【摘要】：傳統(tǒng)行政法學(xué)是以“行政活動(dòng)的法律形式”為核心建構(gòu)的體系。但是，現(xiàn)代社會(huì)利益沖突的復(fù)雜化與行政活動(dòng)方式的多元化發(fā)展趨勢(shì)，導(dǎo)致“行為形式理論”在法律事實(shí)的認(rèn)知與解釋的功能上均明顯弱化。而“法律關(guān)系理論”則能夠提供有關(guān)法律現(xiàn)象的全方位觀察視角，并適合不同的社會(huì)利益關(guān)系結(jié)構(gòu)與私人權(quán)利基礎(chǔ)之分析和論證。因此，法律關(guān)系理論可作為行政法學(xué)體系建構(gòu)的另一主要支柱，以分擔(dān)行為形式理論在法體系中的過(guò)重負(fù)載。
【關(guān)鍵詞】：行政處分 行政行為形式 行政法律關(guān)系 法學(xué)方法
　 法學(xué)的體系化研究由來(lái)已久。從薩維尼提倡歷史法學(xué)開(kāi)始，法學(xué)的體系性思想在19世紀(jì)的法學(xué)中扮演了重要的角色。薩維尼認(rèn)為，在歷史中逐漸形成的實(shí)證法有一種內(nèi)在的理性，它促成實(shí)證法內(nèi)部具有統(tǒng)一性和關(guān)聯(lián)性，所以體系性的法學(xué)研究是必要和可能的。{1} (P49)薩維尼思想的繼承者們將法學(xué)的體系理解為抽象概念的邏輯體系，并由此開(kāi)創(chuàng)概念法學(xué)。“概念法學(xué)的任務(wù)就在于對(duì)歷史長(zhǎng)河中和現(xiàn)行的實(shí)定法規(guī)范進(jìn)行邏輯分析和處理，提煉出具有共同性和普遍性的素材，并對(duì)該素材進(jìn)行概括、抽象和歸類，使其形成一個(gè)嚴(yán)密的體系，為人們科學(xué)地認(rèn)識(shí)實(shí)定法規(guī)范和制定、解釋法典提供一種統(tǒng)一的和標(biāo)準(zhǔn)的概念性工具和框架性結(jié)構(gòu)。”{2} (P252）自19世紀(jì)后期至20世紀(jì)初期，概念法學(xué)在歐陸法制史上功勛卓著，概念法學(xué)大師溫德夏特主持起草的《德國(guó)民法典》被譽(yù)為“法律的優(yōu)等計(jì)算機(jī)”?？梢哉f(shuō)，概念法學(xué)以其“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達(dá)力”的獨(dú)特風(fēng)格成為當(dāng)時(shí)私法學(xué)研究的風(fēng)向標(biāo)，同時(shí)，概念法學(xué)也深刻影響了當(dāng)時(shí)剛剛起步尚顯稚嫩的新興法律學(xué)科—行政法學(xué)。
　 一、傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念
　 （一）行政處分：一個(gè)原創(chuàng)性的工具概念
　 如果對(duì)行政法理論追本溯源，奧托·邁耶（Otto Mayer）絕對(duì)是一個(gè)無(wú)法繞開(kāi)的標(biāo)志性人物。他開(kāi)創(chuàng)了體系化研究行政法的先河，并且奠定了傳統(tǒng)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)。奧托·邁耶“效仿私法概念法學(xué)方法，并參考和援用民法學(xué)的概念術(shù)語(yǔ)，從紛繁蕪雜的行政現(xiàn)象中歸納出行政法的一般原理、原則和概念群，并且根據(jù)抽象程度的不同，以一定的層次組合成一個(gè)上下貫通，邏輯一致的行政法總論體系”。{3} (P178）而在這一原創(chuàng)性的概念金字塔當(dāng)中，行政處分[1]處于絕對(duì)的核心地位。奧托·邁耶將行政處分界定為“行政向人民就什么是個(gè)案的法所為的高權(quán)宣誓”。這一沿用至今的經(jīng)典定義，反映了邁耶對(duì)所處時(shí)代的國(guó)家觀與行政現(xiàn)實(shí)狀況的深刻洞察。19世紀(jì)末期的德國(guó)處在君主立憲政體之下，雖然專制的勢(shì)力依然強(qiáng)大，但自由與法治的呼聲也日益高漲。因此，在這一時(shí)期德國(guó)不可避免地形成兩種國(guó)家觀念的對(duì)立，亦即從政治傳統(tǒng)中延續(xù)下來(lái)的“高權(quán)國(guó)家”觀與作為社會(huì)新思潮的“自由法治國(guó)家”觀。面對(duì)新舊兩種國(guó)家觀的碰撞，邁耶并未采取二者擇一的立場(chǎng)，而是將兩種國(guó)家觀作出調(diào)和性的處理。{4} (P12-13)首先，邁耶基本上接受了“高權(quán)國(guó)家”的政治主張，認(rèn)為國(guó)家具有不同于私人的高權(quán)地位，行政活動(dòng)具有單方?jīng)Q定性和強(qiáng)制性，國(guó)家與人民不可能訂立契約，公法所調(diào)整的對(duì)象是國(guó)家與臣民之間的不平等關(guān)系。但同時(shí)，邁耶也認(rèn)識(shí)到行政高權(quán)所具有的潛在危害性，主張行政活動(dòng)必須以法的方式加以約束（即依法律行政），認(rèn)為只有行政官署的活動(dòng)具備了確定性、可預(yù)見(jiàn)性，并借助司法權(quán)的監(jiān)督功能，才能保障人民的自由不被侵犯?；谶@種傳統(tǒng)與現(xiàn)代相互調(diào)和的政治理念，邁耶行政法理論的核心課題即如何實(shí)現(xiàn)國(guó)家高權(quán)行政（侵害行政）的法律化。而行政處分，恰恰是為了為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，并參考民事法律行為理論，所創(chuàng)造的一個(gè)理論分析工具。并且，邁耶通過(guò)縝密的觀察發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中的國(guó)家高權(quán)行政（主要是警察行政和稅收行政）與民事法律行為雖同為法律上的“意思表示”，但二者亦存在顯著差異，而高權(quán)行政與司法審判行為卻具有諸多共通屬性。[2]因此，邁耶最終以司法審判行為藍(lán)本，同時(shí)兼顧私人法律地位的安定性要求，歸納出行政處分的一般特征與法律規(guī)制原理。[3]
　 行政處分概念在整個(gè)行政法體系中的重要地位，集中體現(xiàn)在概念本身所具有的多元化功能上。[4]行政處分是一個(gè)具有“目的性”和“技術(shù)性”雙重屬性的工具概念，它是形式法治國(guó)理念的實(shí)施載體，它提供了行政活動(dòng)合法性的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)與私人權(quán)利救濟(jì)的鑰匙。具體而言，首先，行政處分向上連接依法行政原則（或者說(shuō)法規(guī)范），行政處分成為行政主體在法律之下可選擇的行為范本。如果說(shuō)法治主義理念本身是一幅恢宏的潑墨寫意圖，那么行政處分則是以此為藍(lán)本的對(duì)法治主義細(xì)節(jié)的工筆刻畫(huà)。依托行政處分，法治主義的抽象理念在現(xiàn)實(shí)生活中得到具體貫徹。其次，行政處分向下則銜接司法救濟(jì)，行政處分直接對(duì)應(yīng)撤銷訴訟的救濟(jì)方式。在法理上一般認(rèn)為只有屬于行政處分的行政活動(dòng)，相對(duì)人的權(quán)利才能成立并可獲得司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。實(shí)際上，的確如邁耶所設(shè)想的，被高度技術(shù)化處理的行政處分概念，在法治國(guó)原則支撐之下，發(fā)揮了進(jìn)一步引導(dǎo)個(gè)別領(lǐng)域立法和維護(hù)行政的合法化功能，也推動(dòng)作為法治國(guó)內(nèi)涵之一的“依法審判”目標(biāo)得到落實(shí)。由此可見(jiàn)，行政處分絕非可有可無(wú)的學(xué)理概念，行政處分實(shí)際上已經(jīng)變成行政法上普遍采用的立法技術(shù)與司法實(shí)務(wù)的操作工具—行政處分制度。這也讓我們深刻體認(rèn)到，依托行政處分制度，“形式法治主義”的目標(biāo)才得以實(shí)現(xiàn)。邁耶所謂“一國(guó)無(wú)行政處分制度就不是法治國(guó)”的斷言，在其特定時(shí)代背景下也絕非妄言。邁耶也因其在行政法概念體系中原創(chuàng)性的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，獲得了“現(xiàn)代行政法方法真正的開(kāi)山鼻祖和經(jīng)典人物”的高度贊譽(yù)。{5} (P542)
　 （二）行政行為形式：新的上位概念的形成
　 百余年來(lái)，雖然邁耶行政法理論中諸多“威權(quán)國(guó)家”思想已遭揚(yáng)棄，但迄今為止，邁耶以“行政活動(dòng)的現(xiàn)象”為切入點(diǎn)構(gòu)筑行政法理論體系的方法仍然占據(jù)統(tǒng)治地位。后世的行政法學(xué)者大多仍在從事邁耶行政法體系的“拾缺補(bǔ)遺”與“精雕細(xì)刻”工作。但由于現(xiàn)代行政活動(dòng)方式趨向于復(fù)雜化和多元化，已遠(yuǎn)非行政處分所能涵蓋，行政法學(xué)的研究重心自然地轉(zhuǎn)向了針對(duì)所有行政活動(dòng)方式的抽象概括與加工提煉工作上來(lái)。具體而言，即針對(duì)邁耶當(dāng)時(shí)未解決或難以考慮到的行政活動(dòng)現(xiàn)象，參照行政處分理論的分析模式，觀察不同行政活動(dòng)的內(nèi)在差異，逐步將行政實(shí)踐中被反復(fù)利用的行政措施和手段，依其性質(zhì)予以分類整理，并以不同的行為形式予以概念化、定型化，并提出法的要求和賦予具體的法律效果。{6}(P55）因此，所謂行政行為形式，就是以法律的視角來(lái)審視具體的行政活動(dòng)，進(jìn)而構(gòu)造出的符合規(guī)范要求的可以作為典范的行政行為類型。行政行為形式理論的目標(biāo)定位于探求特定行政活動(dòng)有關(guān)的“共通規(guī)律”，包括行政權(quán)限（何種機(jī)關(guān)有作成何種行為的權(quán)限）、行政程序（該行為應(yīng)依何種程序作成）、法律效果（依該行為可發(fā)生何種法律上的拘束力等）、以及訴訟類型（對(duì)該行為所生爭(zhēng)議應(yīng)依何種爭(zhēng)訟途徑救濟(jì)）為其理論內(nèi)容。{7} (P60）行政行為形式理論發(fā)展至今，即表現(xiàn)為大陸法系國(guó)家行政法總論教科書(shū)及相關(guān)法典當(dāng)中的法規(guī)命令與行政規(guī)則、自治法規(guī)、行政處分、行政計(jì)劃、行政契約、行政指導(dǎo)等行為方式。
　 行政行為形式同樣是為了貫徹依法行政原則所建立的一套法技術(shù)概念，是對(duì)行政主體所應(yīng)遵循的行為規(guī)范的一種高度概括和抽象表達(dá)。相對(duì)于行政處分理論而言，行政行為形式理論就是進(jìn)化了的關(guān)于行政活動(dòng)的合法性控制理論。德國(guó)學(xué)者W．邁耶認(rèn)為：“行政法學(xué)對(duì)行政活動(dòng)的法形式的歸納整理，不僅是憲法上法治國(guó)家原則的形式要求，而且在方法論上是保障法治國(guó)家合理性的要求。只有對(duì)各種行政活動(dòng)建立模型并形成制度，才能確保行政活動(dòng)的明確性、可預(yù)測(cè)性和適用的平等性”。{8} (P32)可以說(shuō)，在學(xué)理上對(duì)行政活動(dòng)的類型化與精致化的持續(xù)作業(yè)，才真正推動(dòng)了一個(gè)理想型的行政法秩序世界的建立。行政行為形式屬于法律規(guī)則與行政事實(shí)的中間形態(tài)，準(zhǔn)確地說(shuō)是在法律視角下所觀察和描述的行政現(xiàn)實(shí)，甚至在一定程度上它可以超越法律規(guī)則和生活事實(shí)本身而為某種創(chuàng)造性的建構(gòu)，并反過(guò)來(lái)推動(dòng)法律革新與行政轉(zhuǎn)型。關(guān)于行政行為形式的重要功能，中外法學(xué)界已多有論述。{9}在此，筆者將其簡(jiǎn)要?dú)w結(jié)為以下方面：首先，以典型的行政行為形式作為參照系，使龐大、復(fù)雜的行政運(yùn)作機(jī)制具有了概觀可能性。其次，行政活動(dòng)的類型化研究展現(xiàn)了不同行政活動(dòng)穩(wěn)定而明確的法律特性，行政行為形式作為“簡(jiǎn)約版”的行為規(guī)范，是理解、掌握和運(yùn)用的行政實(shí)體法、程序法與訴訟法的入門工具；最后，行政行為形式理論提供了重要的行政法解釋方法和明確的法律常識(shí)—行政的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)與法律效力理論。所以，憑借對(duì)行政行為法律形式的歸納整理，有助于控制和引導(dǎo)行政活動(dòng)在法律的框架之內(nèi)平穩(wěn)運(yùn)行，并可以附帶地落實(shí)個(gè)人權(quán)利保護(hù)機(jī)能。
　 在今天，依法行政的要求不再局限于邁耶時(shí)代的高權(quán)行政領(lǐng)域，面對(duì)所有行政實(shí)務(wù)中被普遍應(yīng)用的各種行政手段（包括侵害性與授益性等各類行政活動(dòng)），均需借助法律的“顯微鏡”進(jìn)行審視、檢討并予以重新注解。因此，伴隨行政行為形式概念的提出，邁耶所創(chuàng)立的行政處分概念已經(jīng)降格為行政行為形式的一個(gè)下位概念。這說(shuō)明法律對(duì)行政的控制范圍和程度在不斷延伸和強(qiáng)化，是行政法治化水平不斷提升的重要標(biāo)志。但不能否認(rèn)的是行政處分目前仍然是最重要和最成熟的一種行政行為形式，并且至今占據(jù)著行政法體系的核心地位。這在一定程度上印證了行政主體活動(dòng)的權(quán)力性特征并不會(huì)因?yàn)樾姓裰骰内厔?shì)而被淡化甚至完全抹殺，行政活動(dòng)與民事活動(dòng)的差異仍然是顯而易見(jiàn)的，這是任何民主派學(xué)術(shù)觀點(diǎn)都無(wú)法回避的現(xiàn)實(shí)。
　 二、行政法體系核心概念的流變
　 （一）行政法律關(guān)系論的提出
　 從20世紀(jì)60年代開(kāi)始，德國(guó)公法學(xué)界展開(kāi)“法關(guān)系論”的研究。作為行政法總論改革的重要學(xué)說(shuō)之一，“法關(guān)系論”在日本以及臺(tái)灣地區(qū)同樣受到廣泛關(guān)注。實(shí)際上，就法律關(guān)系這一概念而言，并非什么新生用語(yǔ)，在私法學(xué)文獻(xiàn)當(dāng)中可謂歷史久遠(yuǎn)。[5]即便在公法學(xué)領(lǐng)域，法律關(guān)系概念的使用至少也可以追溯到19世紀(jì)中期，如德國(guó)行政法學(xué)者F. F．邁耶早在1857年《行政法和法律程序之基本特點(diǎn)》一書(shū)中就專章闡述了“個(gè)人與國(guó)家之間的公共法律關(guān)系”。而德國(guó)公法學(xué)界在20世紀(jì)后期重新關(guān)注這一既有的法學(xué)概念，顯然有其特殊原因。因此，本文將對(duì)德國(guó)法律關(guān)系論提出的背景和過(guò)程進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。
　 德國(guó)著名行政法學(xué)者巴霍夫（0. Bachof）教授，可謂“法關(guān)系論”的最早提倡者。他在1963年發(fā)表的《當(dāng)今德國(guó)行政法的若干發(fā)展趨勢(shì)》一文中，即以當(dāng)時(shí)一般給付訴訟的普遍化為根據(jù)，分析了國(guó)家與市民關(guān)系的主觀化以及行政處分概念功能的衰減趨勢(shì)。在1971年德國(guó)國(guó)法學(xué)者大會(huì)上，巴霍夫又與新銳研究者布羅姆（W. Brohm）以《行政的現(xiàn)代課題與行政法教義學(xué)》為題發(fā)表報(bào)告。報(bào)告指出：行政法的教義學(xué)（Dogmatik)和私法相比，顯得落后；行政法的道具概念是以侵害行政為前提而構(gòu)成，并不適合立足于社會(huì)國(guó)原理的給付行政；傳統(tǒng)行政法學(xué)體系過(guò)分的依賴行政處分概念，而行政處分不過(guò)是發(fā)展變化中的法律關(guān)系的一個(gè)“瞬間影像”，而且行政處分理論無(wú)法解釋非處分方式所形成、變更或消滅的多樣化法律關(guān)系。就此而言，法律關(guān)系較諸于行政處分，明顯是一種更具概括性的分析工具。巴霍夫還特別強(qiáng)調(diào)指出：如果說(shuō)確有一個(gè)概念、一個(gè)制度，值得占有行政法之核心地位的話，非法律關(guān)系莫屬，其中繼續(xù)性法律關(guān)系尤其需要關(guān)注。{10} (P341）從20世紀(jì)60年代開(kāi)始，德國(guó)行政法學(xué)界在行政法各論層面上，對(duì)不同行政領(lǐng)域之具體法律關(guān)系展開(kāi)廣泛研究，而正是行政法各論層面理論的持續(xù)累積，才最終形成了在行政法總論層面上探討“行政法律關(guān)系一般論”的理論熱潮。
　 到20世紀(jì)80年代，主張“法律關(guān)系論”的代表性人物有阿特貝格（N. Achterberg)、貝維爾（H. Bauer)、海伯勒（P. Haberle）等人。阿特貝格接受了巴霍夫先前的觀點(diǎn)，并嘗試建構(gòu)了行政法律關(guān)系的一般理論。阿特貝格認(rèn)為，法律關(guān)系在法秩序中占據(jù)重要地位，始于行政處分在現(xiàn)代行政中所占據(jù)之絕對(duì)重要性喪失之時(shí)。行政處分屬于國(guó)家高權(quán)行政的一種古典類型，但是在社會(huì)國(guó)家中，不能歸屬于行政處分的單純高權(quán)行政活動(dòng)已經(jīng)普遍存在。例如年金的支付，并不適合再以行政處分的方式實(shí)施，也沒(méi)有必要基于訴訟上的理由勉強(qiáng)將這種行政活動(dòng)解釋為行政處分。因?yàn)樾姓V訟的類型除了針對(duì)行政處分的撤銷訴訟與課予義務(wù)的訴訟外，在給付之訴中還包括請(qǐng)求作成非行政處分的行政活動(dòng)的訴訟類型；而在確認(rèn)之訴當(dāng)中還有請(qǐng)求確認(rèn)法律關(guān)系存否的廣泛的訴訟型態(tài)。因此，不能因?yàn)椴淮嬖谛姓幏志拖魅鯇?duì)人民權(quán)利的保護(hù)。{8} (P108）在否定了行政處分的核心解釋學(xué)功能之后，阿特貝格認(rèn)為通過(guò)建立新的法律關(guān)系秩序模型，可以為多樣性的行政法制度提供了新的解釋學(xué)基礎(chǔ)。阿特貝格嘗試以多樣化的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分法律關(guān)系的類型。[6]但阿特貝格法律關(guān)系論最獨(dú)到之處，體現(xiàn)在他以法律關(guān)系端點(diǎn)的不同來(lái)架構(gòu)法律關(guān)系的類型，主要包括六種：(1)組織和組織成員的關(guān)系（如國(guó)家與私人）；(2)組織和組織的關(guān)系（如聯(lián)邦與州）；(3)組織和機(jī)關(guān)的關(guān)系（如州政府與州警察局）；(4）組織和機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)者的關(guān)系（如國(guó)家與公務(wù)員）；(5)機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)者的關(guān)系（如聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)局與所屬職員）；(6)機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)的關(guān)系。由此可見(jiàn)，阿特貝格對(duì)法律關(guān)系的理解，并不局限于國(guó)家與私人之間，他認(rèn)為在國(guó)家內(nèi)部組織構(gòu)架當(dāng)中，即使不存在傳統(tǒng)意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但只要可以通過(guò)法規(guī)范進(jìn)行調(diào)控，也可以形成法律關(guān)系。因此，阿特貝格法關(guān)系論的重要意義體現(xiàn)在對(duì)國(guó)家領(lǐng)域多重法律關(guān)系的形塑，建立了對(duì)國(guó)家組織內(nèi)部進(jìn)行法律考察的理論框架，并藉此破除了“國(guó)家不滲透理論”的消極影響，同時(shí)也否定了“內(nèi)部法律關(guān)系”與“外部法律關(guān)系”的概括二分法。{11}（P376)
　 鮑爾（H. Bauer）教授在憲法學(xué)層面論證了法律關(guān)系的重要性。他認(rèn)為在德國(guó)基本法秩序下，傳統(tǒng)的“一般權(quán)力關(guān)系”理論已無(wú)立足之地?；痉ㄋ枥L的人類圖像的典型特征是“自己責(zé)任”與“自由發(fā)展的人格”，因此，個(gè)人應(yīng)當(dāng)是是具有獨(dú)立生活形成能力的法律主體，而并非君主之臣民或者國(guó)家作用之對(duì)象與客體。在法治國(guó)家中并不存在什么權(quán)力關(guān)系，國(guó)家與人民間之一切關(guān)系均為法律關(guān)系?；痉ㄋL制的國(guó)家與人民關(guān)系的抽象圖式，必須在具體法律關(guān)系的觀察與分析之中獲得生命力。鮑爾認(rèn)為，基本法之下的國(guó)家與人民的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)理解為以相互的權(quán)利義務(wù)為要素的具體法律關(guān)系，而公權(quán)是此種具體法律關(guān)系之重要構(gòu)成要素。基于這樣的思考，鮑爾在法律關(guān)系的視角下對(duì)傳統(tǒng)公權(quán)理論提出批判并嘗試建構(gòu)新的公權(quán)理論。鮑爾公權(quán)理論的核心觀點(diǎn)是：(1)公權(quán)不應(yīng)局限于個(gè)人公權(quán)，國(guó)家公權(quán)亦同時(shí)存在，所以對(duì)公權(quán)概念必須重新界定；(2）傳統(tǒng)上將意志力或法力作為公權(quán)的構(gòu)成要素不再具有合理性，公權(quán)是具有概括性、開(kāi)放性的框架概念，公權(quán)具有多種可能形態(tài)；(3)公權(quán)并非單純的請(qǐng)求權(quán)地位，公權(quán)的證成必須依據(jù)具體的法規(guī)范并參考現(xiàn)實(shí)的利益關(guān)系構(gòu)造逐案認(rèn)定；(4）需要借助多邊法律關(guān)系的觀察視角，考察第三方關(guān)系人的法律地位。{8} (P111, 121）海伯勒（P. Haberle)認(rèn)為，法關(guān)系論是“多元主義憲法”、“開(kāi)放社會(huì)的憲法”理論的重要一環(huán)。在新的憲法秩序下，行政作用與人民的利益緊密關(guān)聯(lián)，為有效實(shí)現(xiàn)社會(huì)國(guó)家之下人民的基本權(quán)，行政必須積極履行自己的義務(wù)。在具體的法律關(guān)系之中，行政與國(guó)民高強(qiáng)度的利益結(jié)合狀況正是憲法要求的清晰展現(xiàn)。因此，海伯勒將行政法關(guān)系視為行政法學(xué)上新的阿基米德支點(diǎn)。他認(rèn)為，行政法關(guān)系論不僅關(guān)注人民防御性權(quán)利的保護(hù)問(wèn)題，也可以充分展現(xiàn)行政任務(wù)和機(jī)能的變遷（如形成機(jī)能、給付機(jī)能、行政的公共性與行政的過(guò)程性、動(dòng)態(tài)性特征）。海伯勒所提及的現(xiàn)代行政功能變化，諸如行政活動(dòng)的市民參加、行政活動(dòng)的第三方關(guān)系人等往往產(chǎn)生復(fù)雜的利益調(diào)整問(wèn)題，引導(dǎo)著行政法學(xué)更加關(guān)注法律關(guān)系的考察。{8} (P112)
　 （二）關(guān)于行政法律關(guān)系論的持續(xù)爭(zhēng)議
　 形成于上世紀(jì)六七十年代的行政法律關(guān)系論，被其倡導(dǎo)者高度肯定并寄予厚望。如巴霍夫認(rèn)為行政法律關(guān)系在行政法學(xué)體系中是一個(gè)具有統(tǒng)帥地位的法律制度，其作用超過(guò)其它任何法律制度；阿特貝格將整個(gè)行政法律制度視為法律關(guān)系制度；貝維爾以憲法上的官民關(guān)系圖像建構(gòu)新的公權(quán)理論；海伯勒將行政法律關(guān)系視為重構(gòu)行政法學(xué)體系的新的阿基米德支點(diǎn)。那么，這是否意味著“法律關(guān)系論”就可以全面取代行政行為理論，從而躍升為行政法解釋學(xué)的唯一支柱概念呢？實(shí)際上，從20世紀(jì)80年代到90年代，德國(guó)行政法學(xué)界對(duì)法關(guān)系論批判和質(zhì)疑的聲音從未中斷，尤其是在1986年德國(guó)國(guó)法學(xué)者大會(huì)上，圍繞行政法律關(guān)系論形成一股來(lái)勢(shì)洶涌的批判浪潮。不少學(xué)者針對(duì)行政法律關(guān)系論本身的功能缺陷上提出批判見(jiàn)解。例如巴特斯（U. Battis)就認(rèn)為行政法學(xué)上的一般法律關(guān)系論只能是內(nèi)容空洞的理論模型。巴特斯指出，二戰(zhàn)以后德國(guó)行政法的學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)，已經(jīng)從行政與市民的交往關(guān)系中提煉出種種可能的權(quán)利義務(wù)類型，諸如行政機(jī)關(guān)的情報(bào)提供義務(wù)、對(duì)市民的協(xié)助義務(wù)、對(duì)違法狀態(tài)的除去義務(wù)以及作為第三方市民的行政介入請(qǐng)求權(quán)等等，并且圍繞這些具體的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)形成一系列新的解釋方法，而現(xiàn)實(shí)生活中的具體法律關(guān)系總是復(fù)雜多岐，僅僅憑借一個(gè)法律關(guān)系概念，試圖掌控和處理所有具體問(wèn)題是難以成功的。持類似觀點(diǎn)的還有雷維爾（W. Lower)，他認(rèn)為法律關(guān)系論對(duì)國(guó)家與國(guó)民關(guān)系具有描述功能，其對(duì)憲法原理的解釋具有的一定價(jià)值，但法律關(guān)系論只能以非常概括和抽象的形態(tài)存在，所以對(duì)具體行政過(guò)程的法律分析難以發(fā)揮指導(dǎo)作用。{8} (P117, 124）德國(guó)著名公法學(xué)者施密特·阿斯曼（Schmidt Assmann)也對(duì)行政法律關(guān)系理論提出溫和的批判見(jiàn)解。他認(rèn)為以行政法律關(guān)系為基礎(chǔ)構(gòu)建整個(gè)行政法體系未免失之偏頗，原因是行政法律關(guān)系可以明了問(wèn)題，但不能解決問(wèn)題。行政法律關(guān)系既不能替代法定活動(dòng)形式，也不能取代法律賦予的主觀權(quán)利。對(duì)于行政法律關(guān)系論的提倡并未涉及行政法的阿基米德定律。{12} (P387)
　 更多的學(xué)者則是通過(guò)對(duì)兩個(gè)概念（行政處分與行政法律關(guān)系）的功能比較提出批判見(jiàn)解。例如，有學(xué)者認(rèn)為對(duì)行政處分的功能不應(yīng)簡(jiǎn)單的否定，那種認(rèn)定行政處分屬于高權(quán)國(guó)家殘余思想的觀點(diǎn)是相當(dāng)膚淺的，完全可以通過(guò)理論創(chuàng)新使行政處分理論煥發(fā)新的生命力；針對(duì)法關(guān)系論者強(qiáng)調(diào)給付行政領(lǐng)域行政處分無(wú)法有效說(shuō)明的觀點(diǎn)，也有人提出反駁見(jiàn)解，認(rèn)為雖然行政處分源于警察處分和租稅決定，但在給付行政領(lǐng)域，行政處分仍然廣泛適用，如行政程序法、社會(huì)法典以及稅收基本法等均是以規(guī)制行政處分為出發(fā)點(diǎn)的。
　 面對(duì)批判的聲浪，法關(guān)系論者似乎有意放低了論調(diào)。作為法關(guān)系論提倡者之一的海伯勒不再堅(jiān)持以法律關(guān)系取代行政處分的激進(jìn)觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而提出所謂行政法體系的“二肢理論”（又稱雙足理論），他將行政處分比喻為“站立的腳”，將行政法律關(guān)系比喻為“走動(dòng)的腳”，行政法律關(guān)系可以作為行政處分以外的第二秩序單位而存在。{11} (P383）對(duì)于海伯勒的這種折衷見(jiàn)解，包括巴霍夫在內(nèi)的不少學(xué)者表示贊同。德國(guó)行政法學(xué)界在1997年發(fā)表了一系列關(guān)于法律關(guān)系的研究論文，但其爭(zhēng)議性問(wèn)題至今仍未得到解決。因此，目前德國(guó)主流學(xué)說(shuō)仍然堅(jiān)持以行政的行為形式作為架構(gòu)行政法總論體系的理論支點(diǎn)（基礎(chǔ)概念），行政法律關(guān)系并未取得與行政行為形式理論相提并論的地位。但我們至少可以發(fā)現(xiàn)，德國(guó)行政法學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)并非法律關(guān)系概念在法體系中是否有用，而是其在哪些方面發(fā)揮作用，以及究竟具有多大作用的問(wèn)題。對(duì)此，下文將展開(kāi)具體分析。