關(guān)鍵詞: 行政指導(dǎo)/內(nèi)涵/原則/程序/救濟
內(nèi)容提要: 作為一種全新的行政方式，行政指導(dǎo)相關(guān)問題的研究在學(xué)界逐漸興起。但對于其中一些比較重要的問題，目前仍未有實質(zhì)性的突破。本文試圖從現(xiàn)有的成果出發(fā)，對行政指導(dǎo)的內(nèi)涵、原則、程序、救濟等問題作一探討，以期對相關(guān)理論研究的進(jìn)一步深化提供有益的參照。
一、行政指導(dǎo)的內(nèi)涵
　　行政指導(dǎo)濫觴于二戰(zhàn)后的日本，曾在日本戰(zhàn)后的經(jīng)濟恢復(fù)過程中發(fā)揮了重要的積極作用?？梢哉f，作為一項新興的行政法制度，行政指導(dǎo)本身的歷史并不久遠(yuǎn)，在我國的發(fā)展更是處于剛剛起步的階段。雖然目前坊間已有相當(dāng)規(guī)模的行政指導(dǎo)專題研究成果[1]，但其研究的廣度、深度以及對現(xiàn)實的指導(dǎo)意義都還十分有限。那么，何謂“行政指導(dǎo)”呢？
　　有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是行政主體為了實現(xiàn)特定的行政目的，采用非強制性手段并輔之利益誘導(dǎo)，促使行政相對人為或不為某種行為的一類新型行政作用。[2]也有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為。[3]以上兩種概括比較具有代表性。由此可以歸納出學(xué)界對于行政指導(dǎo)定性問題的共識所在。其一，行政指導(dǎo)的主體是行政主體，即行政機關(guān)或其他有權(quán)主體。其二，行政指導(dǎo)的目標(biāo)指向是實現(xiàn)特定的行政目的。行政指導(dǎo)的首要特征是非職權(quán)性抑或非強制性。
　　然而，要想更加全面、準(zhǔn)確、深入的把握行政指導(dǎo)的內(nèi)涵，還應(yīng)回答如下問題。首先，行政指導(dǎo)的本質(zhì)是什么？目前學(xué)界的觀點紛繁，有學(xué)者認(rèn)為屬于“行政作用”，有學(xué)者認(rèn)為屬于“行政行為”，有學(xué)者認(rèn)為屬于“事實行為”，也有學(xué)者認(rèn)為屬于“行政相關(guān)行為”。[4]我們認(rèn)為，“行政作用”的觀點并未對何為“行政作用”作具體解釋，使得行政指導(dǎo)的界定也隨之無端虛化；“行政行為”的觀點掩蓋了行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)行政行為的本質(zhì)區(qū)別——非強制性（或曰“非職權(quán)性”），未切中要旨；“事實行為”的觀點偏差較大，因為“事實行為是指不發(fā)生法律效果，或雖發(fā)生法律效果，然而效果之發(fā)生乃系于外界之事實狀態(tài)，并非由于行政權(quán)心理作用之行為。”[5]可見，行政指導(dǎo)的本質(zhì)與事實行為相去甚遠(yuǎn)。對于“行政相關(guān)行為”，論者解釋其為“在性質(zhì)上不屬于行政行為，但在主體、內(nèi)容或形式上與行政活動相關(guān)聯(lián)。”[6]雖然并未對“行政相關(guān)行為”作一確切定義，但這種歸納仍是比較符合行政指導(dǎo)的本質(zhì)的，因此我們可以暫把行政指導(dǎo)定性為行政相關(guān)行為。其次，行政指導(dǎo)的非強制性和非職權(quán)性是否可做同一的理解？筆者認(rèn)為不能將兩者簡單混同。非強制性已經(jīng)成為學(xué)界的共識，但是非強制性并不同于非職權(quán)性。“職權(quán)性”體現(xiàn)的是行政行為的行使基礎(chǔ)——法律授權(quán)，這是職權(quán)法定的基本要求。倘若承認(rèn)行政指導(dǎo)的“非職權(quán)性”，則意味著行政主體可以在無法律授權(quán)的前提下為行政指導(dǎo)行為，這顯然是有悖于行政指導(dǎo)理論和立法實踐的。因此，行政指導(dǎo)的首要特征，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定為“非強制性”。再次，“利益誘導(dǎo)性”是否是行政指導(dǎo)的普遍性特征？嚴(yán)格說來，利益誘導(dǎo)是大多數(shù)行政指導(dǎo)的特征，但這并不絕對。如實際中頗為常見的，某地方政府公示相關(guān)產(chǎn)業(yè)信息及政策，誘導(dǎo)相對人進(jìn)入相應(yīng)產(chǎn)業(yè)的行為，這其實只是行政主體緩解產(chǎn)業(yè)信息不對稱的一種具體方式，雖然實際上對相對人的產(chǎn)業(yè)選擇起了誘導(dǎo)的作用，但這種誘導(dǎo)作用的來源只是相對人對于相關(guān)信息的明確把握而產(chǎn)生的信賴，很難說是某種利益誘導(dǎo)的結(jié)果。第四，是否規(guī)范性法律文件中一切有關(guān)“指導(dǎo)”、“鼓勵”的條款都可以視作行政指導(dǎo)的法律依據(jù)？竊以為未必。“指導(dǎo)”的含義至少有兩種，一是對行政相對人的選擇產(chǎn)生實際影響，二是在行政相對人做出了選擇后對具體應(yīng)當(dāng)如何操作進(jìn)行指點、說明。顯然，行政指導(dǎo)中的“指導(dǎo)”僅限于第一種含義。舉例說來，《中華人民共和國人口和計劃生育法》第34條規(guī)定：“計劃生育技術(shù)服務(wù)人員應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)實行計劃生育的公民選擇安全、有效、適宜的避孕措施。”由于本條中的相對人已經(jīng)做出了“實行計劃生育”選擇，而技術(shù)服務(wù)人員的工作只是就如何采取避孕措施進(jìn)行“指點”、“說明”，因此本條規(guī)定不宜視為行政指導(dǎo)的法律依據(jù)之一。[7]
　　綜上，筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指行政主體依照法定職權(quán)，采取非強制性的方式誘導(dǎo)相對人為或不為一定行為，以實現(xiàn)特定行政目的的一種行政相關(guān)行為。
　　二、行政指導(dǎo)的原則
　　行政指導(dǎo)的原則主要有四。
　　首先，合法性原則。許多學(xué)者都未將“合法”納入行政指導(dǎo)的原則體系。然而筆者認(rèn)為該原則實為行政指導(dǎo)的首要原則，尤其在當(dāng)前學(xué)界對行政指導(dǎo)的異化（主要是濫用及行政機關(guān)將其作為其推諉行政責(zé)任的借口）心存普遍擔(dān)憂的情況下[8]，強調(diào)行政指導(dǎo)權(quán)的法定更具有現(xiàn)實性與迫切性。其一，權(quán)源法定。行政指導(dǎo)在我國有著多層次的法律規(guī)定。在憲法層面，現(xiàn)行憲法第8條第3款、第11條、第19條第4款是行政指導(dǎo)的原則性規(guī)定；在法律層面，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第37條第2款、《中華人民共和國勞動法》第6條等都是行政指導(dǎo)的具體體現(xiàn)；在行政法規(guī)層面，《城市居民最低生活保障條例》的 5條第2款、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第28條等都是對于行政指導(dǎo)的相關(guān)解讀；至于地方性法規(guī)和規(guī)章對行政指導(dǎo)的規(guī)定更是數(shù)不勝數(shù)。因此，行政指導(dǎo)權(quán)的行使，必須已明確的法律規(guī)定為前提。其二，主體法定。從應(yīng)然的角度來說，行政指導(dǎo)的主體應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定。但遺憾的是，目前絕大多數(shù)相關(guān)法律條文中的主體都表述為“國家”這一上位的概念，具體指導(dǎo)機關(guān)的確定還有賴于立法的進(jìn)一步深化。其三，行政指導(dǎo)的過程必須符合法律的規(guī)定。在依法行政理念的指導(dǎo)下，正當(dāng)程序原則無論何時何地都具有舉足輕重的作用。
　　其次，正當(dāng)性原則。這個原則要求在為行政指導(dǎo)時，既要保證行政指導(dǎo)的效果實現(xiàn)，又要照顧相對人的可接受性。一般說來，行政指導(dǎo)相對人的自由度越弱，越能保證既定效果可以準(zhǔn)確實現(xiàn)，但此時相對人對行政指導(dǎo)的可接受度也就隨之降低。因此，需要在行政指導(dǎo)的價值內(nèi)核上實現(xiàn)行為效果與相對人可接受性的平衡，從而實現(xiàn)指導(dǎo)效益的最大化。這種平衡的“度”，在不同地區(qū)、不同種類的行政指導(dǎo)中千差萬別，很難進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。因此，正當(dāng)性原則的實現(xiàn)更大程度上依靠行政指導(dǎo)機關(guān)通過自由裁量權(quán)的行使對現(xiàn)實問題的本質(zhì)把握。但是，這并不意味著正當(dāng)性原則與合法性原則毫無關(guān)聯(lián)。大量的實踐經(jīng)驗表明，自由裁量權(quán)越大，行政權(quán)力的部門利益、個人利益異化的可能性就越大，就越需要法律進(jìn)行裁量范圍、程度等方面的明確界定。當(dāng)然，這種界定還需要建立在深入的理論研究、大量的經(jīng)驗總結(jié)和高超的立法技術(shù)的基礎(chǔ)之上。
　　再次，自愿性原則。從本質(zhì)上來說，該原則是與行政指導(dǎo)的“非強制性”特性直接對應(yīng)的。該原則可從如下兩個方面進(jìn)行具體剖析。第一，自愿的普遍性。這又可以分為如下三點。其一，相對人對是否接受行政指導(dǎo)具有完全意義上的自主選擇權(quán)。當(dāng)相對人做出不予接受的決定時，行政主體不得以任何方式強制其接受，否則就背離了行政指導(dǎo)的本質(zhì)要求。其二，相對人做出選擇完全是出于自己的真實意愿。行政主體不得以任何變相的方式左右相對人的自由意志表達(dá)。其三，由于相對人對行政指導(dǎo)的接受出于自愿，故其后若因此決定導(dǎo)致?lián)p失，則相對人不得主張行政主體的指導(dǎo)責(zé)任，即自愿接受了行政指導(dǎo)也就意味著自愿接受了行政指導(dǎo)可能帶來的不利后果。當(dāng)然，行政主體在行政指導(dǎo)過程中具有過錯的，應(yīng)在一定限度內(nèi)適當(dāng)?shù)姆謸?dān)相對人因此而蒙受的損失。對于這一點，后文將有詳細(xì)論證。第二，自愿的有限性。如果說自愿的普遍性體現(xiàn)在是否接受行政指導(dǎo)的決策過程，那么自愿的有限性則體現(xiàn)在相對人一旦接受某些行政指導(dǎo)后就不得隨意改變決定，或者改變決定將面臨著承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，因此兩者并不沖突。舉例來說，對于某經(jīng)濟行政機關(guān)的產(chǎn)業(yè)規(guī)劃而言，相對人可以選擇是否接受該規(guī)劃的指導(dǎo)而進(jìn)入該產(chǎn)業(yè)，此為自愿的普遍性；而當(dāng)進(jìn)入該產(chǎn)業(yè)后，為了保證相關(guān)規(guī)劃的完整性和既定目標(biāo)的順利實現(xiàn)，相對人就不得隨意退出，否則將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，當(dāng)然這并不排除某些極特殊的合理的退出情形。
　　最后，必要性原則。在現(xiàn)實中，某一行政目的的達(dá)成往往有數(shù)種行為方式可供選擇。從成本收益的價值角度衡量，需要行政機關(guān)選擇一種效益最大化的方式以實現(xiàn)既定行政目的。從一般行政行為（如行政強制、行政處罰）與相關(guān)行政行為（如行政指導(dǎo)、行政合同）界分的角度來看，前者能夠較為精確的保障目的實現(xiàn)，一般均配有較為完善的救濟制度，但也常常伴隨著激化行政主體與相對人間對立關(guān)系的顧慮；后者強制性較弱（或無強制性），能夠極大緩和行政法關(guān)系主體間的張力，更加符合和諧行政的要求，但行為效果一般會打折扣，也往往缺少行之有效的救濟方式。因此，必要性原則要求，只有在具有充分理由的前提下，方可選擇行政指導(dǎo)等行政相關(guān)行為作為達(dá)到既定行政目的手段。[9]根據(jù)這種要求，需要關(guān)注如下兩個問題。其一，“必要性”的標(biāo)準(zhǔn)如何確定？行政主體的效益分析是必備的前提，同時要適應(yīng)不斷變化的客觀情況，也要求辯證唯物主義方法論的廣泛運用。其二，做出“必要性”的判斷不能閉門造車，需要傾聽行政相對人即其他行政相關(guān)人的意見和建議，這會使行政主體作出判斷的依據(jù)更加完整、更加符合客觀實際。