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盈余管理基本理論及其研究述評(píng)
【摘要】本文除分析了盈余管理的一般定義外，著重從“經(jīng)濟(jì)收益觀”和“信息觀”兩個(gè)角度研究了盈余管理的含義，并明確提出了盈余管理的五個(gè)基本特征。在此基礎(chǔ)上，本文透過(guò)對(duì)現(xiàn)代企業(yè)存在的“契約磨擦”和“溝通磨擦”分析，提出契約磨擦和溝通磨擦是盈余管理存在的兩個(gè)基本條件。此外，本文還討論了盈余管理實(shí)證研究的內(nèi)容、深遠(yuǎn)意義和目前存在的問(wèn)題。
【關(guān)鍵詞】盈余管理 經(jīng)濟(jì)收益觀 信息觀 契約磨擦 溝通磨擦 實(shí)證研究
在學(xué)術(shù)界，盈余管理(earnings management)是一個(gè)有20年歷史的研究話題。什么是盈余管理?盈余管理產(chǎn)生的條件和動(dòng)機(jī)有哪些?盈余管理研究包括哪些內(nèi)容?盈余管理研究的方法有什么特點(diǎn)?盈余管理研究的未來(lái)發(fā)展方向在哪兒?所有這些都是我們?cè)谘芯坑喙芾頃r(shí)必須弄清楚的基本理論問(wèn)題。
一、盈余管理的“經(jīng)濟(jì)收益觀”與“信息觀”
在會(huì)計(jì)學(xué)術(shù)界，盈余管理早期一般被理解為旨在有目的地干預(yù)對(duì)外財(cái)務(wù)報(bào)告過(guò)程，以獲取某些私人利益的“披露管理”(disclosure management)。對(duì)于這個(gè)定義，以下幾點(diǎn)需要引起我們特別的注意：
1.把盈余管理限定在對(duì)外報(bào)告領(lǐng)域，而把管理會(huì)計(jì)報(bào)告以及那些意在影響或改變公認(rèn)會(huì)計(jì)原則的活動(dòng)(如游說(shuō)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì))等排除在其討論之外。這樣考慮的主要原因可能有兩個(gè)：一是便于討論。如果將盈余管理僅限于對(duì)外報(bào)告領(lǐng)域，在現(xiàn)行的公認(rèn)會(huì)計(jì)原則和應(yīng)計(jì)制下討論“干預(yù)”問(wèn)題，則可以把對(duì)盈余管理的研究簡(jiǎn)化許多。二是在1990年以前，會(huì)計(jì)理論界對(duì)盈余管理的研究以對(duì)外財(cái)務(wù)報(bào)告為主。盡管當(dāng)時(shí)人們就注意到報(bào)酬方案(compensation schemes)和部門經(jīng)理的私人信息是激勵(lì)對(duì)內(nèi)部管理會(huì)計(jì)報(bào)告進(jìn)行操縱的潛在因素，但很可能是由于資料難得，這一領(lǐng)域的研究成果比較少見(jiàn)。那一階段比較多見(jiàn)的研究成果是盈余管理的技術(shù)，應(yīng)計(jì)制下的會(huì)計(jì)政策、會(huì)計(jì)選擇與股票回報(bào)的關(guān)系等。難怪戴維森等人在其所著的《會(huì)計(jì)：商業(yè)語(yǔ)言》中，專辟一節(jié)討論“會(huì)計(jì)戲法”(accounting magic)問(wèn)題，并給盈余管理下了一個(gè)更加具體而狹義的定義：在公認(rèn)會(huì)計(jì)原則限制的范圍內(nèi)，為了把報(bào)告盈利調(diào)整到滿意水平而采取有計(jì)劃行動(dòng)步驟的過(guò)程。
2.在這個(gè)定義中，提出了盈余管理的主要目的是獲取某些私人利益(private gain)。這里所說(shuō)的獲取某些私人利益是與對(duì)外財(cái)務(wù)報(bào)告過(guò)程的中立性運(yùn)作(neutral operation)相對(duì)立的。因?yàn)椋F(xiàn)代財(cái)務(wù)報(bào)告的核心思想之一就是中立性原則以及由此而來(lái)的財(cái)務(wù)報(bào)告的不偏不倚。盈余管理實(shí)質(zhì)上是背離了中立性原則，由此造成對(duì)外財(cái)務(wù)報(bào)告有所偏重、有所倚靠。盈余管理的出發(fā)點(diǎn)在局部利益、部分利益或某些人的利益，它無(wú)疑會(huì)損害公眾利益。
3.在定義盈余管理時(shí)，并沒(méi)有倚賴某一特定的盈利概念，而是基于會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)作為是信息的觀點(diǎn)進(jìn)行討論的。在這個(gè)定義中，盈余管理在會(huì)計(jì)系統(tǒng)內(nèi)，經(jīng)理可以透過(guò)在公認(rèn)會(huì)計(jì)原則范圍內(nèi)的會(huì)計(jì)方法選擇和將某些給定的方法用特別的方式加以運(yùn)用(如改變折舊資產(chǎn)的服務(wù)年限)來(lái)控制盈利。但事實(shí)上，盈余管理可以存在于對(duì)外披露過(guò)程的任何一個(gè)環(huán)節(jié)，也可以采用多種多樣的形式。例如，融資決策、投資或生產(chǎn)決策(如研發(fā)費(fèi)和廣告費(fèi)投放百分比的確定、生產(chǎn)線的增減、收購(gòu)另一家公司)等都會(huì)影響企業(yè)某一期間的盈利。這些因素對(duì)盈余管理的影響可看成是“實(shí)際的”盈余管理。
傳統(tǒng)上，人們認(rèn)為盈余管理是與經(jīng)濟(jì)收益(有時(shí)也叫真實(shí)收益)有關(guān)的一個(gè)概念。在經(jīng)濟(jì)收益觀(economic income perspective)下，有一些數(shù)據(jù)(譬如經(jīng)濟(jì)收益)被盈余管理故意地歪曲了。經(jīng)濟(jì)收益之所以會(huì)被歪曲而成為會(huì)計(jì)的報(bào)告收益，除了盈余管理外，另一個(gè)影響因素是應(yīng)計(jì)制會(huì)計(jì)和公認(rèn)會(huì)計(jì)原則。應(yīng)計(jì)制會(huì)計(jì)和公認(rèn)會(huì)計(jì)原則也將導(dǎo)致會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)與真實(shí)收益有偏差。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)收益只有在一定的條件下才能有意義地加以定義，在現(xiàn)實(shí)的報(bào)告系統(tǒng)中是見(jiàn)不到的。一般說(shuō)來(lái)，經(jīng)濟(jì)收益是看不見(jiàn)的。即使如此，在經(jīng)濟(jì)收益觀下，人們還是要把看不見(jiàn)的真實(shí)收益作為衡量偏差的基準(zhǔn)。
我們認(rèn)為以信息觀(information perspective)來(lái)看待盈余管理更有意義。在信息觀下，盈利僅僅是許多用作決策和判斷的信號(hào)中的一個(gè)。信息觀意味著會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)的重要屬性是其“信息含量”(information content)這一統(tǒng)計(jì)特性。盈余管理的信息觀還假定公司經(jīng)理?yè)碛兴饺诵畔ⅰＴ谝惶准榷ǖ奈写砥跫s下，公司經(jīng)理不僅可以就會(huì)計(jì)程序作出選擇，而且還可以據(jù)此程序作出不同的估計(jì)。但在信息觀下，人們并不需要作為真實(shí)價(jià)值的盈利概念，與真實(shí)收益基準(zhǔn)有關(guān)的計(jì)量偏差問(wèn)題也不復(fù)存在。數(shù)據(jù)的真實(shí)價(jià)值在經(jīng)濟(jì)收益觀下至關(guān)重要，但在信息現(xiàn)下則不再是第一位的屬性了。
隨著人們對(duì)盈余管理認(rèn)識(shí)和研究的深入，特別是同時(shí)從經(jīng)濟(jì)收益觀和信息觀兩個(gè)角度來(lái)看待盈余管理，盈余管理應(yīng)當(dāng)有一個(gè)更加全面和準(zhǔn)確的概念。根據(jù)以上分析，我們認(rèn)為：盈余管理是企業(yè)管理當(dāng)局為了誤導(dǎo)其他會(huì)計(jì)信息使用者對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的理解或影響那些基于會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)的契約的結(jié)果，在編報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)告和“構(gòu)造”交易事項(xiàng)以改變財(cái)務(wù)報(bào)告時(shí)作出判斷和會(huì)計(jì)選擇的過(guò)程。
二、盈余管理的基本特征
對(duì)盈余管理基本特征的研究有助于把握盈余管理研究的內(nèi)容和框架。根據(jù)前面的討論，盈余管理的基本特性包括：
1.從一個(gè)足夠長(zhǎng)的時(shí)段(最長(zhǎng)也就是企業(yè)的整個(gè)生命期)來(lái)看，盈余管理并不增加或減少企業(yè)實(shí)際的盈利，但會(huì)改變企業(yè)實(shí)際盈利在不同的會(huì)計(jì)期間的反映和分布。換句話說(shuō)，盈余管理影響的是會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)尤其是會(huì)計(jì)中的報(bào)告盈利，而不是企業(yè)的實(shí)際盈利。會(huì)計(jì)方法的選擇、會(huì)計(jì)方法的運(yùn)用和會(huì)計(jì)估計(jì)的變動(dòng)、會(huì)計(jì)方法的運(yùn)用時(shí)點(diǎn)、交易事項(xiàng)發(fā)生時(shí)點(diǎn)的控制都是典型的盈余管理手段。
2.盈余管理必然會(huì)同時(shí)涉及經(jīng)濟(jì)收益和會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)的信號(hào)作用問(wèn)題。這里所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)收益與上段提到的企業(yè)實(shí)際盈利并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的差別。盡管人們并不知道企業(yè)究竟有多大的經(jīng)濟(jì)收益，但盈余管理最終還是離不開(kāi)經(jīng)濟(jì)收益這一基準(zhǔn)。更何況在盈余管理研究中，人們已開(kāi)始尋找某些指標(biāo)如現(xiàn)金流量等并試圖在某種意義和程度上來(lái)反映經(jīng)濟(jì)收益。應(yīng)當(dāng)注意到，無(wú)論是盈余管理在企業(yè)的實(shí)踐還是盈余管理的理論研究都非常關(guān)心會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)的信息含量和信號(hào)作用。盈余管理所瞄準(zhǔn)的方向正是會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)的信息含量和信號(hào)作用。關(guān)于盈余管理的“經(jīng)濟(jì)收益觀”與“信息觀”的地位和重要性，在不同的國(guó)家由于證券市場(chǎng)的發(fā)達(dá)和完善程度差異較大而表現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。發(fā)達(dá)證券市場(chǎng)環(huán)境下的盈余管理，人們考慮會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)的信息含量和信號(hào)作用就會(huì)多一些，其“信息觀”的重要地位也更加明顯些;相反，欠發(fā)達(dá)證券市場(chǎng)環(huán)境下的盈余管理，人們則容易拘泥于會(huì)計(jì)報(bào)告收益與經(jīng)濟(jì)收益或其它法規(guī)決定的收益之間的偏差，其“經(jīng)濟(jì)收益觀”的地位相應(yīng)地更為突出。
3.盈余管理的主體是企業(yè)管理當(dāng)局。從現(xiàn)有的研究文獻(xiàn)不難發(fā)現(xiàn)，在盈余管理的每一幕“戲劇”中唱主角的無(wú)非是公司的經(jīng)理、部門經(jīng)理和董事會(huì)。無(wú)論是會(huì)計(jì)方法的選擇、會(huì)計(jì)方法的運(yùn)用和會(huì)計(jì)估計(jì)的變動(dòng)、會(huì)計(jì)方法的運(yùn)用時(shí)點(diǎn)，還是交易事項(xiàng)發(fā)生時(shí)點(diǎn)的控制，最終的決定權(quán)都在他們手中。當(dāng)然會(huì)計(jì)人員也加入其中，但應(yīng)看作是配角。在這里，可以明確企業(yè)管理當(dāng)局對(duì)盈余管理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
4.盈余管理的客體主要是公認(rèn)會(huì)計(jì)原則、會(huì)計(jì)方法和會(huì)計(jì)估計(jì)。此外，時(shí)間特別是時(shí)點(diǎn)的選擇也是盈余管理的對(duì)象之一。在研究盈余管理時(shí)，我們必須同時(shí)具有時(shí)間和空間的觀念。公認(rèn)會(huì)計(jì)原則。會(huì)計(jì)方法和會(huì)計(jì)估計(jì)等屬于盈余管理的空間因素;會(huì)計(jì)方法的運(yùn)用時(shí)點(diǎn)和交易事項(xiàng)發(fā)生時(shí)點(diǎn)的控制則可看作是盈余管理的時(shí)間因素。需要加以說(shuō)明的是，盈余管理最終的對(duì)象還是會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)本身。人們所說(shuō)的盈余管理，最終也就是在會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)上作文章。
5.盈余管理的目的既明確又非常復(fù)雜。所謂明確是指盈余管理的主要目的在于獲取私人利益，這點(diǎn)是可以充分加以肯定的。盈余管理是與公眾利益、中立性原則相矛盾的。我們也應(yīng)注意到，盈余管理的目的又非常復(fù)雜。
誰(shuí)是盈余管理的受益者?這里的情況比較復(fù)雜。上面提到盈余管理的主體是企業(yè)管理當(dāng)局，盈余管理照顧的私人利益較多的情形是企業(yè)管理當(dāng)局的利益，如經(jīng)理的分紅、認(rèn)股權(quán)以及晉升機(jī)會(huì)等。在許多新聞報(bào)道和研究文獻(xiàn)中，我們常?？吹降挠喙芾淼氖芎φ咭话愣际枪蓶|、低層的雇員，甚至包括政府。例如，丹斯基(J.Demski)的研究表明代理人可以通過(guò)盈余管理來(lái)傳達(dá)其擁有的高超管理技能，而實(shí)際上這些代理人可能并不具備會(huì)計(jì)報(bào)告盈利中所代表的管理技能。阿亞等人(Arya，A.，Glover，J.，S.Sunder)則發(fā)現(xiàn)盈余管理限制了委托人解雇代理人的傾向，還可以減少委托人對(duì)于代理人正常工作的干預(yù)。即使是企業(yè)管理當(dāng)局的利益，對(duì)每一個(gè)盈余管理的參與者來(lái)說(shuō)也不是利益均沾的。當(dāng)然，盈余管理有時(shí)也照顧某些股東的利益。
盈余管理的利益表現(xiàn)形式也十分復(fù)雜。有的是直接的經(jīng)濟(jì)利益如經(jīng)理人員分紅的增加，有的是間接的利益如職位晉升、股價(jià)飆升，會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)的信號(hào)作用也常常表現(xiàn)在這里。有的是立竿見(jiàn)影的，有的則要潛伏很長(zhǎng)的時(shí)期。
正是由于盈余管理的目的既明確又非常復(fù)雜，因此大眾傳播媒介普遍認(rèn)為，盈余管理是件壞事，它們還比較喜歡采用盈利操縱(earnings manipulation)的概念;而機(jī)會(huì)主義的管理者則認(rèn)為盈余管理是一個(gè)中性的概念，會(huì)計(jì)學(xué)術(shù)界的許多研究也持這種觀點(diǎn)。
三、“契約磨擦”與“溝通磨擦”
在現(xiàn)實(shí)社會(huì)里，可以見(jiàn)到許多盈余管理的激勵(lì)因素，有的屬管理激勵(lì)，有的是政治成本激勵(lì)或其它激勵(lì)。在管理激勵(lì)中，既有分紅和晉升的誘惑，又有被解除職位的壓力。在政治成本激勵(lì)中，有許多針對(duì)政府管制而進(jìn)行的盈余管理。此外，盈余管理還可被用作是資勞雙方討價(jià)還價(jià)的工具。在某些特定的條件下，盈余管理也很有吸引力。正因?yàn)槿绱?，才有所謂以股利為基礎(chǔ)的盈余管理、以節(jié)稅為目的的盈余管理、困境企業(yè)的盈余管理、運(yùn)用盈余管理進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理、公司首次公開(kāi)募股(IPO)時(shí)的盈余管理等等。盈余管理也有許多阻礙的因素。注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)、證券交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管、稅務(wù)稽查和股東大會(huì)等都在一定程度上阻礙和限制了盈余管理的泛濫。但上述限制因素往往也受到成本效益原則的限制，因此從整體而言，盈余管理的激勵(lì)因素要比阻礙因素強(qiáng)勢(shì)得多。在世界各國(guó)，幾乎每天都能聽(tīng)到公司上調(diào)或調(diào)低盈利，虛報(bào)營(yíng)業(yè)收益的故事。例如，美國(guó)在線公司為開(kāi)發(fā)潛在客戶群，免費(fèi)給客戶贈(zèng)送磁碟，之后將所有發(fā)生的費(fèi)用資本化;而微軟公司則被指控通過(guò)遞延確認(rèn)實(shí)際所得收入來(lái)下調(diào)盈利。在這方面，我國(guó)也有數(shù)不盡的例子，會(huì)計(jì)“打假”始終效果不明顯，說(shuō)明大家還是不怕，盈余管理還是有很多激勵(lì)因素的。
在現(xiàn)代會(huì)計(jì)報(bào)告系統(tǒng)中，留有許多盈余管理的機(jī)會(huì)。公認(rèn)會(huì)計(jì)原則還存在不少局限性。美國(guó)證券交易委員會(huì)主席雷維特(A.Levitt)1998年就曾在紐約大學(xué)法律與商學(xué)中心發(fā)表過(guò)題為“數(shù)字游戲”(number games)的演講，猛烈批評(píng)某些低質(zhì)量的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則。應(yīng)計(jì)制會(huì)計(jì)中的預(yù)計(jì)、攤銷等都很容易被利用作盈余管理。同時(shí)，不確定的經(jīng)濟(jì)交易和會(huì)計(jì)事項(xiàng)也越來(lái)越多，對(duì)這些不確定經(jīng)濟(jì)交易和會(huì)計(jì)事項(xiàng)的正確判斷也越來(lái)越困難。
在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中也為管理當(dāng)局進(jìn)行盈余管理提供了一些條件。例如，現(xiàn)行的委托人與代理人之間的契約，股東會(huì)、董事長(zhǎng)與經(jīng)理之間相互關(guān)系的制度規(guī)范仍存在許多不完善的地方，盈余管理乘虛而入也就見(jiàn)怪不怪了。
通過(guò)深入的分析研究，一些會(huì)計(jì)學(xué)家進(jìn)一步得出了盈余管理產(chǎn)生的兩個(gè)基本條件：一個(gè)是契約磨擦(contracting frictions);另一個(gè)是溝通磨擦(communication frictions)。如果委托人與代理人之間沒(méi)有契約磨擦，他們之間的溝通也完全透明的，委托人可以掌握并使用充分信息，盈余管理也就不可能發(fā)生。
在委托代理關(guān)系的模型中，人們常常事先設(shè)定一套管理契約和報(bào)告規(guī)則。事實(shí)上，無(wú)論是管理契約還是報(bào)告規(guī)則都面臨隨著經(jīng)濟(jì)和企業(yè)情況變化而變化的壓力。但是，由于管理契約和報(bào)告規(guī)則通常被看作是固定的、僵化的(即使有變化也還是跟不上經(jīng)濟(jì)和企業(yè)情況變化的步伐)，會(huì)與現(xiàn)實(shí)的需要產(chǎn)生矛盾，因此盈余管理便應(yīng)運(yùn)而生。在這里，盈余管理常被用來(lái)解決由于管理契約和報(bào)告規(guī)則與現(xiàn)實(shí)情形發(fā)生磨擦所引起的問(wèn)題，而管理契約和報(bào)告規(guī)則就成為盈余管理問(wèn)題存在的內(nèi)生變量。
僅僅用契約磨擦是無(wú)法完全解釋盈余管理的產(chǎn)生與存在的。人們之所以無(wú)法消除盈余管理，是因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱(asymmetric information)。最典型的是經(jīng)理知道的東西，包括股東在內(nèi)的其他人并不一定知道。信息不對(duì)稱阻礙了信息交流和溝通，經(jīng)理也就不可能把他所掌握的全部私人信息傳遞出去。當(dāng)然，有一些信息傳播是被法律禁止的。正是有了溝通磨擦，企業(yè)管理當(dāng)局才會(huì)在盈余管理中大有作為。
需要說(shuō)明，契約安排的修正并不能完全消除溝通磨擦。但是，如果經(jīng)理把所有的私人信息都傳遞出去，并且又不會(huì)增加成本，可以預(yù)期，契約的安排將朝著有利于鼓勵(lì)真實(shí)地披露信息的方向發(fā)展。由此可見(jiàn)，溝通磨擦比契約磨擦對(duì)于理解盈余管理生存的條件還更有意義。
通過(guò)分析和研究以上解釋盈余管理生存的兩個(gè)基本條件，可以初步得出以下結(jié)論：
1.盈余管理是現(xiàn)代會(huì)計(jì)理論研究中的一個(gè)重要課題，但盈余管理本身并不完全是一個(gè)會(huì)計(jì)問(wèn)題。無(wú)論從其生存條件還是從其主體看，盈余管理涉及一系列的管理，甚至經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。委托人與代理人契約的確立、修正和實(shí)施，信息不對(duì)稱都是經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)中的重要研究?jī)?nèi)容，也是經(jīng)濟(jì)管理面臨的棘手問(wèn)題。
2.盈余管理的存在有其特定的背景和條件。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，可以預(yù)見(jiàn)人們不可能完全解決契約磨擦和溝通磨擦的問(wèn)題。尤其是在信息交流方面，代理人永遠(yuǎn)都會(huì)擁有一部分私人信息，這些信息永遠(yuǎn)都不可能被委托人或其他會(huì)計(jì)信息使用者完全知曉。因?yàn)?，法律不允許這樣做，成本效益原則也不贊成這樣做，技術(shù)上也還存在問(wèn)題。因此，盈余管理將會(huì)繼續(xù)存在下去，透過(guò)法律、規(guī)則和人力是不可能把它完全消除的，除非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也不再存在了。
3.既然在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，無(wú)法透過(guò)法律、規(guī)則和人力去消除盈余管理問(wèn)題，那么我們就應(yīng)當(dāng)對(duì)盈余管理的客觀存在有一個(gè)科學(xué)的觀念和正確的認(rèn)識(shí)，用平靜的心態(tài)對(duì)待它。既不能讓它放任自流，也不可能完全杜絕。社會(huì)要達(dá)成這種共識(shí)，投資者等委托人以及會(huì)計(jì)信息的其他使用者也要有這種認(rèn)識(shí)。從社會(huì)的角度講，政府和有關(guān)社會(huì)團(tuán)體有責(zé)任營(yíng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境，特別是有效的資本市場(chǎng)和證券市場(chǎng)，制定和完善規(guī)范會(huì)計(jì)報(bào)告的相關(guān)法律、制度和公認(rèn)會(huì)計(jì)原則，加強(qiáng)外部監(jiān)管。從企業(yè)的角度看，有關(guān)方面(如投資者、經(jīng)營(yíng)管理者等)要盡可能簽訂完善的契約、合同，代理人要樹立正確的商業(yè)倫理道德，依法經(jīng)營(yíng)、道德管理。此外，委托人以及會(huì)計(jì)信息的其他使用者還有必要掌握識(shí)別盈余管理的知識(shí)和技能，能根據(jù)其特定的決策需要對(duì)會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)或報(bào)告盈利作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。
四、盈余管理實(shí)證研究及其深遠(yuǎn)影響
在盈余管理研究的大量文獻(xiàn)中，可以將它們粗略地分成三大類。一是收益平滑。對(duì)收益平滑的研究著重于降低不同時(shí)期盈利的起伏，主要目的是方便未來(lái)盈利的預(yù)測(cè)并減小市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。二是基于契約觀點(diǎn)(contracting view)的盈余管理。研究發(fā)現(xiàn)，有的契約是以會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的，而另外一些則與會(huì)計(jì)信息有著隱含的聯(lián)系。其中，前者即顯現(xiàn)契約(explicit contracts)，有管理報(bào)酬計(jì)劃、債務(wù)協(xié)議、稅收和管制等。在研究中，一般都發(fā)現(xiàn)了上述契約影響盈余管理的支持證據(jù)。與會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)間接有關(guān)的契約還包括勞資合同、代理人競(jìng)爭(zhēng)和主管的變動(dòng)、審計(jì)合約、對(duì)外募股、公司治理制度等。與第一類契約相比，這些契約與盈余管理的關(guān)系則要復(fù)雜得多。三是計(jì)量方法問(wèn)題。
學(xué)術(shù)界對(duì)盈余管理的研究大都采用實(shí)證研究的方法。在盈余管理的實(shí)證研究中要解決的主要問(wèn)題包括兩個(gè)大的方面：
一方面，將盈利區(qū)分為操縱過(guò)的和沒(méi)有操縱過(guò)的部分。一般說(shuō)來(lái)，公司的報(bào)告盈利由現(xiàn)金流量和對(duì)現(xiàn)金流量的會(huì)計(jì)調(diào)整兩部分組成，后者稱之為應(yīng)計(jì)部分(accruals)?？傮w應(yīng)計(jì)部分可進(jìn)一步拆分為非主觀應(yīng)計(jì)部分(nondiscretionary accruals)和主觀應(yīng)計(jì)部分(discretionary accruals)。在這里要說(shuō)明一下非主觀應(yīng)計(jì)部分和主觀應(yīng)計(jì)部分兩個(gè)概念。其中，非主觀應(yīng)計(jì)部分秉承了創(chuàng)造應(yīng)計(jì)會(huì)計(jì)的原本目的，即提高會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量使之能夠更加準(zhǔn)確地反映企業(yè)在特定時(shí)點(diǎn)的財(cái)務(wù)狀況和特定時(shí)期的財(cái)務(wù)成果。因此，非主觀應(yīng)計(jì)部分是在尊重客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的前提下，對(duì)由于現(xiàn)金收付時(shí)點(diǎn)與交易事項(xiàng)發(fā)生時(shí)點(diǎn)不一致這一時(shí)差所產(chǎn)生的影響進(jìn)行調(diào)整。這種調(diào)整是相對(duì)客觀的，強(qiáng)調(diào)的是尊重客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，是在公認(rèn)會(huì)計(jì)原則的約束范圍內(nèi)完成的。與非主觀應(yīng)計(jì)部分相對(duì)應(yīng)，主觀應(yīng)計(jì)部分則是企業(yè)基于特定私人利益目的，在某一或某些特定時(shí)期通過(guò)對(duì)經(jīng)濟(jì)交易的刻意安排和財(cái)務(wù)報(bào)告的刻意調(diào)整創(chuàng)造出符合其需要的報(bào)告盈利。這種調(diào)整可以利用公認(rèn)會(huì)計(jì)原則的彈性在公認(rèn)會(huì)計(jì)原則約束范圍內(nèi)完成，但也可能超出公認(rèn)會(huì)計(jì)原則的框架。在對(duì)盈余管理的實(shí)證研究中，有四種主要模型以及以它們?yōu)榛A(chǔ)的改進(jìn)或衍生模型被較為廣泛的采用以度量主觀應(yīng)計(jì)部分。這四種模型分別是希利模型(Healy model)、迪安龍模型(DeAngelo model)、瓊斯模型(Jones model)和行業(yè)模型(industry model)。這四種模型的核心均在于對(duì)非主觀應(yīng)計(jì)部分的假設(shè)或處理上。在希利模型和迪安戈模型中，非主觀應(yīng)計(jì)部分從總體上看被假定為在各個(gè)考察期間保持不變，進(jìn)而借由對(duì)比總體應(yīng)計(jì)部分來(lái)判斷樣本在特定期間是否存在主觀應(yīng)計(jì)部分。瓊斯模型和行業(yè)模型則釋放了非主觀應(yīng)計(jì)部分在各個(gè)考察期間保持不變的假定，借助較長(zhǎng)的時(shí)間序列或大容量的行業(yè)配對(duì)樣本，運(yùn)用多元線性回歸等統(tǒng)計(jì)工具計(jì)量非主觀應(yīng)計(jì)部分，是較為復(fù)雜但更精確的計(jì)量模型。
另一方面，對(duì)盈余管理的種種情形進(jìn)行解釋。例如，有的被解釋為管理激勵(lì)引起的盈余管理。在管理激勵(lì)引起的盈余管理中，又有多種具體的解釋，如報(bào)酬契約、代理人競(jìng)爭(zhēng)和債務(wù)契約等。有的被解釋為政治成本激勵(lì)引起的盈余管理。在政治成本激勵(lì)引起的盈余管理中，也存在多種多樣的具體情況，如院外游說(shuō)、政府管制，甚至勞資談判。此外，還有其它一些特殊的解釋，如以股利為基礎(chǔ)的盈余管理。以節(jié)稅為目的的盈余管理、困境企業(yè)的盈余管理、運(yùn)用盈余管理進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理、IPO過(guò)程的盈余管理等等。
在過(guò)去的20年間，有一大批盈余管理的實(shí)證研究成果發(fā)表。盈余管理的實(shí)證研究不僅對(duì)會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)和公認(rèn)會(huì)計(jì)原則的制訂產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而且還大大地促進(jìn)了現(xiàn)代會(huì)計(jì)理論及其研究方法的發(fā)展。其意義主要有：
1.盈余管理的實(shí)證研究加深了人們對(duì)應(yīng)計(jì)制會(huì)計(jì)的認(rèn)識(shí)，對(duì)現(xiàn)金流量表的推廣應(yīng)用起到了極大的作用。“現(xiàn)金為王”(cash is king)的觀念在工商管理界非常普遍?，F(xiàn)金流量表和“現(xiàn)金為王”的觀念為什么會(huì)在80年代末期開(kāi)始流行開(kāi)來(lái)，自然有其特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，但也與盈余管理的實(shí)證研究密切相關(guān)。因?yàn)?，通過(guò)研究發(fā)現(xiàn)了大量的人為地操縱盈利的行為，會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)成為數(shù)字游戲。通過(guò)研究還發(fā)現(xiàn)了操縱盈利的行為主要是來(lái)自企業(yè)管理當(dāng)局對(duì)應(yīng)計(jì)制會(huì)計(jì)的局限性的過(guò)分利用，鉆了很多應(yīng)計(jì)制會(huì)計(jì)的空子。在這些研究的基礎(chǔ)上，人們將現(xiàn)金收付制發(fā)展成現(xiàn)金流量基礎(chǔ)(cash basis)。
2.盈余管理的實(shí)證研究加速了公認(rèn)會(huì)計(jì)原則的完善和發(fā)展，尤其是表現(xiàn)在增加對(duì)外財(cái)務(wù)報(bào)告的透明度方面。前面談到，溝通磨擦是盈余管理生存的重要條件之一。為什么會(huì)有溝通磨擦，原因在于信息不對(duì)稱，代理人知道的很多信息，委托人可能知之甚少。要改善這個(gè)問(wèn)題，增加對(duì)外財(cái)務(wù)報(bào)告的透明度是必不可少的。近年來(lái)，各國(guó)公認(rèn)會(huì)計(jì)原則和國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的修訂、新準(zhǔn)則的立項(xiàng)和制訂都是朝著這一方向發(fā)展的。
3.盈余管理的實(shí)證研究不僅自身成為現(xiàn)代會(huì)計(jì)理論研究的重要組成部分，而且還大大促進(jìn)了現(xiàn)代會(huì)計(jì)理論及其研究方法的發(fā)展。據(jù)《會(huì)計(jì)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》(Journal of Accounting and Economics)1997年所做的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)，發(fā)表在該雜志上有關(guān)“契約”話題的論文1979-1986、1987-1991、1992-1996年間總共分別為28、25和49篇，占該雜志同期發(fā)表論文總數(shù)的35%、29%和48%。在這些有關(guān)契約話題的論文中，直接采用實(shí)證方法研究管理報(bào)酬(management compensation)契約的就分別有11、4和12篇。由此可見(jiàn)，盈余管理實(shí)證研究本身就在現(xiàn)代會(huì)計(jì)理論研究中占有重要的地位。盈余管理的實(shí)證研究也促進(jìn)了會(huì)計(jì)與資本市場(chǎng)、審計(jì)、盈利預(yù)測(cè)、行為會(huì)計(jì)以及所得稅會(huì)計(jì)等領(lǐng)域的研究。盈余管理的實(shí)證研究還對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、組織行為與控制、績(jī)效評(píng)估與報(bào)酬計(jì)劃、證券市場(chǎng)監(jiān)管等一系列理論與實(shí)務(wù)問(wèn)題的解決提供了重要的依據(jù)。
會(huì)計(jì)學(xué)術(shù)界對(duì)盈余管理的研究已取得了很大的進(jìn)展，但也還存在不少問(wèn)題。其中最為主要的問(wèn)題是：各種各樣的盈余管理實(shí)證研究的結(jié)果迄今還有非常大的差別。主要原因有：盈余管理實(shí)證研究中采用了不夠嚴(yán)密的方法將盈利劃分為操縱過(guò)的和沒(méi)有操縱的部分;對(duì)盈余管理的大多數(shù)實(shí)證研究都只限于某一時(shí)期或某一項(xiàng)目;對(duì)盈余管理的解釋太狹義;代理人隱瞞其操縱盈利的手法，不利于收集盈余管理實(shí)證研究所需的數(shù)據(jù);委托人自愿讓代理人隱瞞信息;盈余管理很可能是由兩個(gè)或多個(gè)因素導(dǎo)致的，目前大多數(shù)的實(shí)證研究只著重于一個(gè)因素，研究結(jié)果當(dāng)然不夠理想?？梢灶A(yù)期，未來(lái)的盈余管理研究不僅要進(jìn)一步解決以上問(wèn)題，而且還要特別注意研究盈余管理對(duì)股價(jià)和資源配置的影響。
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中國(guó)憲法改革的幾個(gè)基本理論問(wèn)題-從“改革憲法”到“憲政憲法”
[提要] 中國(guó)憲法應(yīng)當(dāng)從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)變，作者以此為基點(diǎn)，結(jié)合20年來(lái)經(jīng)驗(yàn)，討論憲法改革面臨的理論問(wèn)題。首先，憲法之根本法則由以人本和自由為核心的價(jià)值法則、張揚(yáng)人民主權(quán)的政治法則和體現(xiàn)程序理性的程序法則構(gòu)成，蘊(yùn)涵道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，是憲法合法性、權(quán)威性和穩(wěn)定性的終極來(lái)源和根基。其次，憲法作為法律應(yīng)具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內(nèi)容都要司法化;應(yīng)區(qū)分憲律與憲德，并按法治的要求加以識(shí)別和轉(zhuǎn)化。其三，界定違憲主體和違憲行為應(yīng)以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會(huì)制度下的憲法監(jiān)督要體現(xiàn)人民主權(quán)和程序理性的完好結(jié)合。最后，憲法是價(jià)值法則通過(guò)政治法則和程序法則在公共領(lǐng)域里的運(yùn)用，以約束權(quán)力和保障權(quán)利為核心;憲法改革應(yīng)圍繞憲法核心問(wèn)題，調(diào)整好國(guó)家權(quán)力與階級(jí)結(jié)構(gòu)的關(guān)系、國(guó)家權(quán)力內(nèi)部的橫向、縱向關(guān)系以及執(zhí)政黨與國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)的關(guān)系;同時(shí)，轉(zhuǎn)化使用走進(jìn)權(quán)利時(shí)代過(guò)程中的積極要素，將人權(quán)概念引入憲法，并改進(jìn)權(quán)利體系和權(quán)利救濟(jì)。
關(guān)鍵詞 根本法則 憲政 憲法效力 憲法淵源 權(quán)力體制 權(quán)利保護(hù)
引言：憲法與改革
紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布二十周年，重溫修憲、行憲的歷程，百感交集。二十年前修憲之時(shí)，思想解放方興未艾，經(jīng)濟(jì)改革起步未久，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和依法治國(guó)方略皆未確立，要制定一部能行之久遠(yuǎn)的憲法，何其難也。盡管我們不能說(shuō)，修憲者們對(duì)許多基本理論問(wèn)題都有明確而且正確的答案[1]，但是，他們就一些重大而又困難的問(wèn)題所作的決斷，可謂果敢無(wú)畏，意義深遠(yuǎn)。例如，和平時(shí)期修憲之通例乃是以被修改的憲法為基礎(chǔ)，1982年修憲卻決定不以1978年憲法而以1954年憲法為基礎(chǔ)[2];兩院制問(wèn)題提出后[3]，經(jīng)過(guò)自由討論，決定堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度[4];1975年憲法和1978年憲法把公民權(quán)利和義務(wù)一章放在國(guó)家機(jī)構(gòu)一章之后，修憲者決意將這一章提前[5]。這類政治決斷，吸收了中國(guó)憲政建設(shè)的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，獲得了廣泛的社會(huì)支持[6]，算得上重大的憲法改革。
20年來(lái)的行憲史，也是憲法的變遷史。憲法且行且改，可以說(shuō)，是一部“改革憲法”。它為認(rèn)可和推動(dòng)改革而制定，又因改革而屢屢修改。現(xiàn)在應(yīng)考慮的問(wèn)題是，憲法不單要跟著改革的步伐走，不斷確認(rèn)和鞏固改革的成果，還要更多地引導(dǎo)改革、指導(dǎo)改革，為改革留出必要的空間，為中國(guó)社會(huì)的發(fā)展和中華文明的傳弘提供宏大而堅(jiān)固的理論和制度框架，并在必要時(shí)能夠限制改革、約束改革。從世界憲法史看，大致說(shuō)來(lái)，有三種類型的憲法，一是“革命憲法”，一是“改革憲法”，一是“憲政憲法” [7]?！案锩鼞椃ā眲?chuàng)制于奪取政權(quán)的革命時(shí)期，旨在從法律上確認(rèn)和鞏固革命成果。它的合法性基礎(chǔ)不是過(guò)去的法統(tǒng)，而是革命本身。“改革憲法”出現(xiàn)于因國(guó)家的形勢(shì)和任務(wù)發(fā)生很大變化而必須在經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會(huì)的廣泛領(lǐng)域推行大幅度改革的時(shí)期，旨在確認(rèn)和鞏固改革成果，維護(hù)改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同時(shí)，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某種革命的意義，既依托原有體制又在很大程度上改造原有體制，所以，“改革憲法”的合法性基礎(chǔ)既是現(xiàn)有法統(tǒng)，又是改革本身。這決定了無(wú)論實(shí)體方面，還是程序方面，都在一定程度上允許違憲改革、違法改革。倘若“革命憲法”已然成功了卻合法化問(wèn)題，“改革憲法”這一過(guò)渡時(shí)期或許成為不必?！皯椪椃ā背霈F(xiàn)于革命或改革已基本完成并確立憲政體制和法治原則之后。這個(gè)時(shí)候，不僅有憲法，而且有憲政;不僅有法律，而且有法治。憲法真正享有最高的法律權(quán)威，國(guó)家和社會(huì)管理的一切活動(dòng)，包括各方面的改革，都納入憲法和法律的軌道。一切權(quán)力危機(jī)，皆為憲法危機(jī)。一切重大改革，皆為合憲改革?！皯椪椃ā奔仁歉母锏?，又是守成的;既是發(fā)展的，又是穩(wěn)定的;而且，守成和穩(wěn)定的成分占居主導(dǎo)。惟其如此，憲法方可為安邦定國(guó)、長(zhǎng)治久安之基石。
拋棄以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱，確立以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心、改革開(kāi)放的基本國(guó)策，并強(qiáng)調(diào)發(fā)揚(yáng)民主，加強(qiáng)法制，意味著中國(guó)憲法在經(jīng)歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開(kāi)始從“革命憲法”向“改革憲法”轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)在，我們又到了一個(gè)新的歷史關(guān)口，應(yīng)高瞻遠(yuǎn)矚，繼續(xù)推進(jìn)憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉(zhuǎn)變。
作為根本法，憲法乃世之經(jīng)緯，國(guó)之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不變，也不可輕言變易。應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，調(diào)整和改變“改革憲法”的思維定勢(shì)，對(duì)憲政的理論和制度洞幽究微，對(duì)各類修憲建議慎之又慎。這里提出幾個(gè)相關(guān)的理論問(wèn)題并做初步的探討。
一、憲法之上有沒(méi)有法?
憲法是國(guó)家的根本法，是國(guó)家一切法律所由產(chǎn)生的“母法”。在此意義上，國(guó)家的一切法律須以憲法為據(jù)，居于憲法之下，不得與憲法相違，憲法之上不該再有任何法律。不過(guò)，這只是從實(shí)在法體系的意義上講的。憲法非憑空而來(lái)，也非永久不變。立法者能運(yùn)用法定權(quán)力、通過(guò)法定程序來(lái)制定規(guī)則，也能同樣合法地改變規(guī)則。顯然，論證制憲、修憲的正當(dāng)性、合法性，不能僅僅訴諸包括憲法在內(nèi)的國(guó)家法律本身。憲法既不以任何一部現(xiàn)行法律為母體，也不以任何一個(gè)組織或個(gè)人為母體，那么，憲法所由產(chǎn)生和變化的根據(jù)是什么呢?
通常認(rèn)為，社會(huì)變化了，如經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)關(guān)系發(fā)生了變化，法律就要變化。其實(shí)，不是所有的社會(huì)變化都能夠并且應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致法律的變化。法律究竟應(yīng)當(dāng)怎樣回應(yīng)社會(huì)變化，又應(yīng)當(dāng)對(duì)什么樣的社會(huì)變化置之不理甚至加以遏制，是值得認(rèn)真思考的。古人說(shuō)，法隨世轉(zhuǎn)時(shí)移，與時(shí)俱變;又說(shuō)，法為萬(wàn)世不易之則，行之久遠(yuǎn)，不隨時(shí)改變[8]。這兩種看似矛盾的主張都包含關(guān)于立法根據(jù)的預(yù)設(shè)。問(wèn)題在于，法律要與時(shí)俱進(jìn)，這要因應(yīng)的“時(shí)”是什么?法律要行之久遠(yuǎn)，這支配“久遠(yuǎn)”的要素又是什么呢?有人會(huì)說(shuō)，社會(huì)變化是通過(guò)多數(shù)人的意志反映到立法的，只要通過(guò)民主程序集中多數(shù)人的意見(jiàn)，制定和修改法律就有了權(quán)威的根據(jù)?？墒?，多數(shù)人擁護(hù)，并不能證明多數(shù)人意見(jiàn)必然是正確、明智的;多數(shù)人參與，并不能自動(dòng)保證立法順應(yīng)時(shí)代，精邃雋永。如何保證多數(shù)人不犯錯(cuò)誤呢?
因此，我們要認(rèn)真研究法之為法、憲法之為憲法的根據(jù)。這個(gè)根據(jù)，便是古人所說(shuō)的“道”。答案不應(yīng)僅從關(guān)于法律效力的技術(shù)角度來(lái)獲得[9]，還應(yīng)更多地從關(guān)于價(jià)值原則的哲學(xué)角度來(lái)找尋。憲法之為根本法，乃是因?yàn)樗w現(xiàn)一種能夠作為最高權(quán)威來(lái)源的根本法則。根本法則之有最高權(quán)威，乃是因?yàn)樗w現(xiàn)基本價(jià)值。這種基本價(jià)值的核心，不僅是人本的，即一切為了人，為了一切人，而且是自由的，即維護(hù)人的尊嚴(yán)和福祉。這一基本價(jià)值也是普遍道德。根本法則是普遍道德的抽象形式，并因此成為普遍規(guī)范[10]。正是由于在如此深邃而又寬泛的意義上體現(xiàn)人本和自由這一基本的道德價(jià)值，根本法則才獲得廣泛認(rèn)同，普遍適用，且歷久彌新，指引總是有時(shí)效的可變的實(shí)在法。作為一種旨在解決政治秩序問(wèn)題的基本制度，憲法是在人類不斷認(rèn)識(shí)和運(yùn)用根本法則的過(guò)程中，歷史地產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。只是為了在人類政治生活中更好地體現(xiàn)和捍衛(wèi)人本和自由，遏制和杜絕不平等、不公正和其他不合理的現(xiàn)象，尤其是防范對(duì)人的尊嚴(yán)和自由的肆意侵犯，才以憲法的名義，建立對(duì)政治權(quán)力的規(guī)范化約束體系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可為政治權(quán)力所侵犯的權(quán)利。于是，憲法被看作立國(guó)之基，政治之本，人道之要;共和、民主、平等和自由，被宣布為憲法原則;與國(guó)家權(quán)力相對(duì)應(yīng)的公民權(quán)利，被宣布為憲法權(quán)利;基于憲法的政治秩序，被稱為憲政。
由是，可以說(shuō)，蘊(yùn)涵基本價(jià)值的根本法則，才是憲法所由產(chǎn)生的邏輯根據(jù)，并奠定憲法和憲政的道德根基[11]。只有這樣的法則，才能高于憲法，并以根本不變之道賦予憲法根本法特性，使憲法享有最高權(quán)威。這樣的法則涵蘊(yùn)于人類生活的日常規(guī)則，與其說(shuō)要靠我們來(lái)制造或發(fā)明，不如說(shuō)要靠我們來(lái)發(fā)現(xiàn)或敘述[12]。這樣的法則如何論證和闡發(fā)，表現(xiàn)著特定國(guó)家和文化的理論能力和哲學(xué)風(fēng)格。這樣的法則如何識(shí)別和實(shí)施，取決于特定國(guó)家和文化的法律傳統(tǒng)和制度安排。這樣的法則叫什么，在很大程度上，是個(gè)修辭策略問(wèn)題[13]。我們可以稱之為“客觀法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以稱之為“共識(shí)”、“基本原則”、“憲政觀念”、“道統(tǒng)”、“天道”等[14]，但是，它的性質(zhì)和地位卻是我們應(yīng)當(dāng)牢牢把握的。
根本法則的功能特征，在于解決憲法本身的合法性問(wèn)題，并在價(jià)值來(lái)源和邏輯方法上完成對(duì)憲政的證成。其主要途徑是把以人本和自由為核心的價(jià)值法則轉(zhuǎn)換為政治法則和程序法則。現(xiàn)代的政治法則即人民主權(quán)，它解決政治動(dòng)力和政治正當(dāng)性問(wèn)題?，F(xiàn)代的程序法則即程序理性，它解決程序設(shè)置和程序正當(dāng)性問(wèn)題。政治法則和程序法則通過(guò)在公共領(lǐng)域里解決價(jià)值法則的有效性問(wèn)題，構(gòu)成憲法制度的主要內(nèi)容。價(jià)值法則、政治法則和程序法則分別體現(xiàn)人本與自由、人民主權(quán)和程序正義，用中國(guó)傳統(tǒng)的術(shù)語(yǔ)來(lái)表述，就是分別代表道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)。這三個(gè)法則乃根本法之根本，是憲法本身合法化的基本要素。它們既是憲法的根本法地位的憑藉和最高法律效力的源泉，又是立憲、修憲、行憲的制約和指導(dǎo)，是憲法之上的法。遵循這樣的法則，便是古人所謂“法法”[15]。法律之上若沒(méi)有法，就像權(quán)力之上沒(méi)有法那樣，也是會(huì)走向?qū)M和任意的。法律要確實(shí)居于權(quán)力之上，法律之上還必須有法。
價(jià)值法則與政治法則、程序法則的關(guān)系，是道統(tǒng)與政統(tǒng)、法統(tǒng)的關(guān)系。用儒學(xué)的話講，是內(nèi)圣與外王的關(guān)系。不宜混同于西方思想傳統(tǒng)里自然法與實(shí)在法的二元模式。人民主權(quán)和程序理性在許多場(chǎng)境里都可能作為法律合法性、至上性的論據(jù)，如前文所述，法律反映人民意志、符合正當(dāng)程序等，但是，歸根結(jié)底，政治法則和程序法則是由價(jià)值法則推推衍出來(lái)，并由價(jià)值法則決定和統(tǒng)攝。惟有價(jià)值法則才是根本法則的核心，決定和表現(xiàn)憲法和憲政的真正本質(zhì)，為憲政奠定最終的合法性基礎(chǔ)。如果把握不了人本和自由這個(gè)核心，便會(huì)只有憲法秩序，沒(méi)有憲政秩序[16]。憲政主義的實(shí)質(zhì)，不是簡(jiǎn)單地要求合憲性，也不是簡(jiǎn)單地要求人民主權(quán)和程序理性，而是要求包括憲法在內(nèi)的一切制度和法律都具有終極意義上的合法性和正當(dāng)性。這也是憲政文化與民主文化的區(qū)別所在[17]。
現(xiàn)行憲法的成功之處，在于它確認(rèn)并規(guī)定了一些既反映時(shí)代要求和社會(huì)變遷，又行之久遠(yuǎn)、歷久彌新的重要觀念和原則。當(dāng)初以1954年憲法而不以1978年憲法為修憲基礎(chǔ)，說(shuō)到底，是因?yàn)?954年憲法要比1978年憲法較好地反映了人民主權(quán)的要求，體現(xiàn)了現(xiàn)代憲法的一般特征[18]。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，要?dú)w功于當(dāng)時(shí)的思想解放、實(shí)事求是，歸功于以鄧小平為代表的歷經(jīng)劫難的領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)建設(shè)社會(huì)主義民主與法制的特別重視。
不過(guò)，現(xiàn)行憲法在體現(xiàn)和表述根本法則方面還是有所不足的。尤其在使用嚴(yán)謹(jǐn)、精致的法律語(yǔ)言和技術(shù)制作高度概括性、原則性的抽象規(guī)范方面，還存在某些缺憾。抽象表達(dá)之優(yōu)長(zhǎng)，在于有比具象表達(dá)更強(qiáng)的對(duì)具象變化的包容能力和適應(yīng)能力。1982年修憲時(shí)，有人問(wèn)過(guò)“憲法是根本法，為什么老是改?”可是，若保持憲法的穩(wěn)定性，就意味著要長(zhǎng)期保留和適用1978年憲法的許多不恰當(dāng)?shù)囊?guī)定[19]?，F(xiàn)行憲法也未能免卻這樣的尷尬。試舉一例?，F(xiàn)行憲法頒布20年來(lái)有3次共17處修改，這些修改大多數(shù)是關(guān)于序言和總綱的。這個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)，一方面，表明隨著改革開(kāi)放和現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)展，尤其是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和社會(huì)結(jié)構(gòu)、思想觀念的變化，我們對(duì)憲法基本原則的認(rèn)識(shí)在不斷調(diào)整和深化;另一方面，也表明憲法規(guī)范的制作技術(shù)在表述共通性、一般性、根本性的抽象原則方面是有欠缺的[20]，對(duì)憲法之法的認(rèn)識(shí)和表述水平在整體上還有待提高。
只有正確認(rèn)識(shí)和把握客觀規(guī)律，明了憲法之法，才能確定哪些是必須寫進(jìn)憲法的，哪些是不能寫進(jìn)憲法的;哪些是必須改的，哪些是不能改的，從而明確方向，分清綱目，既定元固本，又開(kāi)拓創(chuàng)新。在改革和創(chuàng)新成為時(shí)尚的時(shí)候，應(yīng)特別注意處理好定元固本與開(kāi)拓創(chuàng)新的關(guān)系，用古人的話說(shuō)，就是既要“觀時(shí)俗”，又要“察國(guó)本”[21]。從某種意義上講，改革與其說(shuō)是要改什么，不如說(shuō)是要最終明確什么是不能改，而且還要加固的。此乃辯證的改革哲學(xué)[22]。
二、憲法是不是法?
在中國(guó)有了近百年立憲史的今天提出這樣的問(wèn)題，不是沒(méi)有意義的。尤其是最近幾年來(lái)，現(xiàn)實(shí)生活已屢屢向我們發(fā)問(wèn)。我們都熟知，憲法是國(guó)家的根本法，是“母法”，但是，一旦我們需要就某個(gè)糾紛是不是憲法糾紛、某個(gè)問(wèn)題是不是憲法問(wèn)題、某個(gè)訴訟是不是憲法訴訟做出判斷的時(shí)候，那些耳熟能詳?shù)亩x似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育權(quán)問(wèn)題做出解釋[23]，時(shí)稱中國(guó)憲法“第一案”[24]。為什么憲法施行近20年才有所謂“第一案”呢?憲法是不是法，是一個(gè)令人驚訝并感覺(jué)危險(xiǎn)的問(wèn)題。它冒瀆了憲法的法律權(quán)威，但又提得實(shí)實(shí)在在。的確，如果憲法只能作為立法的根據(jù)，不能作為司法裁判的根據(jù);如果在要求立法以憲法為根據(jù)時(shí)，又無(wú)適當(dāng)程序和機(jī)構(gòu)來(lái)審查立法是否違憲并予糾正或救濟(jì)，那么，質(zhì)問(wèn)憲法是不是法，便不足為怪了。
憲法是什么?憲法首先是法，其次才是根本法，即規(guī)定國(guó)家?guī)в懈拘缘脑瓌t和事項(xiàng)的法律。和其他法律相比，憲法帶有很強(qiáng)的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢?
法是一種若有違反就必須依靠國(guó)家強(qiáng)制力通過(guò)一定程序予以追究和救濟(jì)的社會(huì)規(guī)則。人有群，群有則，法律乃社會(huì)規(guī)則之一種。人類自有規(guī)則便有一個(gè)違反規(guī)則后怎么辦的問(wèn)題。規(guī)則之為規(guī)則在于具備拘束力，正是為了使某些規(guī)則不僅具備道義的約束力而且具備強(qiáng)制的拘束力，法律才成為必要。法律之本質(zhì)，在強(qiáng)制拘束力，不在勸導(dǎo)力;法律之核心，在違反規(guī)則后的處罰與救濟(jì)，不在確認(rèn)或宣示規(guī)則。作為根本法，憲法區(qū)別于黨和國(guó)家的基本綱領(lǐng)、總路線等重要規(guī)范和原則，在于它的拘束力，換言之，在于它能夠而且必須通過(guò)法律程序來(lái)解決違反后的處罰和救濟(jì)問(wèn)題。法律的拘束力即法律的效力[25]，它是法律實(shí)效和法律效益的基礎(chǔ)。如果僅僅宣布一個(gè)法律生效但沒(méi)有任何機(jī)構(gòu)和程序來(lái)處理任何對(duì)該法的違犯，這個(gè)法律就不能說(shuō)具備完全的法律效力，它的實(shí)效和效益也會(huì)謬之千里，乃至與無(wú)法同。當(dāng)然，憲法與其他法律發(fā)生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活動(dòng)都可以使憲法生效，但如果不能解決違憲問(wèn)題，憲法便不具備完全的法律效力。
實(shí)際上，現(xiàn)行憲法對(duì)憲法的根本法性質(zhì)和相應(yīng)的法律效力已做了明確規(guī)定，黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人曾多次強(qiáng)調(diào)憲法的最高法律權(quán)威并把違憲視為“最嚴(yán)重的違法”[26]，法律界及社會(huì)各界也對(duì)樹立和強(qiáng)化憲法權(quán)威有著廣泛的共識(shí)。問(wèn)題在于，如何使效力要求成為制度的、程序的要求。憲法的最高法律權(quán)威和最高法律效力，既是人民主權(quán)的政治法則的要求，也是程序理性的程序法則的要求。至于究竟由何種機(jī)構(gòu)、以何種方式、按何種程序來(lái)糾正違憲、追究違憲并給予相應(yīng)的救濟(jì)，取決于一個(gè)國(guó)家的政治理念和制度安排。一般說(shuō)來(lái)，主要有兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的途徑，一是憲法審查，二是憲法訴訟。只有存在對(duì)立法的合憲性審查，憲法才會(huì)真正成為立法的依據(jù)并因此成為真正的根本法;只有存在憲法訴訟，憲法才會(huì)獲得完全的實(shí)際法律效力并因此成為活生生的法律?？梢哉f(shuō)，憲法審查和憲法訴訟是切實(shí)而有效地糾正和追究違憲行為、實(shí)施憲法的兩種基本方式[27]。它們不僅是憲法之為法的標(biāo)志，也是憲法之實(shí)際存在并發(fā)揮作用的保障。如果說(shuō)法律效力是憲法之為法的決定因素，那么，憲法審查和憲法訴訟就是憲法之具有法律效力的具體標(biāo)志[28]。
不過(guò)，這不意味著憲法的所有內(nèi)容都可以并且應(yīng)該在法院適用。任何國(guó)家的憲法，無(wú)論是成文傳統(tǒng)的，還是不成文傳統(tǒng)的，都包括兩個(gè)部分：一部分是可以并應(yīng)當(dāng)在法院里適用的，該部分是嚴(yán)格意義上的法律，可稱作憲法法律規(guī)范，或簡(jiǎn)稱憲律;另一部分是不可以也不應(yīng)當(dāng)直接在法院里適用的，該部分是關(guān)于倫理和政治的原則、綱領(lǐng)和慣例，不是嚴(yán)格意義上的法律，可稱作憲法道德規(guī)范，或簡(jiǎn)稱憲德。但是，這兩個(gè)部分都是法。憲法道德規(guī)范雖然不直接在法院適用，但由于獲得了公權(quán)者和人民的廣泛認(rèn)可和遵循，從而具有實(shí)際的約束力。不守憲德，國(guó)家機(jī)關(guān)及其人員或遲或早會(huì)違反嚴(yán)格意義上的法律，招致針對(duì)他們的法律訴訟。憲法道德規(guī)范還可以作為憲法解釋的參照在法院適用，并作為立法的根據(jù)，特別是在立法權(quán)至上的體制下，作為立法者或者憲法審查機(jī)構(gòu)解釋憲法、糾正違憲的根據(jù)，具有立法的或準(zhǔn)司法的拘束力。在此意義上，憲法是一個(gè)體現(xiàn)根本法則、包含憲律、憲德和相關(guān)體制、慣例的規(guī)則集合體。
看來(lái)，憲法是不是法，這個(gè)問(wèn)題不僅要指向承認(rèn)憲法的法律性質(zhì)和保障憲法法律權(quán)威的制度安排，以滿足法治的一般要求，還要指向憲法識(shí)別和制度安排的操作問(wèn)題，以滿足法治模式選擇的特定要求。憲法是法，并不意味著憲法的所有部分發(fā)生效力的方式都是相同的。在這里，我們應(yīng)當(dāng)在憲法是法、具備法律的一般特性的認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)憲法的不同部分有所區(qū)別，從而把問(wèn)題引向深入。英國(guó)憲法學(xué)之父戴雪曾提出一個(gè)對(duì)英國(guó)憲政來(lái)說(shuō)堪稱核心的問(wèn)題――“憲法究竟是不是法”(Is constitutional law really “l(fā)aw”at all)。當(dāng)然，他不像本文上述那樣，在論證憲法的最高法律效力和憲法作為法律的應(yīng)有權(quán)威這類法治的基礎(chǔ)問(wèn)題上煞費(fèi)苦心，而是直接就特定語(yǔ)境下的憲法里哪些部分是真正的法律發(fā)問(wèn)。他指出，根據(jù)英格蘭的用法，憲法包括直接或間接決定國(guó)家權(quán)力分配和行使的所有規(guī)則，他提醒讀者說(shuō)，這里的措辭是“規(guī)則”(rules)而不是法律(laws)。在英格蘭，構(gòu)成憲法的規(guī)則包括兩套原則和準(zhǔn)則(principles and maxims)。第一套是嚴(yán)格意義上的法律，可以在法院實(shí)施，既有成文的，也有不成文的;既有制定法，也有從諸多習(xí)慣、傳統(tǒng)或法官造法衍生出來(lái)的普通法。為區(qū)別起見(jiàn)，這類規(guī)則統(tǒng)稱為憲法法律(the law of constitution)。第二套包括慣例(conventions)、默契(understandings)、習(xí)慣(habits)和通例(practices)。它們對(duì)主權(quán)權(quán)力的成員、閣員和其他官員的行為有拘束力，但實(shí)際上卻不是法律，因?yàn)闊o(wú)法在法院實(shí)施。這類規(guī)則可稱作憲法慣例(conventions of constitution)或憲法道德(constitutional morality)?！爱?dāng)一個(gè)英國(guó)人說(shuō)公權(quán)者的行為是否合憲(constitutional or unconstitutional)，他之所指與他說(shuō)一個(gè)行為是否合法(legal or illegal)全然不同。[29]”戴雪還說(shuō)，他不認(rèn)為憲法慣例沒(méi)有憲法法律重要。憲法慣例和憲法法律是憲法的兩個(gè)成分。無(wú)論是成文憲法，還是不成文憲法，都存在憲法法律和憲法慣例的分別。憲法慣例不僅和大多數(shù)立法一樣受重視，而且，還比許多立法更受重視。慣例是政治性的，但依然有責(zé)效力，原因在于其背后有一種力量，即法律的力量。[30]梅特蘭也從憲法修辭的角度來(lái)探討憲法的法律性質(zhì)。他說(shuō)，當(dāng)我們說(shuō)某人(如某部長(zhǎng))的行為合法但不合憲時(shí)，往往是指該行為違反了憲法中的非法律規(guī)則部分，這些非法律的憲法規(guī)則是由憲法道德規(guī)則、憲法通例、憲法習(xí)慣、憲法慣例以及憲法默契構(gòu)成的。盡管該行為違反了某個(gè)通常都被遵守的而且在人民看來(lái)不該違反的規(guī)則，但法院不會(huì)予以懲罰，甚至根本不予理睬。所以，有些規(guī)則是憲法規(guī)則，但不是法律規(guī)則[31]。奧斯汀從法律為主權(quán)者命令的前設(shè)出發(fā)，把憲法看作實(shí)在道德與實(shí)在法律的混合，認(rèn)為，針對(duì)嚴(yán)格意義的單個(gè)或集體主權(quán)者而言，憲法僅僅是實(shí)在道德。即使某個(gè)違反憲法的主權(quán)者法令被嚴(yán)格地視為違憲，它也沒(méi)有違反嚴(yán)格的法律。[32]
我們?cè)诎褢椃▽彶楹蛻椃ㄔV訟看作實(shí)施憲法的重要途徑時(shí)，要謹(jǐn)慎對(duì)待所謂憲法的“司法化”問(wèn)題，不宜簡(jiǎn)單地要求憲法進(jìn)入普通法院，也不宜一味鼓勵(lì)法官在判決時(shí)援引憲法，并以之為行憲的象征。對(duì)我國(guó)的法官來(lái)講，判案時(shí)援引憲法是一件容易做到的事，關(guān)鍵在于有無(wú)必要，是否恰當(dāng)[33]。若“司法化”僅指司法判決和解釋在一般意義上援引憲法條文，實(shí)際上是把憲法降為普通法律。若援引憲法僅限于普通立法未予保護(hù)的情形，也應(yīng)做嚴(yán)格限定。從目前情況來(lái)看，與其呼吁“司法化”，不如回過(guò)頭來(lái)審視我國(guó)憲法本身。應(yīng)當(dāng)通過(guò)尋找、識(shí)別、歸納和整理，確定憲法的各部分里，哪些是可以而且必須在法院適用的憲律，哪些是符合憲政和法治精神的合格的憲德[34]，從而，一方面，使憲法審查和憲法訴訟具有可操作性，落在實(shí)處，另一方面，將現(xiàn)實(shí)生活中的一切健康的、進(jìn)步的、合理的做法引入規(guī)范化、制度化、法律化的軌道。在條件成熟時(shí)，通過(guò)修改或重新制定憲法，為憲政建設(shè)奠定厚實(shí)的憲法文本基礎(chǔ)。
修改或重新制定憲法，應(yīng)著重加強(qiáng)憲法的法律效力。必須明確，憲法的主體部分，應(yīng)當(dāng)是可以在法院適用的嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范。憲德終須依賴憲律而有責(zé)效力。這是法治的要求，也是現(xiàn)代憲政與中世紀(jì)憲政的一個(gè)重要區(qū)別所在[35]。
三、何謂違憲及如何認(rèn)定違憲?
憲法內(nèi)容包含憲法法律規(guī)范和憲法道德規(guī)范這兩部分，意味著，建設(shè)憲政，既要行憲律，也要講憲德;同時(shí)，不是所有的違反憲法的行為都受到法律追究，應(yīng)當(dāng)區(qū)別必須追究和救濟(jì)的違憲和不必追究和救濟(jì)的違憲。那么，何謂違憲?
何謂違憲，關(guān)涉憲法的法律拘束力范圍，關(guān)涉憲法究竟可以拘束誰(shuí)。從理論上講，主要有三種模式。一是立法主義模式(legalist model)，它主張憲法僅僅支配那些充當(dāng)立法者角色的人;二是治理模式(governmental model)，它主張憲法不僅支配那些充當(dāng)立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色(governmental roles)的人;三是自然主義模式(naturalist model)，它主張憲法在更廣泛的范圍內(nèi)對(duì)一國(guó)法律管轄的每個(gè)人施與命令，每個(gè)人在以純粹私人的、非政府身分行為時(shí)都可能違反憲法[36]。
立法主義模式把憲法關(guān)注的焦點(diǎn)集中在主權(quán)者的法律體(legal regime)。這里的“法律體”，是主權(quán)者的法律整體(不包括憲法本身)，不是該整體內(nèi)的一部特定法律。它不僅包括憲法性的、法規(guī)的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以實(shí)施的不成文規(guī)則、政策、通例及其實(shí)施所配置的資源。憲法要管的就是這樣的法律體或在其中作為立法者建章立制的行為。立法主義模式的長(zhǎng)處，在于它試圖把“法律體”和“別的東西”區(qū)分開(kāi)來(lái)。這正好也是它的短處所在，因?yàn)樗仨殞?duì)什么叫做“法律體”給出一個(gè)明確的答案。事實(shí)上，對(duì)于如此寬泛的“法律體”來(lái)講，清晰界定是很難做到的。例如，一個(gè)州的法律賦予行政官員以特定情形下為A或?yàn)锽的自由裁量權(quán)，行政官員在某個(gè)特定情形下做出了為A而非為B的決定，那么，按照立法主義模式，為A而不為B的決定是否包括在“法律體”的概念里?一個(gè)徹底的立法主義者可能會(huì)把行政官員裁量權(quán)的行使看作“制定法律”。這樣一來(lái)，立法主義就會(huì)在劃分邊界上遇到很大的麻煩。因?yàn)椋S多法律不僅賦予官員而且賦予公民私人以自由裁量權(quán)，例如，根據(jù)關(guān)于財(cái)產(chǎn)和契約的法律，私法中的私人裁量權(quán)的行使也和公法中的裁量權(quán)的行使一樣對(duì)他人發(fā)生效力，難道這也是“制定法律”么?又如，立法主義還面臨著法律體本身不一致的問(wèn)題，必須確定一種能夠區(qū)分官員設(shè)立法律規(guī)范的行為與官員侵越法律規(guī)范的行為的標(biāo)準(zhǔn);等等。
那么，其他的模式可行嗎?按自然主義模式，契約的承諾人違反承諾，或公民私人為造成損害的行為，除了違反私法并由私法來(lái)救濟(jì)外，還違反了憲法并由憲法來(lái)救濟(jì)。如此寬泛的違憲范圍和違憲主體迥異于立法主義模式。按后者，違憲的事情只有在立法者不為私人行為規(guī)定救濟(jì)和不提供充分救濟(jì)時(shí)才發(fā)生;只有立法者而非私人個(gè)體才可能為違憲的行為。如此看來(lái)，自然主義的模式是很難行得通的，因?yàn)橐勒赵撃Ｊ?，就不一定非制定憲法不可了，在審查和追究的主體和機(jī)制上也會(huì)有諸多麻煩和困難。按治理模式，憲法是一級(jí)規(guī)范，它不僅對(duì)次級(jí)規(guī)范(立法主義模式)，而且對(duì)組成“政權(quán)”的人們的某些違法的活動(dòng)也發(fā)生效力，這些活動(dòng)是在其以“官員身分”的范圍內(nèi)而為的，公民私人所為的行為(包括官員在“官員身分”之外所為的行為)均不算作違憲行為。顯然，在違憲主體方面，治理模式與立法模式是相同的;在違憲內(nèi)容方面，治理模式卻將違憲從建立規(guī)范的行為擴(kuò)展到一些不具有立法意義的活動(dòng)[37]。
在違憲主體上，本文贊同立法模式和治理模式。違憲主體應(yīng)為國(guó)家機(jī)關(guān)或公共權(quán)力，而非公民和法人。通俗言之，殺人侵犯公民生命權(quán)，但普通公民殺人只受刑法追究，不受違憲追究，但立法放縱殺人或?qū)κ芎θ瞬挥钁?yīng)有的救濟(jì)則屬違憲，須受違憲追究。憲法規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)及其與私人之間的關(guān)系，而非私人之間的關(guān)系[38]。憲法規(guī)定公民有守法義務(wù)，一切違法皆違反守法義務(wù)，但不能以憲法的名義來(lái)追究。憲法對(duì)公民生活方式和生活質(zhì)量有重要影響，但不因此僅為“生活憲法”[39]。憲法之所以對(duì)公民生活有積極意義，關(guān)鍵在于它能夠規(guī)范國(guó)家權(quán)力對(duì)公民的行使、保護(hù)公民對(duì)國(guó)家的權(quán)利。憲法惟其為政治規(guī)范，方可為生活規(guī)范[40]。在違憲內(nèi)容上，本文傾向以立法模式為主，適當(dāng)涉及某些重要的治理行為。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，具有立法意義和治理意義的行為，既包括立法機(jī)關(guān)的行為，也包括行政、司法和其他公共權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，當(dāng)然也包括執(zhí)政黨的執(zhí)政行為。如果有任何一種公共權(quán)力可以超越憲法來(lái)定規(guī)矩、發(fā)文件、下指示，憲法便不具備應(yīng)有的權(quán)威。
從我國(guó)目前情況看，不僅要進(jìn)一步明確界定違憲事項(xiàng)、違憲行為、違憲主體，而且還要明確憲法審查的主體和訴訟主體，建立識(shí)別違憲行為、裁決憲法糾紛的標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制，從而使憲法的最高法律效力和最高法律權(quán)威，既通過(guò)民主的、能動(dòng)的立法和立法監(jiān)督，也通過(guò)依法行政和公正司法體現(xiàn)出來(lái)。根據(jù)現(xiàn)行體制，除了全國(guó)人大及其常委會(huì)有權(quán)制定法律外，國(guó)務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，國(guó)務(wù)院各部門和地方有關(guān)政府有權(quán)制定規(guī)章，擁有立法職權(quán)的地方人大及其常委會(huì)可以制定地方性法規(guī)，最高法院和最高檢察院可以對(duì)法律做出司法解釋。如此龐大的規(guī)范文件體系是否會(huì)與憲法發(fā)生抵觸、由誰(shuí)來(lái)認(rèn)定和處理違憲，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原則并采取少數(shù)服從多數(shù)的程序，并不能保證立法必然合乎憲法。全國(guó)人大及其常委會(huì)負(fù)有監(jiān)督憲法實(shí)施的職責(zé)，但在解釋憲法尤其是確定和糾正違憲行為方面，還缺乏足夠的理論支持和制度安排。例如，《中華人民共和國(guó)立法法》第88條規(guī)定：全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和本法第6條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例;全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)。這些富于憲政精神的“不適當(dāng)”、“相抵觸”、“改變”、“撤銷”等字眼都需要具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)作機(jī)制。
更為緊要的是，違憲主體是否包括全國(guó)人大及其常委會(huì)?如何對(duì)人大自己的立法作憲法審查?從理論上講，按照人民主權(quán)原則，一切權(quán)力屬于人民，不等于屬于人大。人大是主權(quán)的行使者，不是主權(quán)的所有者;是執(zhí)政黨執(zhí)政要通過(guò)的主要政權(quán)機(jī)關(guān)，不是執(zhí)政者。而且，立憲機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、立憲主體與立法主體、人民與人民代表、人民制定的憲法與人民代表制定的法律，這幾對(duì)概念不能等同。人民代表不得違背人民的意志和利益，立法機(jī)關(guān)不得違反憲法。例如，立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民權(quán)利的法律，不得制定有溯及力的法律，不經(jīng)特別程序不得修改憲法。如果法律違反憲法，就應(yīng)該由特定機(jī)關(guān)撤銷或改變，至少在理論上不能由立法機(jī)關(guān)自行審查，做自己案件的“法官”。在此意義上，立法機(jī)關(guān)并不享有解釋和監(jiān)督憲法的特權(quán)。當(dāng)今世界的憲法監(jiān)督模式主要有立法機(jī)關(guān)審查、普通法院審查、憲法委員會(huì)審查和憲法法院審查，它們各有短長(zhǎng)[41]。如何從實(shí)際出發(fā)，既按照體現(xiàn)人民主權(quán)的政治法則，又按照體現(xiàn)程序理性的程序法則來(lái)健全人民代表大會(huì)制度下的憲法監(jiān)督制度，乃當(dāng)務(wù)之急。
四、憲法的核心是什么?
憲法法律性質(zhì)和違憲概念問(wèn)題涉及的只是憲法的效力，而非憲法的核心內(nèi)容。理解憲法的核心，有必要先回到“為什么要有憲法”這個(gè)初始的設(shè)問(wèn)。
在法律越來(lái)越多也越來(lái)越復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，立法者和老百姓似乎都上了立法的快車道，往往在法治的名義下自覺(jué)不自覺(jué)地把多立法、立好法當(dāng)作價(jià)值認(rèn)同和價(jià)值確證的重要乃至最佳的途徑，看作解決社會(huì)問(wèn)題的靈丹妙藥，很少停下來(lái)認(rèn)真想一想：法律對(duì)實(shí)際的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化生活究竟有什么用處?究竟為什么要制定出一部具體的法律?立憲、修憲也是這樣。為什么非得要有一部稱作“憲法”的法律?為什么還要不停地修改?這類看起來(lái)不言而喻的簡(jiǎn)單問(wèn)題，其實(shí)最為實(shí)質(zhì)。在現(xiàn)代憲法出現(xiàn)以前，已有許許多多的法律規(guī)定國(guó)家的根本制度和一些相應(yīng)的概念、原則和程序，易言之，已然有了“根本法”。我們很難說(shuō)，《漢穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我國(guó)古代諸多標(biāo)著“弘風(fēng)闡化”“定國(guó)安邦”一類辭藻的大法典，不是那個(gè)年代的根本法。憲法之出現(xiàn)，乃是由于有了用法律制約政治權(quán)力并將政治權(quán)力置于法律之下的需要，而且有相應(yīng)的社會(huì)政治力量和權(quán)力機(jī)構(gòu)擔(dān)當(dāng)起奮力為之的責(zé)任和使命。[42]這樣，便須有一種法律，一方面，按照共和民主、分權(quán)制衡、有限政府、服從法律等原則規(guī)定國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)、歸屬、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作體制，明確國(guó)體政體，尤其是建立對(duì)權(quán)力的規(guī)范化約束體系，從而設(shè)政立國(guó)，使合法、有效的治理成為可能[43];另一方面，按照平等、自由、人權(quán)等原則開(kāi)列一份公民權(quán)利清單，通過(guò)權(quán)利語(yǔ)言設(shè)定公民地位，確認(rèn)公民自由，使公民不僅享有若干參與國(guó)家管理、監(jiān)督政治權(quán)力的權(quán)利，而且享有若干不得為權(quán)力侵害和剝奪的權(quán)利。
由是，憲法成為人本和自由的價(jià)值法則通過(guò)人民主權(quán)的政治法則和程序理性的程序法則在公共領(lǐng)域里的運(yùn)用。約束國(guó)家權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利，乃憲法之核心問(wèn)題。這兩個(gè)方面，通過(guò)高級(jí)的政治智慧和精巧的法律技術(shù)構(gòu)成現(xiàn)代憲法制度的基本內(nèi)容，猶車之兩輪，鳥之雙翼，相互配合，不可偏廢。它們也是一切卓有成效的憲法改革的起點(diǎn)和歸宿。離開(kāi)它們，違憲審查和憲法訴訟也就失去了意義。
合理配置國(guó)家權(quán)力，先要對(duì)國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)、來(lái)源和基礎(chǔ)有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)。過(guò)去，我們有一套關(guān)于國(guó)家與法律的起源、本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律的學(xué)說(shuō)，其核心要義是把國(guó)家和法律看作階級(jí)統(tǒng)治和階級(jí)壓迫的工具，對(duì)人民主權(quán)、民主、自由等原則的解釋主要著眼于階級(jí)分析。關(guān)于有政治法則與程序法則的關(guān)系，權(quán)力歸屬與權(quán)力體制的關(guān)系，也要進(jìn)一步廓清。中國(guó)憲法第2條規(guī)定：國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人大和地方各級(jí)人大。人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)。這一表述，融合了人民主權(quán)和程序理性，體現(xiàn)了一種關(guān)于權(quán)力歸屬與權(quán)力配置之關(guān)系的哲學(xué)。政治合法性要通過(guò)程序合法性來(lái)體現(xiàn)、保持和強(qiáng)化。權(quán)力屬于誰(shuí)的問(wèn)題解決不好，再好的權(quán)力體制也沒(méi)有意義。憲法改革應(yīng)著眼于通過(guò)加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的規(guī)范、監(jiān)督和制約，確保人民當(dāng)家作主。這里提出幾個(gè)關(guān)于國(guó)家權(quán)力的結(jié)構(gòu)和功能的理論問(wèn)題。
一是關(guān)于國(guó)家權(quán)力與階層關(guān)系的理論。歷史唯物主義認(rèn)為，作為一種社會(huì)現(xiàn)象，階級(jí)劃分和階級(jí)斗爭(zhēng)是與社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的一定歷史階段相聯(lián)系的。階級(jí)觀點(diǎn)和階級(jí)分析方法是觀察社會(huì)和分析復(fù)雜政治現(xiàn)象的一把鑰匙，能夠讓我們洞察國(guó)家和法律的歷史和現(xiàn)實(shí)，看到民主、平等、自由、人權(quán)的一般概念背后因階級(jí)關(guān)系而導(dǎo)致的具體差異。同時(shí)，現(xiàn)代憲法的基礎(chǔ)概念是“國(guó)家”和“人民”，而非階級(jí);現(xiàn)代憲法構(gòu)造的核心概念是國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利，而非階級(jí)的統(tǒng)治權(quán)和階級(jí)的權(quán)利。使用階級(jí)概念是社會(huì)主義憲法的一個(gè)特色。那么，國(guó)家權(quán)力的來(lái)源和性質(zhì)如何反映并反作用于社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化?階級(jí)階層結(jié)構(gòu)的變化又對(duì)治理結(jié)構(gòu)和治理資源的變化提出了什么樣的要求?如何通過(guò)改革收入的再分配原則和社會(huì)政治參與機(jī)制，鞏固和加強(qiáng)國(guó)家政權(quán)的階級(jí)基礎(chǔ)和群眾基礎(chǔ)，建立健全公正、合理的社會(huì)階級(jí)階層關(guān)系[44]?
二是關(guān)于國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)內(nèi)部權(quán)力關(guān)系的理論。我國(guó)不實(shí)行三權(quán)分立和聯(lián)邦制，但立法、行政和司法三項(xiàng)權(quán)力以及中央與地方權(quán)力的職能分工是客觀存在的。[45]為了健全一種既相互制約和監(jiān)督，又相互配合和支持的權(quán)力體制，應(yīng)當(dāng)著重從法理上理順人大權(quán)力、政府權(quán)力和司法權(quán)力以及中央權(quán)力和地方權(quán)力之間的關(guān)系，明確國(guó)家權(quán)力配置和權(quán)力流程圖。例如，在人民代表大會(huì)制度下，司法機(jī)關(guān)能否單獨(dú)約束政府行為?對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)?政府法制部門實(shí)際享有的制定和解釋法律的若干職權(quán)應(yīng)當(dāng)有何種具體的限度?我國(guó)實(shí)行單一制，如何解釋特別行政區(qū)的立法、司法和行政權(quán)(包括發(fā)行貨幣)在某種程度上已超出聯(lián)邦制下的州權(quán)?憲法規(guī)定上級(jí)人大由下級(jí)人大通過(guò)選舉人大代表產(chǎn)生，但如何解釋單一制下的地方權(quán)力在法理上因中央授權(quán)而獲得?地方分權(quán)立法的理論依據(jù)和憲法約束是什么[46]?中央和地方各自的事權(quán)和財(cái)權(quán)劃分的根據(jù)又是什么?如何建立包括中央與地方關(guān)系在內(nèi)的權(quán)力爭(zhēng)議解決的憲法機(jī)制?
三是關(guān)于執(zhí)政黨與國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)關(guān)系的理論。黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)制度改革應(yīng)當(dāng)與憲法改革同步互動(dòng)。改革和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，對(duì)于推進(jìn)社會(huì)主義民主政治，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，具有全局性作用。作為執(zhí)政黨，共產(chǎn)黨應(yīng)當(dāng)以何種方式進(jìn)入國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)即進(jìn)入“政”來(lái)執(zhí)政，發(fā)揮總攬全局、協(xié)調(diào)各方的作用?如何從制度上、程序上做到黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國(guó)的辯證統(tǒng)一?如何理解“依法執(zhí)政”的憲法含義?
憲法改革應(yīng)當(dāng)圍繞的另一個(gè)核心問(wèn)題是公民權(quán)利。中國(guó)正在走進(jìn)權(quán)利的時(shí)代。在這個(gè)時(shí)代里，人的尊嚴(yán)和自由借助權(quán)利語(yǔ)言逐漸成為社會(huì)進(jìn)步和制度建設(shè)的核心價(jià)值;人的愿望和利益要求通過(guò)轉(zhuǎn)換為權(quán)利訴求而更多地依賴常規(guī)化、程序化的立法活動(dòng)、司法訴訟和行政管理，而非更多地依賴道德關(guān)懷、行政裁量、社會(huì)運(yùn)動(dòng)乃至暴力革命;治理不僅因?yàn)槊裰鳈?quán)利的效能而逐步成為自治，而且因?yàn)橐运饺藱?quán)利為公共權(quán)力的邊界而必須走向法治。判定時(shí)代如果說(shuō)有什么意義的話，就在于幫助我們把握促成某種社會(huì)變化的若干要素，并轉(zhuǎn)化使用。之所以說(shuō)中國(guó)正在“走進(jìn)”而不僅僅是“走向”權(quán)利的時(shí)代[47]，乃是由于在體認(rèn)、張揚(yáng)和運(yùn)用價(jià)值法則、政治法則和程序法則的過(guò)程中，權(quán)利語(yǔ)言和權(quán)利設(shè)制越來(lái)越起到結(jié)構(gòu)性的、決定性的作用。其中作為變量的積極要素主要有：與經(jīng)濟(jì)改革相伴隨的經(jīng)濟(jì)利益?zhèn)€別化和個(gè)別化利益的增長(zhǎng)導(dǎo)致公民在人身、財(cái)產(chǎn)和政治參與方面的權(quán)利意識(shí)增強(qiáng);由政府推動(dòng)和主導(dǎo)的普及法律常識(shí)運(yùn)動(dòng)以及多種保護(hù)權(quán)利的社會(huì)事業(yè)，不僅促使公民權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，而且增加了公民權(quán)利知識(shí)總量，優(yōu)化了公民權(quán)利知識(shí)結(jié)構(gòu)，提高了公民權(quán)利訴訟能力;計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過(guò)程中因黨政部門對(duì)某些群體的利益(包括社會(huì)底層群眾的利益)的行政保護(hù)手段的弱化而導(dǎo)致的利益保護(hù)的體制性缺位，不僅刺激了公民的權(quán)利訴求，而且對(duì)權(quán)利保護(hù)的立法、司法和社會(huì)機(jī)制提出了更高的訴求;以及，國(guó)際人權(quán)公約和WTO規(guī)則對(duì)權(quán)利觀念和國(guó)內(nèi)立法、司法提出的某些要求，已經(jīng)構(gòu)成了制度性挑戰(zhàn)。 權(quán)利時(shí)代誠(chéng)非人類生活的理想狀態(tài)，但又是不可逾越的。
在權(quán)利觀念方面，不僅要強(qiáng)化公民權(quán)利觀念，而且要樹立人權(quán)觀念。作為一種從超驗(yàn)權(quán)威、平等人格和本性自由的觀念結(jié)構(gòu)里生長(zhǎng)出來(lái)的道德權(quán)利、普遍權(quán)利和反抗權(quán)利[48]，人權(quán)有一些作為法定權(quán)利的公民權(quán)利所不具備的長(zhǎng)處。既然我們承認(rèn)在作為實(shí)在法的憲法之上還有作為憲法根據(jù)的根本法則，那么，我們也要承認(rèn)在作為法定權(quán)利的公民權(quán)利之上還有作為權(quán)利根據(jù)的人權(quán)。將人權(quán)概念引入憲法，把尊重和保障人權(quán)確定為一項(xiàng)憲法原則，不僅可以保證價(jià)值法則在向政治法則和程序法則轉(zhuǎn)化的過(guò)程中不出有礙法治和憲政的偏差，而且便于立法和司法機(jī)關(guān)在面對(duì)不同利益的權(quán)衡時(shí)能夠做出有利于保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)利的解釋和推理。
在權(quán)利體系方面，現(xiàn)行憲法關(guān)于公民權(quán)利義務(wù)的列舉是較為完備的。問(wèn)題是，如何根據(jù)各類公民權(quán)利主體的要求，參照中國(guó)已經(jīng)簽署或批準(zhǔn)的國(guó)際人權(quán)公約，對(duì)已有的權(quán)利體系做必要的補(bǔ)充和修改，例如，提高私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的憲法地位等。為了處理好國(guó)際人權(quán)公約和國(guó)內(nèi)法的關(guān)系，便于公約權(quán)利在國(guó)內(nèi)法院實(shí)施，并發(fā)展民權(quán)訴訟，可以考慮在條件成熟時(shí)制定專門的《權(quán)利法案》，作為憲法性的法律，并抓緊研究制定或修改其他憲法性法律。同時(shí)，應(yīng)集中考慮解決《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》與中國(guó)法律的協(xié)調(diào)問(wèn)題[49]。例如，在人身權(quán)利方面，研究如何從立法角度改革勞動(dòng)教養(yǎng)制度、收容遣送制度、收容教養(yǎng)制度和刑事訴訟中的人身權(quán)利保護(hù)制度;在選舉權(quán)利方面，研究如何擴(kuò)大差額選舉和直接選舉的范圍，如何鞏固村級(jí)直接選舉制度并納入到國(guó)家政權(quán)體系等。
最后，也最為重要的，是關(guān)于權(quán)利的救濟(jì)，尤其是關(guān)于憲法權(quán)利的救濟(jì)。古代羅馬人說(shuō)，“有救濟(jì)才有權(quán)利” (Ubi jus, ibi remedium)，公民只有在受到侵害后得到救濟(jì)，才談得上享有權(quán)利。為了保障必要的救濟(jì)，現(xiàn)代國(guó)家的法律和國(guó)際人權(quán)公約在規(guī)定若干權(quán)利的同時(shí)，把訴諸司法的權(quán)利規(guī)定為一項(xiàng)公民權(quán)利或人權(quán)。按照人權(quán)公約的要求，在裁定針對(duì)任何人的指控或確定他在法律訟案中權(quán)利與義務(wù)時(shí)，人人皆有接受法庭審判的平等權(quán)利[50]。這意味著，由法庭而不是由其他任何機(jī)構(gòu)和實(shí)體來(lái)判定涉訟的權(quán)利與義務(wù)，是公民的一項(xiàng)權(quán)利，是出自公民權(quán)利的一項(xiàng)硬性的要求，而不是出自法院的任意選擇，也不是直觀地出自所謂司法本身的“特性”。公民能否訴諸司法，在多大程度上能夠訴諸司法，訴諸司法之后能夠受到什么樣的保護(hù)，一方面，取決于現(xiàn)行制度尤其是司法制度，另一方面，取決于公民的實(shí)際能力和條件。公民在法律方面的實(shí)際能力和條件主要受知識(shí)、財(cái)富、才干、身分、地位、職業(yè)、地域以及社會(huì)關(guān)系等方面的因素影響。這些因素的差異，造成了享有同等法定權(quán)利的公民，在實(shí)際享有權(quán)利方面存在巨大的差異。不僅如此，在公法領(lǐng)域，由于國(guó)家和政府總是處在強(qiáng)勢(shì)的地位，公民在受到政府和國(guó)家的侵害或以政府和國(guó)家的名義實(shí)施的侵害時(shí)，尋求有效的救濟(jì)就更為困難。
改革開(kāi)放以來(lái)，在成功完成大量的平反昭雪工作后，公法救濟(jì)開(kāi)始出現(xiàn)并逐漸制度化。但總的說(shuō)來(lái)，公法的發(fā)展相對(duì)于私法的發(fā)展還明顯遲緩，公法權(quán)利救濟(jì)在范圍、機(jī)制和水平上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)的需要。這一狀況，應(yīng)當(dāng)通過(guò)憲法改革加以改變。
(作者系中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所所長(zhǎng)，研究員，博士生導(dǎo)師)
注釋：
[1]例如，1978年12月，三中全會(huì)公報(bào)指出，“大規(guī)模的急風(fēng)暴雨式的群眾階級(jí)斗爭(zhēng)已經(jīng)基本結(jié)束，對(duì)于社會(huì)主義社會(huì)的階級(jí)斗爭(zhēng)，應(yīng)該按照嚴(yán)格區(qū)分和正確處理兩類不同性質(zhì)的矛盾的方針去解決，按照憲法和法律規(guī)定的程序去解決”; “憲法規(guī)定的公民權(quán)利，必須堅(jiān)決保障”(《中共中央文件選編》，中共中央黨校出版社1994年版，第86頁(yè)，第92頁(yè))，但是，究竟什么是“社會(huì)主義社會(huì)的階級(jí)斗爭(zhēng)”?憲法如何規(guī)定解決階級(jí)斗爭(zhēng)的“程序”?“公民權(quán)利”是否只能限于憲法而且限于1978年憲法?這類問(wèn)題，還沒(méi)有明確的答案。
[2] 彭真在1981年7月給中央的報(bào)告中提出，1978年憲法失之過(guò)于簡(jiǎn)單，不如以1954年憲法為基礎(chǔ)好。應(yīng)按中央的《關(guān)于建國(guó)以來(lái)黨的若干歷史問(wèn)題的決議》的精神修改憲法。張友漁解釋說(shuō)，“一九七八年憲法雖然對(duì)一九七五年憲法有所修改，但由于當(dāng)時(shí)歷史條件的限制，來(lái)不及全面總結(jié)建國(guó)以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，也來(lái)不及徹底肅清‘左’的思想的影響，所以還保留了不少不恰當(dāng)乃至錯(cuò)誤的規(guī)定。……一九五四年憲法的內(nèi)容基本上是正確的，有許多規(guī)定，現(xiàn)在仍然適用”(張友漁：《學(xué)習(xí)新憲法》，天津人民出版社1983年版，第21-22頁(yè))。
[3] 如，許崇德：《修改憲法十議》，《民主與法制》1981年第3期，第8-9頁(yè)。
[4] 反對(duì)兩院制的理由，參見(jiàn)潘念之《有關(guān)修改憲法的幾點(diǎn)意見(jiàn)》，《民主與法制》1981年第4期，第6-7頁(yè);董成美：《試論現(xiàn)行憲法如何修改的幾個(gè)問(wèn)題》，同上，1982年第2期，第9頁(yè)。反對(duì)政協(xié)設(shè)為兩院之一的理由，參見(jiàn)肖蔚云：《我國(guó)現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第34-36頁(yè)。不采納兩院制的理由，參見(jiàn)張友漁：《憲政論叢》，下冊(cè)，群眾出版社1986版，第118-119頁(yè);張友漁：《關(guān)于修改憲法的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)研究》1982年第3期，第3頁(yè)。
[5] “主張放在前面的是突出國(guó)家權(quán)利屬于人民，先有公民的權(quán)利，才有國(guó)家的權(quán)利”(全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組編：《中國(guó)憲法精釋》，中國(guó)民主法制出版社1996年版，第51頁(yè))。
[6]學(xué)界關(guān)于人治與法治、法律本質(zhì)、民主與法制的、法律面前人人平等等問(wèn)題的討論，提供了重要的理論支持，參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所資料室編：《論法律面前人人平等》，法律出版社1981版;《法治與人治問(wèn)題討論集》，群眾出版社1981年版;張友漁等：《憲法論文集》、《憲法論文集》(續(xù)編)，群眾出版社1982年版。
[7] 作為一種分析方法，“革命憲法”、“改革憲法”和“憲政憲法”的類型劃分對(duì)于非西方憲法，尤其是對(duì)所謂轉(zhuǎn)型中的社會(huì)政治秩序，有較強(qiáng)的解釋力。相關(guān)研究參見(jiàn)亞什.凱《第三世界國(guó)家的國(guó)家理論和憲政主義研究》、《憲政：宗教、多元性與國(guó)家主義的挑戰(zhàn)》，載憲法比較研究課題組編譯《憲法比較研究文集》(山東人民出版社，1993年);韓大元《亞洲立憲主義研究》(中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1996年);郝鐵川、童之偉、韓大元、馬嶺等關(guān)于“良性違憲”的討論(參見(jiàn)馬嶺：《當(dāng)代大學(xué)生憲政觀念管窺》，《法商研究》2002年第2期);以及陳端洪為“改革憲法”的辯說(shuō)(陳端洪：《由富強(qiáng)到自由：中國(guó)憲法的價(jià)值取向與司法化的可能性》，《法制日?qǐng)?bào)》，2002年12月5日)。
[8]如，“夫權(quán)衡規(guī)矩，一定而不易，不為秦、楚變節(jié)，不為胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑(型)之，萬(wàn)世傳之，而以無(wú)為為之。”(《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》)
[9] 凱爾森把憲法看作高級(jí)規(guī)范，但他的解釋是“純粹法學(xué)”式的：每個(gè)層級(jí)規(guī)范的效力來(lái)自較高層級(jí)的規(guī)范，所有規(guī)范的效力來(lái)自于一個(gè)基本規(guī)范，即憲法;憲法之有效，因?yàn)樗恰白詈蟮念A(yù)定”、“最終的假設(shè)”;“只有依靠這一假定，被憲法授予創(chuàng)造規(guī)范權(quán)力的那些人的宣告才是有拘束力的規(guī)范。”參見(jiàn)凱爾森《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年)第130-131、141-143頁(yè)。
[10] 這里的根本法則類似于哈貝馬斯說(shuō)的基于原則即“元規(guī)范”的道德，它是一種只承認(rèn)普遍規(guī)范的系統(tǒng)?！八^普遍規(guī)范，就是沒(méi)有例外和特權(quán)的規(guī)范，有效性領(lǐng)域也沒(méi)有限制”。(哈貝馬斯：《合法性危機(jī)》，上海人民出版社，2000年，第112頁(yè)。)
[11] 弗里德里希認(rèn)為，憲法和憲政的核心目標(biāo)是保護(hù)政治社會(huì)中具有尊嚴(yán)和價(jià)值的自我，這種自我優(yōu)先的觀念最終引發(fā)了自然權(quán)利觀念，憲法的功能因此也可以被闡釋為規(guī)定和保護(hù)人權(quán)的。對(duì)憲政的探求，乃是“對(duì)個(gè)人自我的神圣性深刻體認(rèn)的一種表現(xiàn)”。參見(jiàn)卡爾.J.弗里德里希：《超驗(yàn)正義-憲政的宗教之維》，三聯(lián)書店1997年版，第14-17頁(yè)。莫菲認(rèn)為，憲政主義在把人類尊嚴(yán)確定為核心價(jià)值時(shí)，采取了一種道德客觀主義或道德現(xiàn)實(shí)主義的形式。這種理論假設(shè)人類尊嚴(yán)的本質(zhì)是客觀存在的，可以發(fā)現(xiàn)的。參見(jiàn)W.F.莫菲《憲法、憲政與民主》(載憲法比較研究課題組編譯《憲法比較研究文集》(3)，山東人民出版社版1993年，第10頁(yè)。關(guān)于倫理始終是合法化的基礎(chǔ)以及合法化與真理的關(guān)系，參見(jiàn)哈貝馬斯《合法化危機(jī)》第7章及第三部分前言。關(guān)于憲政的人文價(jià)值及其與中國(guó)傳統(tǒng)倫理之關(guān)系，參見(jiàn)陳端洪《憲政初論》。
[12] “立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律?！?《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第183頁(yè)。)
[13] 在美國(guó)人看來(lái)，倘若一個(gè)法律是壞的，它必定不合憲法。當(dāng)從成文憲法里找不到把壞法律解釋成違憲的規(guī)定時(shí)，法律家們往往從古老的非成文的高級(jí)法傳統(tǒng)里尋求支持。有兩種不成文的高級(jí)法傳統(tǒng)，一是自然法，它由古代斯多葛學(xué)派構(gòu)建，在中世紀(jì)與神學(xué)結(jié)合，后來(lái)又由啟蒙時(shí)期的自然權(quán)利論者用世俗的、個(gè)人主義的話語(yǔ)重述;二是來(lái)自習(xí)俗和不受質(zhì)疑的價(jià)值和慣例的基本法則，它們既不必永恒不變，也不必為理性命令，但被社會(huì)成員認(rèn)可為基本不變的。在法律論證實(shí)踐中，自然法與基本規(guī)則往往交互為用，主輔相替。人們可以說(shuō)，某原則有法律拘束力，乃是因?yàn)樗险?dāng)理性，亦為社會(huì)接受;又可倒過(guò)來(lái)講，某原則乃是由慣例和傳統(tǒng)確立，亦為理性證立。19世紀(jì)中葉前，美國(guó)的法律家們總是交替使用這兩種修辭策略。
[14] 這樣的法則是一種代表更高的權(quán)威來(lái)源的正義，它在不同的法律傳統(tǒng)里有不同的識(shí)別、論證、敘述和適用。在西方，“自然法”是一種廣為人知的概念，但在英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)，情形又很不相同(參見(jiàn)Charles Grove Haines The Revival of Natural Law Concept, Harvard University Press, 1930, p.43-45，52-65)。一般說(shuō)來(lái)，這樣的法則被看作客觀存在、永久不變、普遍適用且至高無(wú)上的，無(wú)論是作為國(guó)家統(tǒng)治者的國(guó)王還是作為立法機(jī)關(guān)的議會(huì)，都必須遵守。例如，在英國(guó)，“關(guān)于高級(jí)法觀念的演進(jìn)是與法律至上觀念的出現(xiàn)同步的。從中世紀(jì)的思想者們關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)至上并且高于國(guó)家本身的流行觀點(diǎn)出發(fā)，英國(guó)的法官們發(fā)展出一種英國(guó)式的法律至上原理，這就是法律約束國(guó)王”。后來(lái)，柯克有力地主張并捍衛(wèi)了這樣一種原理：“存在某些關(guān)于公道和正義的高級(jí)原則，議會(huì)立法不得與之相違背”(同上，p.32-33)。不過(guò)，自然法也不是近代立憲主義訴諸的唯一淵源。關(guān)于立憲主義對(duì)羅馬法淵源的利用，參見(jiàn)斯金納：《近代政治思想的基礎(chǔ)》(下卷)，商務(wù)印書館2002年版，第175-189頁(yè)。中國(guó)的自然法、天法、仁法觀念，參見(jiàn)夏勇：《論和女士及其與德、賽先生之關(guān)系》，《公法》第1卷，第49-52頁(yè)。
[15] 如，“不法法則事毋常，法不法則令不行?！?《管子》)。
[16] 弗里德里希在談到梭倫的雅典憲法時(shí)說(shuō)道，“他的‘憲法’所尋求達(dá)到的各階級(jí)之間的平衡，是為獲得穩(wěn)定的程序而實(shí)施的，并不是現(xiàn)代意義上的憲政秩序，安定、和平與秩序是一切政府的目標(biāo)，并且，人們有很好的理由(當(dāng)然，也已經(jīng)有人提出這類理由)支持這樣的論點(diǎn)，即傳統(tǒng)的君主制而不是憲政制度，能夠提供最大限度的安定、和平和秩序?！?弗里德里希：《超驗(yàn)正義-憲政的宗教之維》，第17頁(yè)。)
[17] 一般說(shuō)來(lái)，民主主義強(qiáng)調(diào)一個(gè)制度如何選擇決策者以及決策者在決策時(shí)必須遵循的程序。憲政有高于實(shí)在程序和法律之上的價(jià)值來(lái)作為衡量合法性的標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)法律，即便是由一個(gè)經(jīng)自由選舉和公開(kāi)辯論而產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)按嚴(yán)格程序一致通過(guò)的，而且在通過(guò)后由一個(gè)執(zhí)行機(jī)關(guān)按相關(guān)程序規(guī)則嚴(yán)格實(shí)施，倘若侵犯了人類尊嚴(yán)，也仍然不具有合法性。參見(jiàn)W.F.莫菲《憲法、憲政與民主》，第10-13頁(yè)。
[18]例如，張友漁認(rèn)為，以1954年憲法為基礎(chǔ)修憲，是因?yàn)椤八脑瓌t、方法都比較好。原則就是社會(huì)主義原則和民主原則。……如關(guān)于黨對(duì)國(guó)家、對(duì)人民的領(lǐng)導(dǎo)，規(guī)定在《序言》中，而不象一九七五年憲法那樣，在《國(guó)家機(jī)構(gòu)》一章中規(guī)定‘全國(guó)人民代表大會(huì)是在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，’也不象一九七八年憲法那樣，在《公民的基本權(quán)利和義務(wù)》中，規(guī)定‘公民必須擁護(hù)中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，’因此，這次修改憲法只能以一九五四年憲法為基礎(chǔ)，而不能以一九七八年憲法本身為基礎(chǔ)”。(《學(xué)習(xí)新憲法》，第21-22頁(yè))。
[19] 參見(jiàn)張友漁：《學(xué)習(xí)新憲法》，第5-6頁(yè)。
[20]參見(jiàn)張志銘：《什么是憲政要求的憲法?》，《人民法院報(bào)》2002年12月16日。
[21]“故圣人之為國(guó)也，觀俗立法則治，察國(guó)事本則宜。不觀時(shí)俗，不察國(guó)本，則其法立而民亂，事劇而功寡?！?商君書·算地篇)
[22] 西學(xué)東漸以來(lái)，吾國(guó)許多優(yōu)良傳統(tǒng)乃至某些根本法則因一味圖新而淡化乃至丟棄。張之洞曾提醒說(shuō)：“法者所以適變也,不必盡同。道者所以立本也，不可不一”(《勸學(xué)篇》外篇，“變法’”第七)。1978年改革開(kāi)放初期被視為僵化、保守、落后的事物，未嘗不是前一時(shí)期改革的結(jié)果。這是值得深思的。憲法改革尤須把握根本之道，不能輕言創(chuàng)新，以至傷元害本。1981年7月，彭真在給中央關(guān)于修憲的報(bào)告中曾提出，憲法是根本法，主要在綱不在目，不搞不必要的創(chuàng)新，不引起不必要的爭(zhēng)論(參見(jiàn)許崇德：《現(xiàn)行憲法產(chǎn)生過(guò)程的特點(diǎn)》，《法學(xué)研究》2003年第1期)。
[23] 《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，法釋[2001]25號(hào)。
[24] 參見(jiàn)《冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。
[25] “我們所說(shuō)的‘效力’，意思就是指規(guī)范的特殊存在，或者就是說(shuō)，我們假定它對(duì)那些其行為由它所調(diào)整的人具有‘約束力’”(凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，第32頁(yè))。
[26] 參見(jiàn)江澤民在修憲座談會(huì)上的談話(《人民日?qǐng)?bào)》1999年2月1日，第 1 版);胡錦濤：《在首都各界紀(jì)念中華人民共和國(guó)憲法公布實(shí)施20周年大會(huì)上的講話》，《人民日?qǐng)?bào)》，2002年12月5日，第1版。
[27] 漢密爾頓認(rèn)為，由法院行使監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力對(duì)社會(huì)造成的危害最小，因?yàn)樗凹葻o(wú)強(qiáng)制，又無(wú)意志，只有判斷”(《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館，第391頁(yè))。哈特認(rèn)為，“斷言一個(gè)規(guī)則的效力就是預(yù)言它將由法院或某一官方的行為強(qiáng)制實(shí)施”(A。哈特：《法律的概念》，中國(guó)大百科全書出版社1996年，第105頁(yè))。關(guān)于我國(guó)憲法應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟的理由，參見(jiàn)王振民《試論中國(guó)憲法可否進(jìn)入訴訟》(載夏勇編《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第235-239頁(yè))
[28] 有學(xué)者認(rèn)為，“憲法效力”分“弱形式”和“強(qiáng)形式”。前者指立法未能對(duì)憲法權(quán)利提供具體保護(hù)時(shí)，法院或憲法審查機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法條文對(duì)權(quán)利提供獨(dú)立的憲法保護(hù);后者指某個(gè)獨(dú)立于議會(huì)的機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法來(lái)審查立法的合憲性。參見(jiàn)張千帆：《認(rèn)真對(duì)待憲法――論憲政審查的必要性和可行性》(載《中國(guó)法治論壇：紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布二十周年學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議材料》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編，2002年9月，第41頁(yè))。
[29] A V Dicey, An Introduction to The Study of The Law of The Constitution, 10th edn(1959),p419.
[30] 雷賓南先生譯述說(shuō)，“個(gè)中所有悶葫蘆如何揭破?將欲索解，我們必須尋出憲典的責(zé)效力何在。誠(chéng)以必須有別一種力量以立于背后，憲典乃能不用法院的強(qiáng)制力，而依然得生效力”(戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第438頁(yè)。另參見(jiàn)第439-448頁(yè))。這里的“憲典”即憲德或慣例。
[31] 參見(jiàn)F.W.Maitland ，The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.現(xiàn)代學(xué)者(如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等)關(guān)于憲法慣例討論和質(zhì)疑，參見(jiàn)Helen Fenwick & Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,Pp.45-63.
[32] 參見(jiàn)John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, P.245,267.
[33] 關(guān)于1955年和1986年最高人民法院的兩個(gè)涉及援引憲法的批復(fù)不足以成為憲法不能進(jìn)入訴訟的根據(jù)，參見(jiàn)王振民：《試論我國(guó)憲法可否進(jìn)入訴訟》，《公法》第2卷，第228-229。關(guān)于能否援引憲法審判案件和處理違法，1982年修憲時(shí)也有論及。如王叔文認(rèn)為，憲法未明確規(guī)定如何定罪科刑的問(wèn)題，故刑事審判單獨(dú)援引憲法自屬不宜，民事案件審判中在民事法規(guī)未加具體規(guī)定的情況下是否可以援引憲法條文，是值得研究的。至于其他機(jī)關(guān)處理違反憲法的問(wèn)題(如撤銷不適當(dāng)?shù)臎Q議和命令，處理干部侵害公民權(quán)利的申訴等)，直接援引憲法條文，更屬必要(參見(jiàn)王叔文《論憲法的最高法律效力》，載張友漁等《憲法論文集》第53-54頁(yè))。
[34] 例如，中國(guó)共產(chǎn)黨提出修改憲法的建議，便是一個(gè)憲法慣例。
[35] “所有中世紀(jì)憲政的一個(gè)根本缺陷，在于它不能實(shí)施任何處罰，除了對(duì)踐踏其臣民權(quán)利的國(guó)王施與威脅或?qū)嵭懈锩┝Α? Charles Howard McILwain , Constitutionalism ：Ancient and Modern ,Cornell University Press , 1940.p.95)。
[36]參見(jiàn)John H. Garvey and T.Alexander Aleinikoff ，Modern Constitutional Theory, 1994,Pp702-710.另參見(jiàn)Larry Alexander & Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988.
[37]為便于理解，借用我國(guó)行政法學(xué)界的術(shù)語(yǔ)，就是從“抽象行政行為”擴(kuò)展到“具體行政行為”，所不同的只是它的路向與中國(guó)的行政司法模式正好相反。
[38] 美國(guó)最高法院曾把社會(huì)組織的行為視為“國(guó)家行為的擴(kuò)展”(Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 U.S.715,1961)。組織成為違憲主體的情況限于因國(guó)家機(jī)關(guān)授權(quán)或代替行使公共管理職能。
[39] 如，有學(xué)者把憲法問(wèn)題分為“作為規(guī)則問(wèn)題的憲法問(wèn)題”和“作為生活問(wèn)題的憲法問(wèn)題”。參見(jiàn)杉原泰雄《憲法的歷史--比較憲法學(xué)新論》(社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年)，第3-4頁(yè)。
[40]亞里士多德從城邦道德生活的角度理解憲法的意義。他認(rèn)為，城邦不僅為生活而存在，而且為優(yōu)良的生活而存在。優(yōu)良的生活便是有德的生活。憲法原本為公民的生活規(guī)范，是公民的生活方式。但是，亞里士多德所謂城邦生活本身就是政治生活。國(guó)內(nèi)學(xué)者已經(jīng)注意到憲法對(duì)于改善公民生活的重要意義，并且較好地把握了憲法的政治問(wèn)題與生活問(wèn)題的關(guān)系。如周葉中認(rèn)為：“憲法在表面上主要是政治問(wèn)題，但最終還是生活問(wèn)題，是生活方式和生活質(zhì)量問(wèn)題。因?yàn)槭裁礃拥恼?quán)，必然決定著公民實(shí)行什么樣的生活方式及其生活的實(shí)際狀況，決定著公民生活狀況的發(fā)展趨勢(shì)和前景?！?周葉中：《依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)》，《中國(guó)律師》2002年第12期，第18頁(yè))。應(yīng)該看到，“公民生活”視角是推動(dòng)憲法實(shí)施的一個(gè)很好的切入口，但是，要防止因此出現(xiàn)在界定違憲行為上走向自然主義的危險(xiǎn)傾向。
[41] 參見(jiàn)李忠：《憲法監(jiān)督論》(社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999年)，第27-46頁(yè)。
[42] 1215年《自由大憲章》誕生以來(lái)的憲法史為之提供了注腳。另，“通過(guò)法律規(guī)范的形式限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利不受國(guó)家權(quán)力隨意侵害的法律被稱為‘憲法’，不符合這一標(biāo)準(zhǔn)的不能稱之為‘憲法’”(莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社，2001年，第21頁(yè));“憲法立憲主義概念最早源于一種‘設(shè)防的學(xué)說(shuō)’即在國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間設(shè)置相互調(diào)整和制度或裝置。對(duì)國(guó)家權(quán)力的極端不信任是憲法立憲主義最初的產(chǎn)生根源?！?韓大元：《亞洲立憲主義研究》，第3頁(yè))。
[43] “憲法政治的主要功能已經(jīng)并且仍舊依靠一套加諸執(zhí)掌政治權(quán)力者的規(guī)范化約束體系來(lái)完成。……但是，由于立憲政體必須實(shí)行一個(gè)有效政府的基本職能，這種規(guī)范化約束本身也必須小心謹(jǐn)慎地限制在必要的范圍之內(nèi)”(弗里德里希，第16頁(yè))。
[44]1950年9月，董必武關(guān)于《共同綱領(lǐng)》的演講，對(duì)于理解憲法的政治基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)、社會(huì)各階級(jí)階層的團(tuán)結(jié)合作等問(wèn)題，很有參考價(jià)值。參見(jiàn)《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001年版，第63-73頁(yè)。
[45]“古來(lái)的公權(quán)者，不論國(guó)內(nèi)、國(guó)際或區(qū)域的，也不論民主、專制或獨(dú)裁的，都得確認(rèn)規(guī)則，管理事務(wù)，裁斷糾紛。這三項(xiàng)職能，便是現(xiàn)代所謂立法、行政和司法。立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的配置、載體乃至名稱，因治國(guó)理念、政治體制和法律傳統(tǒng)的不同而多有差異”(夏勇：《改革司法》，《環(huán)球法律評(píng)論》2002年第1期)。
[46] 參見(jiàn)李林《中國(guó)中央與地方立法權(quán)限劃分的理論與實(shí)踐》(《人權(quán)與憲政――中國(guó)-瑞士憲法國(guó)際研討會(huì)文集》，中國(guó)法制出版社，1999年，第56-62、74-78頁(yè))。
[47] 大約10年前，一群學(xué)友和我從事的一項(xiàng)關(guān)于中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展的研究曾取名為“走向權(quán)利的時(shí)代”(參見(jiàn)《走向權(quán)利的時(shí)代--中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年月第1版，1999年修訂再版)。
[48] 參見(jiàn)夏勇《人權(quán)概念起源--權(quán)利的歷史哲學(xué)》(中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年修訂版)，第88-116頁(yè)，169-170頁(yè)。
[49]該公約的宗旨和原則與我國(guó)的憲法原則和人權(quán)理論是一致的，與我國(guó)法律規(guī)定不盡一致或有所抵觸主要有第6條第2、4款，第7條，第8條第3款，第9條第1、2款，第10條第2款，第12條第1款，第14條第3款(乙)、(庚)、第15條第1款，第19條第1、2款，第20條第1、2款和第22條第l款等，主要涉及死刑、人身自由、遷徙自由、辯護(hù)權(quán)、沉默權(quán)、罪刑法定、表達(dá)自由和結(jié)社自由等。
[50]例如，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第1款：“法院和法庭面前人人平等。在裁定針對(duì)任何人的指控或確定他在法律訟案中權(quán)利與義務(wù)時(shí)，人人皆有資格獲得由依據(jù)法律設(shè)立的有權(quán)能的、獨(dú)立、無(wú)偏倚的法庭所為的公正而公開(kāi)的審判?！?/p>
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