犯罪未遂是指犯罪分子已經(jīng)著手實行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是為犯罪未遂。以下是學(xué)習(xí)啦小編今天為大家精心準(zhǔn)備的法律案例論文范文：犯罪未遂處罰的相關(guān)問題探討，內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!
犯罪未遂處罰的相關(guān)問題探討全文如下：

　　【摘 要】犯罪未遂是故意犯罪發(fā)展過程中未完成形態(tài)中的一種，與預(yù)備、中止和既遂密切關(guān)聯(lián)而又嚴(yán)格區(qū)別，甚至牽涉到刑事政策、法哲學(xué)等相關(guān)問題，其中，犯罪未遂處罰的相關(guān)問題，主要包括處罰依據(jù)和處罰范圍，各國刑法規(guī)定差異較大，是各種刑法理論對立交鋒的鮮明之處，成為刑法學(xué)中非常重要而又復(fù)雜的研究課題。基于此，本文旨對犯罪未遂的定義、特征、處罰依據(jù)、處罰范圍等進行闡述。

　　【關(guān)鍵詞】犯罪未遂; 定義; 特征; 處罰根據(jù); 處罰范圍。

　　一、犯罪未遂定義及特征。

　　縱觀世界各國的立法例和理論的理解，對什么是犯罪未遂問題的研究主要有兩種主張： 其一是由法國刑法典首先提出，犯罪未遂是指已經(jīng)著手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因和障礙，而未達到犯罪未遂的情況。因此，刑法理論上有人將其稱犯罪未遂的這種立法例為法國派。這種主張把犯罪人基于自行放棄犯罪意志、自動中止犯罪而未達到既遂的情況作為犯罪中止或者自動放棄犯罪，而與犯罪未遂相區(qū)分。我國現(xiàn)行刑法與舊刑法皆是采用這種模式。此外，采用這種模式的還有比利時、荷蘭、西班牙、葡萄牙等。其二，犯罪未遂是指已經(jīng)開始實施犯罪而未達到犯罪既遂的情況。這種主張所指的犯罪未遂，既包括著手實行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未達到犯罪既遂的情況，也包括了著手實行犯罪后因犯罪分子自行放棄犯罪意志、自動放棄中止犯罪而未到達犯罪既遂的情況。這種主張首先由 1871 年德國刑法典規(guī)定，所以理論上有人稱犯罪未遂的這種立法例為德國派。朝鮮( 1950) 、匈牙利( 1950) 、日本、挪威、瑞士( 1971 年修正) 、墨西哥等都采用此種理論。

　　筆者認(rèn)為，法國派定義模式采用綜合主客觀因素界定犯罪未遂、區(qū)別犯罪未遂與犯罪中止的方法，是比較科學(xué)合理的，筆者較為贊同。這一科學(xué)的犯罪未遂概念，為犯罪未遂特征的確定以及犯罪既遂正確適當(dāng)?shù)奶幜P原則，奠定了堅實的基礎(chǔ)。這一定義具備以下三個特征：。

　　1、著手實行犯罪。

　　古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡里亞首次在刑法理論中提出“著手”一詞，并將其與未遂聯(lián)系起來?！斗▏谭ǖ洹返?2 條規(guī)定，“凡未遂之重罪，以表現(xiàn)于外部并繼之以著手實施，僅因偶然或非出于犯人本意之情況而中止，或未發(fā)生結(jié)果者，以重罪論。”此后的許多國家在規(guī)定犯罪未遂時，都使用了著手一詞。但是由于對犯罪預(yù)備行為處罰規(guī)定不同，所以對著手的概念的界定也有所不同，其學(xué)說還可分為客觀說、主觀說和折中說。根據(jù)我國刑事立法和刑法理論，筆者認(rèn)為我國刑法中的“著手”應(yīng)當(dāng)理解為： 是實行刑法分則具體犯罪構(gòu)成客觀方面行為的開始，是犯罪未遂和犯罪預(yù)備相區(qū)別的主要標(biāo)志。

　　2、犯罪未得逞。

　　各國立法例對此規(guī)定不同。一是“未完成犯罪說”，國外刑法學(xué)主要采用的學(xué)說。即規(guī)定犯罪未遂是未完成犯罪。此說以1871 年德國刑法典和 1950 年匈牙利刑法典總則為代表。二是“未發(fā)生犯罪結(jié)果說”，即規(guī)定犯罪未遂就是沒有發(fā)生犯罪結(jié)果。

　　三是規(guī)定犯罪未遂就是犯罪行為未完成或者犯罪結(jié)果未發(fā)生，且稱之為“行為與結(jié)果并列說”。我國現(xiàn)行刑法和司法實踐采用具體的犯罪構(gòu)成的客觀要件是否完全齊備為標(biāo)準(zhǔn)判斷犯罪行為是否得逞。不論行為犯、結(jié)果犯還是危險犯，都是刑法規(guī)定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分。

　　3、犯罪分子意志以外的原因，這一特征是區(qū)別犯罪未遂和中止的所在。

　　前者違背犯罪人本人意志，是被迫的，后者則出于自動。這樣也科學(xué)揭示了犯罪意志在犯罪活動中的重要意義并確認(rèn)了其重要地位。此外，對于意志以外原因的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須達到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具體表述為： 首先，“犯罪以外的原因”指的是行為人本人的意志之外的原因; 其次，從主觀上看，“意志以外的原因”作用的對象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行為; 再次，從性質(zhì)上看，“意志以外的原因”應(yīng)該是阻礙犯罪意志的原因; 最后，從量上看，“意志以外的原因”應(yīng)該是足以阻止犯罪意志的原因。

　　二、未遂犯的處罰依據(jù)。

　　“罪責(zé)越重、刑罰越重”是西方文化圈中廣為流傳的一句法律格言。這句法諺向世人警示： 罪責(zé)輕則刑罰輕，罪責(zé)重則刑罰重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪裁量刑罰。在現(xiàn)代各國刑事立法和刑法理論中，犯罪未遂的情形應(yīng)予處罰已經(jīng)成為一項公認(rèn)的原則，但是同時又會產(chǎn)生一種悖論，即按照刑法理論通說，“行為符合犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，而犯罪構(gòu)成則是確定這種根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”在未遂場合，既然沒有發(fā)生侵害法益的結(jié)果，為什么要處罰它? 這個問題的回答就是驗證對未遂犯處罰正當(dāng)性所在。以下，筆者將對刑法學(xué)界犯罪未遂處罰根據(jù)的學(xué)說進行分析和探討。

　　1、主觀未遂論。

　　主觀未遂論由新派學(xué)者提倡，其基本觀點是： 未遂犯的處罰依據(jù)在于犯罪未遂顯現(xiàn)出犯罪人的性格危險性、與法相敵對的犯罪意思; 如果該犯罪意思被顯現(xiàn)于外部，那么未遂犯與既遂犯在犯罪意思上并無差異; 所以，未遂犯應(yīng)與既遂犯受到同等處罰。此觀點源自于主觀主義的犯罪理論。根據(jù)未遂犯的主觀主義理論，在犯罪未遂的情況下，盡管沒有發(fā)生侵害法益的具體的危害結(jié)果，但是仍然要受到處罰，其理由就在于“存在著作為未遂犯的概念要素的犯意本身”該理論重視行為人內(nèi)部的性格、人格、動機、意思決定等主觀因素，認(rèn)為行為人性格的危害性是科處刑罰的對象和基礎(chǔ)。

　　但該理論忽視了未遂犯與既遂犯之間的差異，容易導(dǎo)致犯罪的主觀意思是未遂犯處罰根據(jù)的結(jié)論。

　　2. 客觀的未遂論。

　　舊派學(xué)者主張客觀的未遂論，其基本觀點是： 未遂犯的處罰依據(jù)在于法益侵害的客觀危險性和發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險性。如果沒有發(fā)生結(jié)果的客觀危險性，即便存在犯罪意思，也不能作為未遂犯予以處罰。日本的刑法理論和審判實踐上都采納客觀的未遂論。此理論細(xì)化上又分為形式的客觀說、實質(zhì)的客觀說、綜合的危險說這三種學(xué)說。形式的客觀說強調(diào)罪刑法定原則，認(rèn)為未遂犯處罰的危險是一種“定型的、類型的危險”，危險的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)刑罰法規(guī)規(guī)定的構(gòu)成要件來考察，而危險的有無應(yīng)根據(jù)行為是否符合構(gòu)成要件進行判斷。實質(zhì)的客觀說認(rèn)為，對法益侵害的客觀危險是未遂犯的處罰根據(jù)，而是否具有危險，則應(yīng)從實質(zhì)上進行判斷。實質(zhì)的客觀說在內(nèi)部又可分為行為危害說與危害結(jié)果說。綜合的危險說認(rèn)為，行為的危害與作為結(jié)果的危害是未遂犯的處罰根據(jù)。刑法是保護法益的，只有當(dāng)行為具有侵害法益的客觀危險時，才肯可能作為犯罪處罰; 但作為結(jié)果的危險是以行為的危險為前提的，如果沒有行為的危險，就沒有未遂犯的實行行為。

　　筆者認(rèn)為，這種觀點其實質(zhì)上是形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說的綜合。

　　3、折中的未遂論。

　　折中的未遂論是綜合主觀的未遂論和客觀的未遂論從而形成的新學(xué)說。未遂犯的處罰依據(jù)首先是實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性，其次必須考察行為人的主觀內(nèi)容。該學(xué)說從主觀主義未遂論出發(fā)，以客觀的標(biāo)準(zhǔn)限制主觀說的未遂范圍，即認(rèn)為未遂的處罰根據(jù)在于犯罪意思，而當(dāng)違法意思違背了法律時未遂才具有可罰性。折中的未遂論注重主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，能夠正確地區(qū)別預(yù)備和未遂，并主張對不能犯未遂不予處罰和可以減輕處罰。折中說一提出，便在德、日現(xiàn)行刑法中逐漸成為通說。日本學(xué)者認(rèn)為： 折中說沒有偏向任何學(xué)說 - - 它是主觀未遂論與客觀未遂論的折中，也是主觀說與客觀說的妥協(xié)的產(chǎn)物。

　　綜上分析不難看出，不管是作為處罰未遂犯的依據(jù)的主觀說，還是客觀說，甚至是折中說，都普遍地認(rèn)為犯罪未遂具有可罰性。

　　它們?nèi)咧g的區(qū)別就是通過什么樣的標(biāo)準(zhǔn)界定處罰未遂犯的范圍。對此，筆者總結(jié)： 客觀說是以行為對刑法所保護的客體所造成的現(xiàn)實危害為依據(jù)的; 主觀說則認(rèn)為處罰具有人格危險的人有利于及早防止犯罪給刑法保護的客體造成嚴(yán)重?fù)p害，有利于預(yù)防犯罪，防衛(wèi)社會。

　　三、未遂犯的處罰范圍。

　　犯罪未遂應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的依據(jù)，是從未遂行為的性質(zhì)及其與犯罪構(gòu)成關(guān)系的一般意義上解決了犯罪未遂的應(yīng)罰性問題。但是，這個問題的解決并不等于說在法律上對所有犯罪的未遂行為都要定罪處罰。各國刑法典根據(jù)自己理發(fā)和實踐的具體情況，以及立法者對未遂行為危害性等的具體認(rèn)識，對于未遂行為定罪處罰的范圍規(guī)定也有所不同。

　　1、概括式。

　　概括式，即不是在刑法分則或總則中具體限定只處罰某些罪的未遂犯，而只是在刑法總則中規(guī)定處罰未遂犯的一般原則。如朝鮮( 1950 年) 、保加利亞( 1951 年) 、蒙古( 1961 年) 、泰國刑法、俄羅斯刑法等都采用此種模式。《泰國刑法典》( 1957 年 1 月 1 日起施行) 第 80 條第 2 款規(guī)定： “未遂犯，應(yīng)當(dāng)依其所犯的刑罰的三分之二處罰。現(xiàn)行《意大利刑法典》第 56 條第 2 款定： ”對犯罪未遂者的處罰是： 如果法定刑為無期刑，處以 12 年以上有期徒刑; 在其他情況下，處以有關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。

　　概括式在實際執(zhí)法中較為靈活方便，但是由于對未遂行為的定罪和處罰面從理論上講較為寬泛，適用時會容易出現(xiàn)不平衡和不一致。所以，這種規(guī)定方式往往存在于立法和司法處罰未遂的經(jīng)驗不夠豐富的情況下的。

　　2、列舉式。

　　列舉式，即在總則中載明，處罰未遂犯以分則中有特別規(guī)定者為限; 在分則中又設(shè)處罰未遂犯的特別規(guī)定。理論界又稱作概括規(guī)定與特別規(guī)定相結(jié)合的規(guī)定方法。1969 年《羅馬尼亞刑法典》

　　第 20 條規(guī)定： “犯罪未遂，法律明文規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”《日本刑法典》第 44 條規(guī)定： “處罰未遂罪的情形，在各本條中予以規(guī)定。”列舉式反映了立法者對重罪輕罪未遂行為社會危害程度不同時處罰采取區(qū)別對待的方式，且明確具體，有利于司法實踐中統(tǒng)一使用。但若在立法和司法實踐處罰未遂犯的經(jīng)驗不足時采用列舉規(guī)定，這種規(guī)定就未必能正確地反映應(yīng)否處罰的未遂行為的危害程度，也會給司法實踐帶來難以切實執(zhí)行或限于機械執(zhí)行法律規(guī)定的弊端。

　　3、混合和區(qū)別規(guī)定。

　　混合和區(qū)別規(guī)定，即在一部刑法典中根據(jù)危害的不同，區(qū)分處罰輕重所采用概括規(guī)定和列舉規(guī)定： 對重罪未遂處罰僅在總則中采取概括規(guī)定; 對輕罪未遂處罰則采取列舉規(guī)定，總則載明以分則有特別規(guī)定者為限，分則再予以具體規(guī)定。如法國( 1810 年) 及聯(lián)邦德國( 1976 年) 刑法典，就是典型地采用這種規(guī)定?！赌纤估蛐谭ǖ洹返?19 條規(guī)定，“對依法可判處五年徒刑以上的犯罪未遂犯應(yīng)處罰，對其他未遂犯分則有明文規(guī)定時才處罰”，也屬于這種規(guī)定。由于法律對重罪或可處一定刑罰之犯罪均都有明文規(guī)定，所以這種對重罪未遂處罰的總則概括規(guī)定，歸根到底是對未遂犯處罰范圍的明確有限的列舉規(guī)定。因此，這種規(guī)定方式換句話來說仍屬于列舉規(guī)定的范疇。但同時，混合區(qū)別規(guī)定借用了法律內(nèi)部具體犯罪和刑罰規(guī)定的結(jié)構(gòu)，因而在立法技術(shù)上比典型的列舉規(guī)定更加簡明概括。

　　四、我國未遂犯的處罰范圍立法及評價。

　　我國刑法對未遂犯的處罰范圍采用概括規(guī)定的方式。僅在總則部分規(guī)定了處罰未遂犯的一般原則，而沒有在刑法分則部分或者總則部分對某些罪處罰未遂犯加于載明和限定。1997 年刑法典只是在第 23 條第 2 款規(guī)定： “對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”至于哪些具體犯罪的未遂行為具有刑事可罰性( 即成立未遂犯) ，在刑法分則的條文中并未予以明示。

　　由于當(dāng)前我國的刑法立法技術(shù)方面的經(jīng)驗不足，立法和司法對未遂犯定罪處罰的經(jīng)驗欠缺，我國采取概括式規(guī)定是比較適宜的。但對我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂行為都定罪判處，還應(yīng)結(jié)合刑法總則其他條款區(qū)分之，若犯罪未遂行為屬于情節(jié)輕微危害不大的，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的犯罪概念不認(rèn)為是犯罪，不動用刑罰。

　　但是，由于犯罪行為的復(fù)雜性，我國刑法對未遂犯處罰范圍作簡單且不明確的概括規(guī)定明顯存在著不足： 首先，法律規(guī)定不詳盡會導(dǎo)致罪刑法定原則無法得到有效貫徹。在司法實踐中，司法機關(guān)在個罪未遂的刑事追究上從刑法中無法找到明確具體的條文規(guī)定，由于辦案人員法律水平參差不齊，對哪些犯罪要處罰未遂哪些不要，很難做出判斷，加之法官的擅斷，導(dǎo)致理論爭議和各地執(zhí)法不一，該原則也無法得到有效的貫徹執(zhí)行。因此，我國有必要在條件成熟的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮把現(xiàn)行刑法中對犯罪未遂的概括規(guī)定改為總則概括規(guī)定與分則具體規(guī)定相結(jié)合的規(guī)定方法。將有關(guān)司法實踐方面的解釋與經(jīng)驗進行總結(jié)歸納，建立起解決實際問題的刑法學(xué)。

　　其次，司法機關(guān)要加強司法解釋，正確協(xié)調(diào)處理犯罪未遂的法律規(guī)定和司法解釋之間的關(guān)系。合理的司法解釋，在現(xiàn)行刑法不太健全的條件可以正確貫徹刑法精神、總結(jié)和指導(dǎo)司法實踐工作。近些年來我國司法解釋工作逐漸得到重視和加強，司法解釋彌補刑法不足的功能也日益凸顯。我國已經(jīng)有涉及犯罪未遂問題的司法解釋，例如有關(guān)盜竊未遂問題和奸淫幼女罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)等問題的解釋。但是這些還不夠，例如對犯罪未遂處罰原則的具體適用和存在較大爭議的既遂、未遂區(qū)別問題等，都可以在條件成熟時通過作出明確的司法解釋來指導(dǎo)司法機關(guān)正確適用法律。司法機關(guān)在涉及具體有關(guān)犯罪未遂案件時，首先要以相關(guān)法律和司法解釋為依據(jù)，以有關(guān)法律理論為指導(dǎo)，與司法機關(guān)發(fā)布的典型案例相結(jié)合，來確協(xié)調(diào)立法和司法解釋在實踐中的運用。

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