摘要：因行政訴訟法律適用自身有其特殊性，在我國憲政體制內對其效力問題的理解形成了困境。跳出困境，首先應當明確在我國現行憲法的規(guī)范下，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍是不合適的。本文提出解困途徑——擴展間接審查的范圍，并在此基礎上構建間接審查的程序及時限。
關鍵詞：中國政法大學法學院教授、博士生導師，主要從事行政法學、行政訴訟法學研究。
行政訴訟法關于法律適用的規(guī)定，是第一次在法律中明確規(guī)定如何適用法律，尤其引人注目的是關于“依據”和“參照”的區(qū)分，幾乎是將當時大家尚未充分注意的問題一下子放到了一個醒目的位置。由于是前所未有的新規(guī)定，實務部門與學界此后熱議了數年。十幾年的實踐和理論探索，行政訴訟法修改之時，應當對此有一個梳理。
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、行政訴訟法律適用及困境(一)與民事訴訟、刑事訴訟法律適用相比較，行政訴訟法律適用之特殊性行政訴訟的法律適用，是指人民法院按照法定程序，將法律、法規(guī)(或參照規(guī)章的規(guī)定)具體運用于行政案件，從而對具體行政行為的合法性進行審查的專門活動。法律適用的過程是國家機關實現法律的過程，是將紙上的法律條文變?yōu)楝F實的過程。
在民事訴訟和刑事訴訟中，法律適用作為一個問題被討論的程度遠不如在行政訴訟中突出。
這主要是緣于：第一，刑事訴訟有法典、民事訴訟有法典性法律，而補充刑法典或民法法典性法律的其他規(guī)定主要由單行法律，某些情況下由法規(guī)組成；第二，民事訴訟、刑事訴訟的法律適用一般來說是法院或者司法機關的職權行為，亦即民事訴訟和刑事訴訟的性質都是司法法，因此民事訴訟、刑事訴訟的適用都是人民法院第一次適用法律。但是，行政法的適用既是法院的職權行為也是行政機關的職權行為，并且在法律適用的時間及順序上行政機關往往先于法院適用法律、法規(guī)或者規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件，學界稱行政機關適用法律為“第一次”適用，人民法院適用法律為“第二次”適用法律。”(二)行政訴訟法律適用之效力人民法院在審查具體行政行為的合法性時，因為行政訴訟法律適用具有的第---0z性，必然遇到以何種標準審查具體行政行為的問題：是以行政機關所依據的規(guī)范為標準呢，還是以法院所依據的規(guī)范為最終標準呢?國外的行政訴訟法律適用的實踐表明，法律適用以法院所依據的規(guī)范為最終標準。例如，在英國和美國，無論是根據司①這是就法律解釋而言的，如就憲法解釋而言，則情況有所不同，如比利時憲法第28條規(guī)定：“解釋法律之權，屬于立法機關”意指司法機關不能宣告立法機關制定的法律違憲。參見莫紀宏《憲政新論》，中國方正出版社1997年版；參見張志銘《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版；參見董嗥《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，第290頁一325頁。蠶+H大學學耜2012．1要求一并審查的情形下，行政復議機構對作為具體行政行為的根據的規(guī)范性文件可以主動審查或送交有權機關審查?？梢姡徊⒁髲妥h審查的是規(guī)章以下的規(guī)范文件，而復議機關的主動審查則超出了這一“級別“限制，可能會涉及規(guī)章甚至國務院規(guī)范文件乃至行政法規(guī)的合法性審查。當然這一規(guī)定所設計的制度是與具體行政行為相互關聯的，也就是說不可以單獨就該規(guī)范性文件是否合法要求審查，而是要求與復議的個案直接相關，或者說是具體個案的依據才可能進入審查視野。這與上述按照立法法90條的模式所設計的審查制度不同。
綜上所述，對抽象行政行為，應該說并不缺乏審查的途徑，而且其中不乏只針對抽象行政行為要求審查的途徑。當然，這種體制的缺陷也是明顯的，就是不集中、不統(tǒng)一。不同途徑的、分散的審查，不便于老百姓了解把握乃至利用。但是，筆者認為只此缺陷還不足以否定體制。因為如果真按照有的學者所設計的那樣，改為法院審查抽象行政行為，有以下幾個問題：第一，這樣的審查是否脫離個案?第二，是否仍然按照現行的基層法院作為一審法院的級別管轄進行這種審查?如果由高級別法院管轄，那么與具體行政行為審查的級別管轄如何協(xié)調?第三，不同法院能否保證對同一行政法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件的一致判決?第四，也是最重要的一點，憲法上找不到法院審查行政機關具有普遍約束力的規(guī)范文件的規(guī)定，而要這樣做，首先就需要修憲。而修憲是要將非常肯定、成熟的東西寫進去，筆者個人認為由法院做這件事，至少目前看來不能非常肯定，時機也不是非常成熟。因此，筆者不贊成這次修改行政訴訟法就將抽象行政行為納入法院的司法審查范圍。
三、困境解決路徑——擴展間接審查的范圍，明確其程序和時限(一)擴展間接審查的范圍1．刪去“依據”與“參照”的規(guī)定由于《立法法》專章規(guī)定了法律適用的規(guī)則，將過去一些公認的法的實施，理性適用規(guī)則變成實定法規(guī)則；而且第87條、88條進一步明確了審查、撤銷違法的規(guī)范文件的途徑。這些規(guī)定表明，適法者負有間接審查的義務?？梢?ldquo;依據”和“參照”的區(qū)別只具有相對意義。修改行政訴訟法時，可以刪去二十多年前這種有意的區(qū)分規(guī)定。
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70·因為實際上，按照我們對現行制度的梳理，人民法院對于“依據”或“參照”的法文件，都循著這樣的思路，即法院可以直接決定與上位法相違背的法文件不予適用，而如果是法文件相互沖突，則法院不能自己決定適用哪一個，而要轉送有權解釋機關進行解釋明確該當適用哪個法文件后，法院才可以適用該法文件。
2．間接審查的自我約束及意義由于法院對規(guī)章的審查是一種附帶的審查，是對個案中出現的法文件的審查，因而在審查之后不宜在判決中直接表明該規(guī)章是否合法，而以適用不適用來表明法院審查完后的態(tài)度。
嚴格說來，這種間接審查的權限還不是對抽象行政行為合法性的審查，人民法院只不過在法律適用問題上有最終決定權，人民法院在行使這一權力時并不宣告不適用某某法規(guī)或者某某規(guī)章的原因，只是在判決中宣布適用了什么法規(guī)或規(guī)章；如果人民法院在判決中要指明行政機關適用法律法規(guī)有錯誤，也只是指明應當適用哪一法規(guī)或規(guī)章，而不應當適用行政機關適用的另一個法規(guī)或規(guī)章，至于違背上位法的法文件的概括效力，在判決中不必指明，也就是說不能在判決中確認某一法文件的規(guī)定無效。
當然，我國人民法院行使法律適用最終決定權的情形與美國最高法院在司法審查中，并不宣布撤銷或者廢止某一違憲的法規(guī)的情形十分相似。其實際意義在于：第一，人民法院不可以拒絕適用法律，只能拒絕適用法規(guī)規(guī)章；第二，實施主體不同，美國的違憲審查判決是分別由最高法院針對聯邦法律、州最高法院針對州法律作出的；第三，美國實行判例制度，最高法院拒絕適用某一法律法規(guī)的判例，表面上僅涉及本案，但由于下級法院要遵守該判例，因此被最高法院拒絕適用的法律自然亦將被下級法院拒絕適用。
我國不實行判例制度，上級法院和本院的判決僅是有參考價值的判決，而不是必須遵守的判例。在具體作法上，可以設計為：人民法院在作①關于遵守先例原則與司法解釋的關系，董嗥在其所著《司法解釋論》中有專章論述，這里不復述，僅引其一段話作為本文上述結論的佐證：“當然中國法院的判決并不創(chuàng)制法律原則或規(guī)則，對于一般法院而言，法律甚至不認為它有司法解釋權，故下級法院對上級法院判決先例的遵循也不可能是遵循先例原則，而是遵循它對法律的理解或解釋，遵循它對某類案件的一般認識或看法。上級法院的判決先例，有時不僅僅成為下級法院判決案件的參考，有時它還影響或引導著下級法院判決的價值取向。”中國政法大學出版社1999年版，第322頁。關于行政訴訟法律適用制度修改的思考問題；省會所在地的市、國務院批準的較大的市的地方性法規(guī)，也可能出現與省級人大或其會制定的地方性法規(guī)的規(guī)定不一致的情形。如果出現了上述問題，人民法院怎么辦?據筆者所知，與發(fā)現規(guī)章之間的沖突一樣，人民法院應當報送國務院作出解釋或裁決。國務院應當在多長時間內作出解釋或裁決?如果國務院遲遲不作出解釋或裁決，人民法院對已中止的案件又應當如何?訴訟當事人尤其是原告能拖得起嗎?就現實而言，各級人民法院行政審判庭的審判人員們已經意識到，現在很多行政案件的爭議不在于事實爭議，而在于規(guī)范性文件的爭議，實際上是文件——具體行政行為的依據在“打架”。也就是說，規(guī)范性文件矛盾沖突的現象并非個別現象，如果將這些發(fā)生矛盾沖突的規(guī)范性文件全部送交國務院裁決或解釋，顯然不符合訴訟經濟原則，不利于當事人，也不利于實現行政訴訟法的目的。要徹底解決這一問題，最重要的在于到頃關系，即基于人民法院是法律適用最終機關的這一認識上，賦予人民法院行政訴訟法律適用最終決定權。