知道，精通法律并不能做好業(yè)務(wù)，并不能為當(dāng)事人帶來最好的結(jié)果，法律之外的關(guān)系可能比法律本身更重要。
即使《刑法》并不規(guī)定第306條，即使《律師法》規(guī)定了律師的調(diào)查取證，有關(guān)單位或個人應(yīng)當(dāng)配合，如果政府權(quán)力主導(dǎo)的狀態(tài)不予改變，律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境也好不到哪里去，政府權(quán)力違法的成本太低了。無論是明文規(guī)定的，還是現(xiàn)實中形成的，問題的癥結(jié)都在公民權(quán)利與政府權(quán)力的主導(dǎo)地位，也即法治進(jìn)程中的文化觀念阻力和制度阻力。
政府官員在承辦事務(wù)時認(rèn)為當(dāng)事人聘請律師屬于多余，不如與自己搞好關(guān)系;公民委托律師更多的是看律師與法官的關(guān)系。正是這樣不正確的觀念才會導(dǎo)致從法治的糟糕現(xiàn)狀。的公民權(quán)利主導(dǎo)的角度上講，在《律師法》出現(xiàn)大量的不得式立法本身并沒有錯。律師作為上層建筑均有可能對公民權(quán)利形成危險，“不得”式的立法體現(xiàn)在中國律師法的規(guī)定里，并不能說《律師法》就是一部“律師管制法”，關(guān)鍵是看誰來管制，是由老百姓來管制，還是由政府來管制。
如果是政府來管制，等于是讓政府把民眾委托代理人的權(quán)利給重復(fù)剝奪。因此，增加對政府的“不得式”立法，給中國律師更多代表民眾權(quán)力的方式，限制政府對律師代表民眾權(quán)力的不合理干預(yù)，是中國律師法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容，才符合中國的法律現(xiàn)狀。律師制度本身就是權(quán)利精神、平等精神、制約權(quán)力精神，即法治精神，是無權(quán)力的散人(不能稱無權(quán)力的機構(gòu)和機關(guān))，是對政府權(quán)力制約的民眾化方式。
因此，我認(rèn)為紐約大學(xué)法學(xué)院院長羅佰特•麥凱(Robert McKay)：“正因為戰(zhàn)爭太重要，所以不能讓軍人決定;同樣的，社會正義也非常重要，所以不能把它交給律師去決定。”[15]這句話是有問題的。律師分散的代理性地位，決定了律師永遠(yuǎn)不會是正義的決定者?？赡艿奈ｋU是正義的決定者來之于政府權(quán)力。因此后半句更恰當(dāng)?shù)谋硎鰬?yīng)當(dāng)是“同樣的，社會正義也非常重要，所以不能把它交給政府去決定，應(yīng)該由民眾自己來決定”。
正直的法官和其它政府官員在非正常的風(fēng)氣下，同樣有太多的無奈。從他們的良知上，他們希望能夠拒絕這樣的風(fēng)氣，他們也希望實現(xiàn)自己的精神價值追求。但在體制性的困境面前增大了難度。
綏化市的馬德、靖宇縣的李鐵成、山西翼城的武保安等賣官案下，是除了自己家庭成員不行賄外，無一遺漏。大量的國有資產(chǎn)流失;銀行數(shù)以萬億計的死帳、呆賬;城市向農(nóng)民的圈地運動;大量存在的違法違規(guī)收費;公款吃喝、公車消費、公款 旅游 年達(dá)9000億;中央各部委每年 審計的百億違規(guī)資金;各路上訪大軍進(jìn)京;空車可以被罰超載;行賄五萬元以下可以不追究刑事責(zé)任;甚至農(nóng)民工的工資都欠到幾百億元;直到需要出來為農(nóng)民討工資。這些違法、腐敗現(xiàn)象為什么會如此地突顯，習(xí)以為常。原因只有一個，權(quán)力對政治資源、經(jīng)濟資源、法律資源支配很少負(fù)責(zé)任。法律本來是自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體，現(xiàn)在卻被權(quán)力所支解。權(quán)力代表了權(quán)利和自由，公民失去了對權(quán)力的主導(dǎo)地位。在一個權(quán)力大于法律的環(huán)境里，律師由于其無權(quán)的民間地位，也就自然是夾縫中求生存。
七、和諧社會、法治與律師
中國要發(fā)展，沒有人會懷疑法治化的道路的正確性，法治之路是富國之路，是和諧社會的秩序之路，法治是國家發(fā)展的戰(zhàn)略。然而法治之路是理解之路，是理解抗辯斗爭重要性之路，是要對政府權(quán)力保持合理懷疑之路，是不能依靠“清官治理”之路，是承認(rèn)沖突而將沖突用法律方式解決之路，是政府官員承認(rèn)自己的毛病需要對立面的主體挑剔之路。這需要“大度”和“精確”，法律制度確認(rèn)對立面的法律地位以保證“大度”，而律師的法律知識服務(wù)為各對立面的共存和制約保證“精確”和有序。放下“權(quán)力至上”的信仰，認(rèn)可“法律至上”的信仰?；秸f“如果一個人打了我的左臉，我會把右臉伸過去”這話用在政府權(quán)力給人民的關(guān)系形容上，就是人類的福音了。中國執(zhí)政黨正在自覺地推進(jìn)法治進(jìn)程和政治體制改革，這正是政府權(quán)力在進(jìn)行自我控制，在尋找社會力量對政府權(quán)力的有效控制，我們看到了中國法治的希望。江平教授說：“律師興、法治興，法治興，國家興。”中國要富強，要建立正義的和諧秩序，就要實行法治社會，就一定要有律師的力量，需要有對公民權(quán)利的廣泛認(rèn)可，需要對律師的認(rèn)可。
注釋：[1]：柏楊：《中國人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第44頁。
[2]：柏楊：《中國人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第52頁。
[3]：華濁水：《中國帝王后宮私生活之謎》 電子 版，第109節(jié)：大西王張獻(xiàn)忠嗜殺成性。
[4]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[5]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[6]：郭道暉：《法 理學(xué) 精義》湖南人民出版社，2005年版，第59頁。
[7]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[8]：劉桂明：《美國為什么有這么多律師》，載《法制日報》。
[9]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第28：國家。
[10]：步青云：《民主的四大基石》。
有關(guān)法治社會論文篇二
《 法治的社會功能 》
「 內(nèi)容 提要」法治的正功能可以概括為四個方面：通過正當(dāng)化國家權(quán)力，促進(jìn)價值多元化和解決糾紛而實現(xiàn) 社會 整合功能;通過降低社會交往和 管理成本，促進(jìn)市場效率和個人自由而實現(xiàn)福利增量功能;通過確立 法律 的正義形象，形式合理性及權(quán)威性而達(dá)到其意識形態(tài)功能;通過秉持有限理性論，破除權(quán)力迷信和確認(rèn)基本的法律價值而實現(xiàn)法治的批判功能。如上幾種功能之間有著內(nèi)在的緊張關(guān)系。
是法的功能的一種特殊的、完善的狀態(tài)。法治作為治理國家的基本方略和操作性的技術(shù)體系，要求法律在社會生活中處于一種至上性的、權(quán)威性的地位，要取得相對于其他社會調(diào)整措施的優(yōu)先性，取得獨立于各種具體 政治 權(quán)力斗爭的超越性。法治原則在現(xiàn)實生活中的展開，會創(chuàng)造出一種新的法律秩序類型。為了具體說明法治原則在法的形成和運作過程中及在國家管理和社會治理過程中的意義和作用，有必要進(jìn)一步 分析 。以法的功能的發(fā)揮為前提，它要進(jìn)一步說明的是，當(dāng)法律在社會生活諸領(lǐng)域處于至上、權(quán)威地位時，法律能夠?qū)ι鐣町a(chǎn)生的直接 影響 (注：這里主要分析的是，而對其規(guī)范功能則沒有專門討論。事實上，法治的規(guī)范功能也是一個有意義的 問題 。)。和法具有正功能和負(fù)功能一樣，中也可以區(qū)分出正功能和負(fù)功能(注：默頓首先區(qū)分了功能中的正功能和負(fù)功能。關(guān)于功能的社會學(xué)分析，參見[美]羅伯特?金?默頓：《 理論 社會學(xué)》，華夏出版社1990年版，第99—106頁。)。在這里，我們主要圍繞法治的正功能即其積極功能來展開分析，其間也涉及法治的負(fù)面功能。
一、法治的社會整合功能
不斷的分化和整合是任何社會走向更高級階段的必要步驟。任何一個社會要得以存續(xù)和 發(fā)展 ，首先必須以某種方式，借助某些社會力量來維持社會的基本秩序，使社會系統(tǒng)的各個方面(如各個子系統(tǒng)、各項元素等)都能夠基本穩(wěn)定，使社會成員之間有一種最基本的、最低限度的團(tuán)結(jié)、共識與合作(注：社會學(xué)中的功能主義學(xué)派，正是從分析社會系統(tǒng)的基本功能入手，把社會整合功能或相近似的社會團(tuán)結(jié)等作為任何社會系統(tǒng)的基本功能之一。帕森斯是其中的突出代表之一。他提出整合是社會系統(tǒng)的四個基本功能要素之一。參見[美]約翰遜：《社會學(xué)理論》，國際出版文化公司1988年版，第10章。)。法律就是實現(xiàn)基本社會秩序、實行社會控制最重要的手段之一，是達(dá)到社會合作與團(tuán)結(jié)的結(jié)構(gòu)性要素。法社會學(xué)的許多 研究 者把社會整合作為法的基本功能之一，認(rèn)為法律是一種特殊的社會整合機制。[1](第3章)法治的社會整合功能主要表現(xiàn)在如下方面：
(一)法治通過為國家權(quán)力提供合法性根據(jù)而實現(xiàn)社會整合
現(xiàn)代 國家的合法性依據(jù)在于它是一種法理的權(quán)威，即通過法律程序設(shè)定國家行動的范圍、界限及方式等，法、法律是國家權(quán)力的形式來源及其合法性、正當(dāng)性的理由。人們出于對法律的忠誠，對法律這種非人格化權(quán)威的尊重，而承認(rèn)國家權(quán)力行使的正當(dāng)性。國家權(quán)力的合法性根據(jù)從根本上說來自社會生產(chǎn)方式發(fā)展的內(nèi)在 規(guī)律 性。合規(guī)律性是國家權(quán)力存在的最終依據(jù)，也是其合法性的最終根據(jù)，而法、法律是近現(xiàn)代國家權(quán)力的形式合法性根據(jù)。
在社會主義社會中，無產(chǎn)階級專政是不受任何法律約束的政權(quán)，它是依據(jù)暴力取得和維持的。但這并不意味著暴力本身就能證明國家權(quán)力的正當(dāng)性、合法性，也不是說社會主義國家政權(quán)就不需要法律的依據(jù)和法律支持。強力本身不能產(chǎn)生權(quán)利和正當(dāng)性。強力必須轉(zhuǎn)化為權(quán)利的統(tǒng)治，才能使強力有正當(dāng)性(注：關(guān)于強力向權(quán)利的轉(zhuǎn)化問題，可參見[美]格爾哈斯?倫斯基：《權(quán)力與特權(quán)：社會分層的理論》，浙江人民出版社1988年版，第64—73頁。)。
只有把直接暴力的專政轉(zhuǎn)向自我約束的憲政，社會主義政權(quán)才會穩(wěn)固和健康發(fā)展。社會主義的國家權(quán)力也具有趨于異化的可能性，必須把國家權(quán)力置于體現(xiàn)人民意志的法律的有力約束之下，才有可能使國家權(quán)力真正成為人民民主專政的有力工具，使之真正為人民服務(wù)，最大限度地抑制其“異化”的程度。不能以專政直接憑借暴力的性質(zhì)來否定專政形式及政權(quán)構(gòu)造法律化的必要性及必然性。
法治為國家權(quán)力提供合法性根據(jù)并從而有效約束國家權(quán)力，是法治的基本的也是核心的要求。只有對國家權(quán)力予以有效約束，才能促使法治從理念或原則向現(xiàn)實邁出關(guān)鍵性的一步。法治對國家權(quán)力合法性的肯定，其實是對法與國家關(guān)系的一種認(rèn)可。法與國家權(quán)力在職能上具有直接的聯(lián)系。[2](P144-147)法有依賴國家的一方面，它也是國家管理的工具之一，但法并不從屬于國家，它應(yīng)當(dāng)通過建立自己的獨立性、自治性而成為制約國家權(quán)力的工具。確立法律至上性的重要意義便在于使法治成為約束國家權(quán)力的力量，把國家權(quán)力的合法性嚴(yán)格置于法律的基礎(chǔ)上，為約束國家權(quán)力奠定基礎(chǔ)。
通過法治賦予國家權(quán)力以合法性，旨在使國家權(quán)力納入一定的制度軌道，使之成為一支受多數(shù)社會成員擁護(hù)的合法管理和支配社會的力量而發(fā)揮社會整合功能。其實，賦予國家權(quán)力以法律的合法性本身就是對國家權(quán)力的一次整合，它使國家權(quán)力得以具有法律上的正當(dāng)性，使之具有嚴(yán)格的等級體系、有明確的職權(quán)范圍和分工等，從而也使公職人員對國家權(quán)力的責(zé)任倫理得以強化，使一般公眾對國家的忠誠和信任得以強化，即強化他們的服從意識及責(zé)任意識，這顯然是有利于社會整合的。但對合法性的肯定不能由此導(dǎo)向國家主義，導(dǎo)向?qū)业拿つ砍绨?、迷信和不?a href='http://www.rzpgrj.com/fwn/fansi/' target='_blank'>反思的絕對服從。法治賦予國家以合法性決不是為了使國家成為一支壓迫性的暴力，恰恰是為了通過規(guī)范和約束這種暴力，而使國家成為一支積極的社會建設(shè)和管理力量。這是法治的功能比法的功能更進(jìn)一步的地方。通過法治而獲得的權(quán)力合法性，會使國家的功能得到更廣泛的社會支持和服從，從而使之對社會生活的適當(dāng)管理更有權(quán)威性、更有效。
(二)通過確立價值多樣化及價值共識來促進(jìn)社會整合
按照功能學(xué)派的觀點，一個社會要達(dá)到一定程度的整合，必須使其社會成員就社會最基本的價值觀念取得一致(注：對這一觀點，來自沖突學(xué)派的批評是，一致性并非是社會整合的基礎(chǔ)，相反沖突才是社會的常態(tài)，是沖突把社會組成一個有機體，沖突維護(hù)著社會結(jié)構(gòu)。參見[美]科塞：《社會沖突的功能》，華夏出版社1989年版，第7章?？迫f：“沖突是這樣一種機制，通過它，社會能在面對新環(huán)境時進(jìn)行調(diào)整。一個靈活的社會通過沖突而受益，因為這種沖突行為通過規(guī)范的改進(jìn)和創(chuàng)造，保證它們在變化的條件下延續(xù)下去。換句話說，一個僵化的社會制度，不允許沖突發(fā)生，它會極力阻止必要的調(diào)整，而把災(zāi)難性的崩潰的危險增大到極限。”“沖突扮演了一個激發(fā)器的角色，它激發(fā)了新規(guī)范、規(guī)則和制度的建立，從而充當(dāng)了促使敵對雙方社會化的代理人。”見上書，第114頁。)?；緝r值的一致是社會整合的基礎(chǔ)。
法律是尋求價值一致性的重要手段之一。法律本身不只是一個規(guī)則體系，在規(guī)則體系的背后是一種特殊的價值追求，法律對價值所作的選擇、排列和保護(hù)，可以在一定程度上減少價值的混亂，降低由于價值多元化而造成的社會分裂或缺乏凝聚力，從而可以使社會成員的價值觀念盡量統(tǒng)一到統(tǒng)治階級的主流價值觀，或至少使眾多亞文化的價值觀不至于瓦解主流的正統(tǒng)價值觀。法律對價值的選擇并不是企圖對一切價值予以剪裁，而是選擇一些對社會的生存和發(fā)展都比較重要的價值予以衡量和確認(rèn)。而在價值的背后其實是利益之爭議和選擇。法治原則的展開又使法律中價值的一致性選擇又有了新的特點。
法律的推行使得自由、平等、正義等價值被提到主要地位，并使之成為對抗特權(quán)、專制、壓迫等的手段。法治對社會中的價值一致性和統(tǒng)一的價值項目作了規(guī)定(注：關(guān)于法的價值共識或一致性如何達(dá)成的問題，可參見張騏：《論法的價值共識》，《法制與社會發(fā)展》2001年第5期。羅爾斯強調(diào)一種重疊共識理念和公共理性理念，希望藉此達(dá)到政治上的價值共識。參見[美]羅爾斯：《政治自由主義》，譯林出版社2000年版，第4、6講。)。這是從法治的價值目標(biāo)來分析。另一方面，以形式方面，法律至上本身就代表了一種價值規(guī)定性，代表了一種尊重規(guī)則，崇尚形式合理性的價值追求和法律生活。法治始終代表著與 歷史 上存在過的人治、德治、禮治、政策治國、以黨治國等不同的價值取向。
法治的推行有利于實現(xiàn)社會價值的整合和統(tǒng)一。但法治并不排斥價值的多樣性，事實上正是由于在法治之下推行寬容和自由原則，容忍社會多樣性和多元價值的存在才使法治成為一種有生命力的原則，才使社會成為一個健康而有活力的社會。對價值的多樣性的認(rèn)可意味著法律并不截然規(guī)定什么才是真善美的生活，代替每個人對其活動做出選擇和規(guī)定，要求社會成員完全劃一地去追尋某種理想或價值，其他的選擇都被禁止或抑制。相反，它力求最大限度的承認(rèn)個人生活的自主性和個人的創(chuàng)造性，為此，就必須寬容并確認(rèn)每個人的自主選擇及其觀點的傾向性。
現(xiàn)代自由主義的一個基本理念是承認(rèn)善的觀念的多元性，即公民有各自的不相同也不可調(diào)和、無公度的價值觀念。法治原則應(yīng)是這一理念的堅決捍衛(wèi)者。有人擔(dān)心，多樣化的價值觀念會引起社會的動蕩不安，甚至瓦解社會的秩序。其實不然，只要在該社會最基本的價值體系上保持一致、即有最基本的價值觀或倫理的底線，在此基礎(chǔ)上的價值多樣性是有益于社會健康發(fā)展的。不承認(rèn)必要的價值多樣性才會嚴(yán)重?fù)p害社會積極向前的動力，窒息社會的活力，使之停滯不前。力求價值觀的過度一律，實際上是企圖極力強化對人們的思想控制，必然導(dǎo)致思想的僵化，阻礙社會的發(fā)展?？梢哉f法治本身也是一種意識形態(tài)，一種價值一致性的理念。
但這種價值共識和一致性恰恰是以價值多樣性為基礎(chǔ)的(注：哈耶克指出，自由社會是一種不存在共同的特定目的序列的多元社會，在這個社會中，也存在普遍利益，這種利益主要在于促進(jìn)個人追求未知的個人目的。參見[英]哈耶克：《法律、立法與自由》，第2、3卷， 中國 大百科全書出版社2000年版，第2-8頁、第192—196頁。哈耶克說：“在大社會中，人們之所以有可能保有和平和達(dá)成共識，實是因為個人不必就目的達(dá)成共識，而只須就哪些有助益于各種各樣的目的之實現(xiàn)且能夠有助益于每個人實現(xiàn)自己的目的的手段達(dá)成共識。……正是由于對未來結(jié)果的無知，才使得人們有可能就那些作為實現(xiàn)多種目的之共同工具的規(guī)則達(dá)成共識。”見上書，第4—5頁。)。
正如人們說自由主義是現(xiàn)代各種主義得以展開的思想基礎(chǔ)一樣，法治可以被看作是各種主義得以展開的制度基礎(chǔ)。這種在價值一致性基礎(chǔ)上的價值多樣性，并不會破壞社會整合的思想根基，相反，價值多樣性在一定政治和法律制度中的展開會有助于社會的整合，當(dāng)理性的個人認(rèn)識到的社會價值多樣性可以在這個社會中存在時，會有助于消除對社會的不滿，減緩社會價值的對抗。多樣性從表面上可能使社會顯得散漫，但實際上這卻有利于人們的和平共處，使人們之間在價值沖突中，尋求思想的和平共處。應(yīng)當(dāng)看到法治有助于捍衛(wèi)價值的多樣性并力圖以此來促進(jìn)社會的進(jìn)步，這不是說法治可以容忍一切無原則的妥協(xié)。事實上，為了真正達(dá)到價值多樣性長期穩(wěn)定這種狀態(tài)，必須有一定的價值一致性，法治必須維持這種價值的基本底線，否則法治所追求的價值都難以實現(xiàn)。法治原則的推行要在價值一致性與多樣性之間取得平衡和協(xié)調(diào)，價值一致性主要是說在一些最基本的社會價值上要有社會共識并由法律予以維護(hù)，諸如要奉行民主反對專制，尊重人的自由和尊嚴(yán)，要以和平代替暴力，要以法律標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先。法律要承認(rèn)社會最基本的倫理準(zhǔn)則如不得殺人、盜竊等。這些可以看作是現(xiàn)代社會的基本價值根基。它也要成為人們進(jìn)一步溝通、發(fā)展自己多樣性的基礎(chǔ)。
(三)通過解決社會糾紛而達(dá)到社會整合
法律最顯見的功能就是解決社會糾紛，人們往往把法律看作是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，看作預(yù)防和解決糾紛的特殊機制。一般而言，沖突的存在可能會影響社會的穩(wěn)定和社會的整合，但社會學(xué)的研究也表明，沖突的存在對于社會的整合是必要的，是社會的正?，F(xiàn)象。一定范圍內(nèi)的沖突有助于緩和社會中的矛盾，使社會成員不至于把矛盾累積到威脅社會基本架構(gòu)的程度。[3](第7章)一個健康的社會并不企圖消滅一切沖突，那樣的話會使社會治理成本過高，也超過了國家的行動能力，更重要的是它會大大強化對社會成員行為和思想的控制。法治原則在法的形成和運作過程中的貫徹，使得通過法的糾紛解決機制又具有了新的特點。法治的推行使糾紛得到更為公正的解決，這有助于社會整合。具體而言：
1.在法治的背景中，社會沖突被轉(zhuǎn)化為專門的技術(shù)問題，而與政治相分離，這會在相當(dāng)程度上避免政治干涉法律而引發(fā)的不公正和更多的社會沖突。[4](P63-67)法治原則確證了法律高于任何具體的國家權(quán)力，這有助于在社會和法律中排除國家權(quán)力的任意，以和平的而非暴力的方式解決糾紛。
2.法治原則下設(shè)置的公正的程序，有助于實現(xiàn)法律過程中的形式合理性，有助于使立法效益達(dá)到最優(yōu)化。這種形式有助于糾紛的公正解決，有助于通過恰當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)安排減少糾紛。而一旦出現(xiàn)糾紛時，也最有可能達(dá)到公正的結(jié)果。
3.通過設(shè)置權(quán)利義務(wù)，為人們的活動提供了明確的指引，這有助于減少沖突，減少交易費用，法律的這種安排有助于人們的合作，人們在合作中增加了社會的福利。而當(dāng)人們從一種制度安排中獲得更大的福利時，他對這種制度，對這個社會的認(rèn)同感、依賴感、信任感便會大大增強。
(四)法治通過塑造社會的記憶而促進(jìn)社會整合
法治原則的推行對于社會良性秩序的建構(gòu)有重要意義，它有助于造就一種穩(wěn)定、持久又開放的社會秩序。法治借助于規(guī)則的抽象性、普遍性、非人格性、明確性等而促成社會秩序的穩(wěn)定性和連續(xù)性。這其中包含有法律規(guī)則的一項重要功能，這就是規(guī)則的記憶功能。符號、制度或規(guī)則等是一個社會的記憶系統(tǒng)。其中作為正式制度的法律又是具備特別性格的社會記憶者。而對法律至上性、權(quán)威性的強調(diào)又進(jìn)一步強化法律的社會記憶功能。法律中儲存著大量的信息，借助于國家強制力、借助人們對法律的忠誠以及立法者對行為模式的生動塑造和強制性改造等而成為社會的特殊記憶。法律的嚴(yán)格實施會強化人們對法律所肯定和倡導(dǎo)的規(guī)則或行為模式的記憶，而相對弱化其他的事項或規(guī)則，由此可以逐步把人們吸引到法律所肯定的公正行為模式上來。法和其他種種制度一起以社會的思維代替了個人思維。通過法律，社會的主導(dǎo)價值觀和行為模式得以穩(wěn)定的傳承而不被人們遺忘，也不會被不適當(dāng)?shù)拿つ扛脑旎虬l(fā)生畸變。而法律所否定的價值觀和行為模式，則被邊緣化，當(dāng)然它可能在其他制度中以亞文化的方式繼續(xù)存在著。不同時間、不同地域、不同背景中的人們通過分享法律中的社會記憶內(nèi)容而分享共同的價值，建立起新的更主動的認(rèn)同感。這樣，法律便進(jìn)一步促進(jìn)了社會的整合。
二、法治的福利增量功能
人們并不是無緣無故地推崇法律至上或自發(fā)愿意生活在法律的統(tǒng)治之下的。其中很現(xiàn)實的理由就是法治下的生活總體上能夠為社會、為生活于社會之中的個人帶來更多的利益，更廣闊的發(fā)展前景(注：個人對社會、對法律的服從和尊重，其中也有個人的情感依賴因素，有借助于社會、法律而獲得個人生活之意義的因素。但這種情感依賴和意義渴求其實也可看作是精神利益的一部分。)。法治之優(yōu)于人治，最根本的也在于法治更有利于人的發(fā)展。法治的推行能夠形成一種特殊的秩序類型。這種秩序能盡最大限度地抑制暴力、強權(quán)因素對社會生活的不適當(dāng)干涉，能夠盡最大限度克制有權(quán)者個人的任意性及其他情感因素對社會發(fā)展的不利影響。這種秩序是一種自由而開放的秩序，在這種秩序下，個人的創(chuàng)造性被發(fā)揮，國家權(quán)力的任意性被抑制，社會矛盾被盡可能的緩解。這種法律秩序是穩(wěn)定和發(fā)展的基礎(chǔ)，一種穩(wěn)定、和平的秩序是社會福利的重要方面，但也并非任何穩(wěn)定的秩序都有助于創(chuàng)造最大的社會福利。法治秩序作為一種穩(wěn)定、發(fā)展、和平、自由、開放、理性等有機統(tǒng)一的秩序會比人治更有助于社會發(fā)展和增加社會福利。具體而言：
(一)法治通過降低社會復(fù)雜性而提供穩(wěn)定的行為預(yù)期，降低交往成本
完備而穩(wěn)定的法律制度，可以大大增加人們行為的可預(yù)測性、可測量性，提高人們對未來的信任度，因而法治是建構(gòu)暢通而穩(wěn)定的社會溝通機制的一種努力。這就是韋伯所說的形式合理性的好處之一，他將資本主義的發(fā)展原因之一歸結(jié)為這種法律的形式合理性的發(fā)展是有道理的。同時，法律通過權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任體系為個人活動提供指引和安排，并為國家活動提供合法性和具體范圍，這顯然會降低人們交往的談判成本，提高人們交往的信用與可靠性(注：關(guān)于信用問題的分析可參見[美]詹姆斯?S?科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》(上)，社會 科學(xué) 文獻(xiàn) 出版社1999年版，第5章。)，且它使交易可以擴展至更廣闊的范圍。通過法律促進(jìn)合作，減少沖突，降低交往成本，都會增加社會的福利。法律通過建立信任和穩(wěn)定的行為預(yù)期，而達(dá)到社會交往的簡化，這是降低社會復(fù)雜性而使之變得可以把握、可以理解的有效作法。法律是社會分化和降低復(fù)雜性的關(guān)鍵因素之一。法律通過具體指定行為者與角色的關(guān)系，并對社會系統(tǒng)中各單位之間的協(xié)作進(jìn)行歸類以減少復(fù)雜性。
(二)克服國家權(quán)力運作的任意性而提高其運作效率，減少社會管理成本
法治原則的推行可以克服立法者、執(zhí)法者和司法者的任意性，克服其權(quán)力的偶然性，劃定其行動的界限。使國家權(quán)力和社會自主領(lǐng)域有個相對明確的界分，這會大大有利于社會中的個人和團(tuán)體發(fā)揮自動性、創(chuàng)造性，自由地去追求其所認(rèn)為美好的生活(注：相關(guān)分析可參見馬長山：《市民社會與政治國家：法治的基礎(chǔ)和界限》，《法學(xué)研究》2001年第3期。)。這是對社會福利的增加，社會的機體也因此而更健康，更有活力。
法治原則的貫徹可以提高國家權(quán)力的運行效率，減少國家自我管理和社會管理的成本。通過法律可以界定國家權(quán)力的各種職能范圍，明確其分工，有效抑制國家權(quán)力向?qū)Ｖ频耐懽?，有助于提高管理效率，維持政府的清廉。一個沒有健全制度保障的政府很不易長期維持并高效、廉潔的運轉(zhuǎn)。但過度的制度化或過度的法律化也會引起權(quán)力運轉(zhuǎn)效率的下降。如過于繁瑣復(fù)雜的司法程序就會使司法審判權(quán)的運作效率下降，這一方面會增加司法的成本，另一方面未必利于獲得更多的公正。設(shè)置健全程序的目的是為了獲得更多的司法公正，這一目標(biāo)也可能因程序的過度復(fù)雜而更難達(dá)到。
(三)法治通過促進(jìn)市場體系的擴張而增加 社會 福利
從一定意義上可以說，法治原則的生成和推行，是市場秩序或社會自生自發(fā)秩序逐步生成過程中的伴隨物。而同樣正確的是，也正是借助于 法律 和法治，市場交易秩序和社會合作秩序才不斷得以擴展。[5](第10章)法治原則的貫徹可以促進(jìn)社會分工與社會合作的 發(fā)展 ，促進(jìn)社會在更大規(guī)模上的深度一體化，即社會有可能通過合作而擴大交往，有更多的機會去實現(xiàn)自己的目標(biāo)。從根本上看，社會福利和人類生活的進(jìn)步總是與分工的加深、社會合作的更加緊密、市場體系的擴展等有關(guān)。[6](第8章)分工與合作使每個人不再是一個孤立的個人，而必須是一個社會化的個人，個人也只有參與社會合作，才能真正成為個人并享受社會合作的總體效率。社會秩序的擴展雖有自發(fā)的傾向，而普遍的、統(tǒng)一的、開放性的規(guī)則才使社會的深度合作和分工成為可能。如市場 經(jīng)濟 中的不斷深化的分工、合作，不斷豐富的多樣性，就必須建立在統(tǒng)一規(guī)則之上，否則商品的交換就只能局限在很小的區(qū)域內(nèi)，不能普遍化。社會分工和合作之間交互式的關(guān)聯(lián)的不斷密切，會為社會帶來多方面的福利。同時，在分工與合作的過程中必然伴有競爭。競爭是社會進(jìn)步的必要條件，是激發(fā)社會活力和創(chuàng)造力的基本手段。而法治可以有效地保存競爭，并使競爭充分發(fā)揮作用。
(四)法治通過保障和拓展個人自由而激勵社會福利的增加
法治原則的普遍化能夠為社會關(guān)系的參加者創(chuàng)造一個穩(wěn)定的、開放的自由環(huán)境。而正是充分而適當(dāng)?shù)淖杂蔀樯鐣＠脑黾犹峁┝藦姶蟮脑瓌恿?。自由是人類?chuàng)造力的源泉。自由不僅能為社會福利的增加提供刺激和動力，且它本身就是一種極重要的福利，任何社會進(jìn)步歸根到底都是使個人在 自然 、社會、他人、自身面前獲得更多的自由。 現(xiàn)代 法治肯定了自由原則并奉之為法律的基本價值。自由是社會福利的一部分，又是其他社會福利增加的前提條件。自由本身是一種目的，同時也是一種手段。自由賦予文明以一種創(chuàng)造力，賦予社會以進(jìn)步的能力。只有當(dāng)一個人可以自由地運用其所擁有的知識去實現(xiàn)自己目的的時候，社會進(jìn)步才有可能。[7](P3-18)
我們已看到法治的推行，可以為社會財富的增加，為人們精神狀態(tài)的更加愉悅自由提供某種條件和推動力，但也必須看到其限度。法治所要求的是一種規(guī)則的治理，它必然會犧牲一定的個性而謀求普遍性，犧牲一定的個人自主和創(chuàng)造性而謀求整體秩序，犧牲某些個別正義以達(dá)致整體正義，犧牲某些形式的多樣性而追求必要的一致性等。法治保障推進(jìn)自由，但也從另一個角度限制了自由。從社會分工和交往不斷擴展、社會交往不斷復(fù)雜化的角度來看，法律規(guī)則是必須的，它有助于創(chuàng)造一種不斷擴展的秩序，這是法律的重要優(yōu)勢之一。至于說規(guī)則治理下的生活是否一個最理想的生活狀態(tài)，則是另一個 問題 。大致說來，法治下的生活是一種善，但卻未必是一種最高的善。法治之下的生活總是基于克服偶然性和混亂而帶來更高的效率，同時也在另一方面又因恪守各種程式和規(guī)則而犧牲一定的效率。它追求平等的對待，但往往形式的平等又會阻礙實質(zhì)平等的實現(xiàn)。法治原則的運作是一個蘊含著深刻內(nèi)在矛盾的過程，它能夠有益于社會進(jìn)步和社會福利增長，但這也是在付出艱辛代價的前提下才達(dá)到的。在承認(rèn)法治是創(chuàng)造社會福利的催化劑時，要注意克服對法律理念的片面化、簡單化的理解。
三、法治的意識形態(tài)功能
法治直接體現(xiàn)的是一種“文本”的權(quán)力，而統(tǒng)治者的權(quán)力卻隱身于文本之背后。法治之中所呈現(xiàn)出來的權(quán)力，有強制性的、普遍性的國家權(quán)力，也有所謂軟性的、勸導(dǎo)性的權(quán)力即意識形態(tài)的霸權(quán)(注：阿爾都塞認(rèn)為有兩種國家機器，即壓迫性的國家機器和意識形態(tài)的國家機器，前者如警察、法庭、監(jiān)獄、軍隊等，后者如教會、學(xué)校、家庭、政黨、工會、大眾傳媒、各種文化娛樂制度等。參見[美]馬爾科姆?沃特斯：《現(xiàn)代社會學(xué) 理論 》，華夏出版社2000年版，第129頁。)。我們提到法治可以促進(jìn)社會整合，增加社會福利，這都沒有也不可能掩飾社會中無所不在的權(quán)力支配關(guān)系以及一定的強制性壓迫和剝削關(guān)系。在社會整合、社會福利的背后都有社會的統(tǒng)治者意識在起作用。也就是說，總是有一些人和階層、群體在這種社會整合和社會福利的增加中首先受益、更多的受益，因而他們是這種特定法治化社會結(jié)構(gòu)的最積極的支持者。社會的統(tǒng)治向來是通過兩種方式建構(gòu)起來的，一是強制性的暴力支配，一是勸誘性的道德和思想支配。這兩者必須有恰當(dāng)?shù)呐浜?，才能有好的社會效果。通過法治對社會的治理，正體現(xiàn)了這兩個方面的綜合。這種綜合由于披上了法律的外衣而更具合法性、合理性。
法治的意識形態(tài)功能的實質(zhì)便在于把法律所調(diào)整的社會關(guān)系描述為一種正義的、不可顛覆的社會狀態(tài)，力圖使每個人都相信這種狀態(tài)和社會關(guān)系對他自身最有益，法律及相應(yīng)的法律關(guān)系由此具有更多的合法性，社會也由此有了更大的穩(wěn)定性和凝聚力。法治的意識形態(tài)功能使法律看上去不僅只是一種強力的體現(xiàn)，人們服從法律也不只因為它是國家的命令，更明顯的是，法律被認(rèn)為是一種值得服從的力量，因為其合法性、正義性而值得服從。意識形態(tài)可以統(tǒng)一人們的思想，強化其法律觀念，但也可能表達(dá)某種想象的觀念或假相，因而這種功能也有正面和負(fù)面兩種效應(yīng)。法治主要從以下幾個方面展現(xiàn)其意識形態(tài)功能：
(一)法治所追求的統(tǒng)一性、權(quán)威性、普遍性使得法律成為正義的象征
法治通過確立法律的至上，以公力救濟代替私力救濟，以平等對待關(guān)懷其治下的民眾，使人們在形式上都能有同等的機會來享受法律治理所帶來的福利和正義。由此，法治成為現(xiàn)代社會最佳的一種社會治理方式，成為現(xiàn)代性的重要標(biāo)志，也成為獲得社會正義的首要方式。通過傳媒學(xué)校、道德、社團(tuán)、國家等種種方式不斷強化人們的法律觀念，即只有法律的治理才能給人們帶來福音(注：達(dá)爾指出，任何 政治 體系的領(lǐng)袖都要維護(hù)和弘揚一種政治意識形態(tài)，以說明和論證國家統(tǒng)治的合理性。而政治權(quán)力一旦披上合法的外衣，就會轉(zhuǎn)化為政治權(quán)威。這種政治權(quán)威比赤裸裸的強制更可靠和持久，而且還能使統(tǒng)治者用最少的社會資源進(jìn)行控制。[美]羅伯特?達(dá)爾：《現(xiàn)代政治 分析 》，上海譯文出版社1987年版，第78頁。)。
在法治理念中，法律被認(rèn)為是公意、理性、正義的表達(dá)，它本身體現(xiàn)著法律是具有自治性、內(nèi)在一致性的，是應(yīng)當(dāng)服從的。當(dāng)然很多人也對法律的內(nèi)在一致性及外在的普遍性提出疑問，認(rèn)為法律其實是一個內(nèi)在的矛盾結(jié)合體，法律之中并沒有所謂的統(tǒng)一意志而言，它不過是各種利益、意志沖突的競技場，它表面上的統(tǒng)一意志并不能掩飾其內(nèi)在的深刻沖突。[1](第3章)進(jìn)而言之，法律之被遵守似也并非如人們通常所稱的是基于其利益、價值觀念的一致性，而至多是看似的一致性或想象的一致性(注：當(dāng)然，我們也必須承認(rèn)法律確是一種精致的制度安排，使得許多矛盾著的利益或勢力，達(dá)到表面上的一致性或共識，并能夠在法律的名義下繼續(xù)展開其斗爭。)。而法治所追求的在適法上的一致性、普遍性也可能不過是個神話，適法主體的種種意識形態(tài)因素、利益混雜其間，使得法律的實施也不過是一個假想的一致性過程。如此一來，披在法治理念之上的種種神圣光環(huán)似不存在了。它似乎只是作為一種想象才是真實的。法治作為啟蒙理念和現(xiàn)代性的一部分，本身就有強烈的意識形態(tài)成分。它只是西方近現(xiàn)代 歷史 進(jìn)程中的一個成就，其中所蘊含的關(guān)于法律的功能、法律進(jìn)化的路徑、法律與社會的互動關(guān)系、法律的地位、個人的地位等都具有鮮明的西方文化色彩。而把這些觀念、價值及相應(yīng)的制度，推廣為人類文明進(jìn)步的唯一法則，認(rèn)為西 方法 律文明的進(jìn)步作為整個人類法律文明進(jìn)程的唯一路徑，這種西方中心論的思維方式本身就是一種意識形態(tài)，就是借助對西方法律理念的宣傳而強化其自身合法性的一種努力。
西方法治理念很樂于把法律打扮成對所有人都有益并表達(dá)公意、平等、自由的面孔，這對于美化法律背后的權(quán)力或暴力因素是有益的，它有助于把這種暴力轉(zhuǎn)化為一種合法化的權(quán)威，把強制性的壓迫轉(zhuǎn)化為一種自覺自愿的服從(注：西方馬克思主義法學(xué)對法律作為一種意識形態(tài)的表現(xiàn)作了深入的揭示。資產(chǎn)階級通過意識形態(tài)的宣傳，鼓吹民主、自由、平等，使資產(chǎn)階級統(tǒng)治變得合法化和隱蔽化，法律似乎變?yōu)橹辛⒌某坏牧α?，這樣就人為地造成一種對法律的依賴心理，從而在行動上與資產(chǎn)階級法律保持一致。法律制度是占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)的最重要的承辦商，不僅法官充當(dāng)著占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)的傳聲器，而且全部法律學(xué)說也運用法律修辭學(xué)表達(dá)了諸如私有制已滲入每個公民的價值之中的概念。參見朱景文主編：《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)》， 中國 檢察出版社1996年版，第238-239頁。)。馬克思主義法學(xué)的努力之一就是揭露這種意識形態(tài)的宣傳而展示法律的真實面目和本質(zhì)。但馬克思法學(xué)也承認(rèn)法律和國家也都需要有其合法性，需要借助各種意識形態(tài)工具而確立法律的地位和對法律的尊重。法治理念的強化使得國家權(quán)力的行使更顯得富于溫情，當(dāng)然，法治也有助于國家權(quán)力受到約束，這種意識形態(tài)因素是有益于社會治理的。但這種意識形態(tài)作用也會掩飾國家權(quán)力的真實面目和相應(yīng)社會結(jié)構(gòu)的真實架構(gòu)。
(二)通過法律的形式理性化及中立性確認(rèn)法律的合法性
近現(xiàn)代法律變成為一個相對獨立、自治的領(lǐng)域，成為由專門機構(gòu)、術(shù)語、程序、思維等交織組成的專門職業(yè)活動。這種專門領(lǐng)域和專門職業(yè)把法律的運作過程變?yōu)橐环N程序性的活動，使之從一般的政治過程中分離出來，成為一種中立性的、專門化的技術(shù)活動。這是近代法治的重要特點，即它力圖把法律活動打扮成一種超政治、超黨派、無偏見而謀求更普遍正義的活動。法律的技術(shù)化、形式化，使法律的合法性擺脫傳統(tǒng)、宗教、習(xí)俗的限制，而從其內(nèi)在的結(jié)構(gòu)中去闡發(fā)。法律獨立于權(quán)力、政治，依托于專門程序的性質(zhì)使之獲得了新的合法性。也正是借助于這種合法性，法律有效的約束權(quán)力成為可能。但也由此造成了一種新的迷信或法律拜物教，即法律是超政治的、高于權(quán)力的，是不偏不倚的。我們應(yīng)當(dāng)追求法律獨立于個別性的權(quán)力、利益、意志的這樣一種制度品格，但法律就其本性上看是不可能做到這一點的，它總是有傾向性的。程序化、相對自治及中立性等都不足以使法律遺世而獨立。
法律活動的技術(shù)化、專門化，有助于強化法律的中立性，法治的理念則進(jìn)一步通過強調(diào)法律超越于權(quán)力而進(jìn)一步強化了法律的中立性。中立性本身就意味著一種意識形態(tài)傾向性，它可以加強人們對法律和現(xiàn)實社會結(jié)構(gòu)的信賴和尊重，也會使人們對現(xiàn)實法律生活背后的種種不平等失去警惕性和反抗能力，對表面統(tǒng)一和中立的現(xiàn)象背后的深刻社會矛盾缺乏清醒的認(rèn)識和反省。在技術(shù)性、中立性的表象之下，各種社會沖突被納入到特定的程序和機構(gòu)中予以疏導(dǎo)，使沖突保持在一個適當(dāng)?shù)姆秶?，從而有助于社會的整合。這些社會沖突和利益之間矛盾能夠在法律的名義下集合起來，并達(dá)成表面的一致性，即所謂立法者的統(tǒng)一意志。[1](第4章)這就是法律的非常重要的功能之一，它能夠把紛繁復(fù)雜的矛盾通過抽象的法律原則、條文而包羅在一體之內(nèi)，使社會既有表面的、必要的一致性，又能夠容納多種利益之間的競爭或傾軋。即法律把一與多相結(jié)合，既有一元性又有多樣性。這樣一個精致而有彈性的構(gòu)架確實可以使法治成為一種精美的治理工具，使法治不僅成為一種物質(zhì)的統(tǒng)治力量也是一種精神的統(tǒng)治力量。
(三)法治原則通過種種“隔離”技術(shù)而確立法律的合法性和權(quán)威性
法律制度為了維護(hù)自身的權(quán)威性地位，使法律表現(xiàn)得更具正義性、合法性，通常會利用種種隔離技術(shù)，或者稱為區(qū)別分類技術(shù)。其實質(zhì)是在正常行為與異常行為，在日常生活與法律的儀式、在個人行為模式與國家行為模式之間，在大眾意識與精英意識之間，在國家自主性與社會自發(fā)性之間確立某種界限。這些界限的勘定，會強化法律所支持和肯定的價值觀和行為方式。對所涉及的事物或行為進(jìn)行分類是一項社會制度運作的基本前提和手段。在很多時候，分類本身就是建立合法性的一種方式，是符號統(tǒng)治人的一種面相。分類一方面可以清除異己力量，又可以強化同一群體內(nèi)部的團(tuán)結(jié)。具體而言，法治原則在強化自身意識形態(tài)時所采取的分類和隔離策略大致有：
1.清晰地劃分各類法律主體及其相應(yīng)的權(quán)利(權(quán)力)、義務(wù)和責(zé)任，使守法的正常人與越軌的異常人分隔開來。通過這種分隔，正常人的行為受到肯定和贊賞，而異常人則被 治療 、規(guī)訓(xùn)、懲罰。個人在社會中的生存必須通過社會化過程，其中包括在法律意識方面的社會化。個人行為的合法與非法的界定有重要的社會意義，社會通過法律對個人行為的界定，可以使社會獲得穩(wěn)定的秩序，對個人合法行為的回報使個人強化了對現(xiàn)有社會結(jié)構(gòu)的信賴。個人也會更有自覺性去維護(hù)現(xiàn)實的合法性。而越軌的人則受到社會的排斥，被認(rèn)定為一種應(yīng)受譴責(zé)的人格類型和行為類型，并被以某種方式予以邊緣化、改造和糾正。法律機制還發(fā)明極其完備的程序、方式等以使這些懲罰和糾錯顯得天經(jīng)地義，不容置疑。
2.把大眾的日常生活和精英的專門活動劃分出清晰界限，以使法律職業(yè)活動更具權(quán)威性和說服力。法律應(yīng)當(dāng)來自于并真切地關(guān)懷大眾的日常生活。近代的法治原則在價值觀念上確有世俗化、平民化的取向，它也逐步依靠民主來奠定自身合法性的根基。但同時，法律的精英主義取向也在加強，法律職業(yè)越來越成為一項極復(fù)雜的專門性活動。而精英主義本身也是強化了法律的合法性地位。精英主義的取向是法律自治性擴展的一個方面。法律的程序化、正規(guī)化、儀式化使之與日常生活區(qū)分開來。當(dāng)人們進(jìn)入到法庭，進(jìn)入到法律程序之中后，便自覺地去以法律的思維方式來行事，而與日常生活保持一定的距離。立法過程中的政治精英，行政過程中的科層制，司法中的司法精英等都力圖把大眾的日常生活抽象化為一種普遍的原則和模式，使之納入到精英的思維模式中去，并以此來規(guī)范社會生活。國家的立法過程、司法過程在某種程度上是一種儀式化的象征活動。這些作法確實使日常生活和法律生活保持一定距離，這種距離使法的創(chuàng)制和運作都獲得了更多的純粹性和權(quán)威性。但過度的距離感反而也會使生活虛幻化，使民眾因?qū)Ψ僧a(chǎn)生過度的隔膜感、無力感而損及對法律的信心和信仰。如何在日常生活與法律精英生活之間求得平衡是一個重要問題。大眾的日常生活在一定意義上是需要被引導(dǎo)、被規(guī)制的，但同時依照規(guī)則的生活又可能使民眾處于被動地位，處在一種想象的生活場景之中。精英與大眾的對立會導(dǎo)致規(guī)則的失效或規(guī)則的強暴?，F(xiàn)代的法律精英不應(yīng)是高高在上、俯瞰眾生的貴族，而應(yīng)當(dāng)是體察民眾疾苦的凡人。法律儀式和程式的根本點還在于使法律能真正為普通大眾的日常生活服務(wù)，但現(xiàn)實往往給人以倒過來的錯覺?，F(xiàn)代社會進(jìn)步的表現(xiàn)之一便是日益強化的精英體制使法律成為更為封閉的自組織，一種由規(guī)則和程序為架構(gòu)搭建的體系。顯然和科層制的鐵籠一樣，這種體制是否是一種方向也是值得憂慮的。應(yīng)當(dāng)建立一種適當(dāng)?shù)臋C制溝通民眾的日常生活與精英的法律理念。
3.勘定國家權(quán)力行動的界限，明確國家與社會的分別，劃分出個人自主性與國家規(guī)制的適當(dāng)領(lǐng)域。近現(xiàn)代法治的基本成就之一就是以法律約束國家權(quán)力，并把國家權(quán)力的合法性之基立于法律之上。法律約束國家權(quán)力的基本策略便是把國家行動范圍與社會自主性范圍明確區(qū)別，把國家權(quán)力內(nèi)部的各項職權(quán)相區(qū)別(上下級權(quán)力之間的區(qū)別、同一級權(quán)力之間的劃分等)。這種隔離措施為權(quán)力的運作建立起制度性的支撐，法律至上的理念也確立起來，法律也被確認(rèn)為比人治、德治等更為優(yōu)越的治國方式。有一個值得注意的問題是，法治原則一方面在國家與社會之間做出劃分，另一方面，保障社會自主性活動的法律制度也有一種跨越或侵蝕國家與社會邊界的傾向性。它通過教會、學(xué)校、家庭、政黨、大眾傳媒、工會、婦聯(lián)、文化娛樂制度等的自主性活動來達(dá)到此目的。法治原則是政治權(quán)力運作的基本原則，它同時也滲透到社會的自主性領(lǐng)域，通過保障社會的自主性發(fā)展而發(fā)揮約束國家權(quán)力的外部約束功能，也使法治更加成為社會正常結(jié)構(gòu)運作的意識形態(tài)要素，法治由此更具社會必要性和常規(guī)性。
四、法治的批判功能
在我們重視法治的社會整合功能、意識形態(tài)的社會同化功能的時候，還應(yīng)當(dāng)對做進(jìn)一步的追問。法治就其本性是致力創(chuàng)建穩(wěn)定的秩序，有肯定現(xiàn)實秩序和社會結(jié)構(gòu)的保守傾向。這使法治化的法律制度有走向僵化的可能性。如何在法治體系內(nèi)部及法治的建構(gòu)的社會關(guān)系體系內(nèi)部建立一種良性機制，以保持法治秩序的活力和創(chuàng)造力，是一個很重要的問題。在前面提到法治要創(chuàng)建開放的法律秩序也已涉及到這一問題。這一問題的重要性在于如何使法治的制度體系內(nèi)部以及通過法律治理的社會生活保持自我更新、自我完善、自我重塑的能力。法治為達(dá)到此目標(biāo)就需要強化其內(nèi)在的反思和批判功能，實際上任何一個結(jié)構(gòu)完善的自組織體系都必須發(fā)展出此項功能才能健康地存續(xù)。批判功能不是對法治自身及相應(yīng)社會關(guān)系的顛覆，而是其功能結(jié)構(gòu)的內(nèi)在完善和補充。更重要的是，通過自我批判和反思，法治成為一種更堅固的治理之道，各種相互沖突的社會關(guān)系都被控制在秩序之內(nèi)，對現(xiàn)有社會關(guān)系和秩序的反抗都被銷蝕、軟化了，因而批判所扮演的角色是極具建設(shè)性的，也是極具意識形態(tài)色彩的。法治的批判功能主要體現(xiàn)在如下方面：
(一)在認(rèn)識論上堅持有限理性論，克服知識和觀念上的獨斷論
近現(xiàn)代的法治觀念和制度無疑是理性主義的，理性主義使法律的知識和觀念獲得了前所未有的力量，由此衍生所謂法律拜物教之說。理性可以給人以力量，也使法律因除魅而世俗化，不需借助宗教神靈或傳統(tǒng)來支持自己的合法性了。但很明顯，法律中的理性應(yīng)是一種有限的理性，是清晰認(rèn)識自身局限性的理性(注：哈耶克對理性的有限性問題作了極為透徹的論述，對理性的迷信作了有力的批判。參見[英]哈耶克：《致命的自負(fù)》，中國社會 科學(xué) 出版社2000年版，第5章;《法律、立法與自由》，第1卷，中國大百科全書出版社2000年版，第1章。)。追求過分的理性化會走向理性自身的反面，使理性失去了自我反思能力而淪為獨斷論。過分的理性論在法律中突出表現(xiàn)在迷信立法者的理性能力以為他們能設(shè)計出完美無缺、洞察未來、算無遺策的法律，法律的實施也完全是超越情感的，法律的判決存在唯一正確答案，法律可以治理各種社會邪惡行為，法律的進(jìn)步沿著人所設(shè)定或欲求的某一固定方向進(jìn)行等。過分的理性觀念造就了法律的自我迷信。法治批判功能的首要要求和體現(xiàn)便是破除理性的狂妄，使立法者、執(zhí)法者認(rèn)識到法律、自身以及各種法律主體的局限性，要基于有限理性和常識理性來設(shè)計法律權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)，正確看待法律的地位和功能，才能使法律秩序具有開放性、多元性和穩(wěn)定性。那種基于理性的獨斷論而對法律、人性的過分樂觀自信的看法最終會 影響 法治的健康發(fā)展。法治應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)人們對社會關(guān)系的更深層次的反思。
(二)破除對政治權(quán)力的迷信，保障批判現(xiàn)實的自由
一種健康的政治秩序應(yīng)當(dāng)允許個人在一定限度內(nèi)表達(dá)對現(xiàn)實的不滿，自由地批評現(xiàn)實生活。這種批評實際上具有安全閥功能，發(fā)泄對現(xiàn)實的不滿情緒有助于消解個人與社會的緊張關(guān)系，從而有助于現(xiàn)實秩序的穩(wěn)定。法治在此方面的批判是通過個人行使批評自由而達(dá)到自我反省的。法治應(yīng)當(dāng)有能力塑造一個寬容、開放的法律機制，這種機制既保障法律秩序的穩(wěn)定(寬容、妥協(xié)、多樣性本身就是穩(wěn)定的因素，當(dāng)然，在一些情況下它也是一種瓦解秩序的力量)，又使法律有自我更新、保有持久活力的能力。個人在嚴(yán)格服從法律的同時，自由地批判現(xiàn)實，是法治社會公民的權(quán)利，也是公民的職責(zé)所在。通過公民的自由批判，可以發(fā)現(xiàn)法治在調(diào)整社會中的種種問題，使之更深入地介入社會關(guān)系的發(fā)展。個人自由批評是法治實行社會批判功能的重要渠道。個人自由批判的重要障礙之一就是來自國家權(quán)力的壓制，國家通過種種國家機器和意識形態(tài)來控制個人。法治的推行在制度層面上破除了對權(quán)力的迷信，使權(quán)力成為馴服的工具。對國家權(quán)力的控制，可以激化社會的自主性，使各種自主性團(tuán)體和個人能夠把國家權(quán)力作為批評的對象。
(三)確立基本的法律價值，使之成為評判現(xiàn)實法的參照
法治中蘊含著特定的價值觀念，且總是存在著價值與制度的內(nèi)在緊張關(guān)系，價值理念可以引導(dǎo)法制的不斷進(jìn)步和趨于完善。法治原則反對獨斷論，但又不完全墮入相對主義，它在一些基本理念上是有自己明確的立場的。這些價值原則可以充當(dāng)評判現(xiàn)實的根據(jù)，也可以是法制不斷進(jìn)步和改革的推動力量。理論一旦掌握了人也會變成一支強大的力量。在自由、平等、人權(quán)、民主的旗幟下，曾有多少人為改造社會而奮斗、吶喊、獻(xiàn)身。在法治原則的推行過程中，人們力圖把這些價值原則推崇為不可動搖的原則，視其為普適性的準(zhǔn)則。任何法治原則和價值理念都是在特定的文化情景和社會經(jīng)濟狀況下誕生的，不可避免的有其時空的、文化的特色，即有其地方性;如何在這個基本前提下，提出具有普遍指導(dǎo)意義的統(tǒng)一原則，確是個難題。如不加反思和省察，這種法律對價值普遍性的追求很容易蛻變?yōu)榱硪环N獨斷論。法治原則可以成為社會批判的利器，也容易因過度強化其意識形態(tài)意義而喪失這種功能，尤其法治的自我迷信更會使之喪失批判性。這一點，在前面已經(jīng)討論過了。要批判社會現(xiàn)實的基本前提就是與之保持一定距離，與政治權(quán)力保持一定距離，對主流意識形態(tài)和現(xiàn)實的利益沖突持一定的超越態(tài)度。法治的基本價值理念有批判意義，但也會有使人們對現(xiàn)實喪失批判能力的意識形態(tài)意義，如把現(xiàn)實的制度與這些價值理念直接統(tǒng)一在一起，讓人們相信現(xiàn)實是最真切體現(xiàn)并實踐著這些觀念的。法治往往要在意識形態(tài)的同化與理性的批判之間做出妥協(xié)?？梢姡ㄖ慰梢允且环N救贖的力量，也可能是一種有形或無形的壓迫力量。法治原則的推行中總會面臨這樣的艱難選擇。重要的是，我們要對人的不完滿性，對世界秩序的可控制程度，對法治自身的固有缺陷等都應(yīng)當(dāng)保持清醒的認(rèn)識。重要的是，我們永遠(yuǎn)在路上。
「 參考 文獻(xiàn) 」
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