韋德曾說過，“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用，這仍是個至理名言。因此，對任何權(quán)力都應(yīng)當(dāng)有某種法律控制。”③行政自由裁量權(quán)也是如此。法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的，是為了更好地實(shí)現(xiàn)公共利益和更好地保護(hù)相對人利益。但行政自由裁量權(quán)本身是一柄雙刃劍，其運(yùn)用既可以為善，也可以為惡。如果不加以適當(dāng)?shù)目刂?，行政自由裁量?quán)就會成為“脫綹的野馬”，不可避免地會被濫用。

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　　論行政自由裁量權(quán)及其法律控制全文如下：

　　摘要：行政自由裁量作為行政權(quán)的核心領(lǐng)域，其存在有必然性與正當(dāng)性，但也存在著被濫用的危險。加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的控制，是行政法的重要任務(wù)。除了制定法(硬法)的控制外，軟法的控制也必不可少。應(yīng)當(dāng)通過立法目的、立法精神指引行政自由裁量權(quán);通過法律程序規(guī)范行政自由裁量權(quán);通過行政慣例約束行政自由裁量權(quán);通過裁量基準(zhǔn)規(guī)制行政自由裁量權(quán)，以保證行政自由裁量權(quán)正當(dāng)合法地行使。

　　關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán) 行政權(quán) 法律控制。

　　論文正文：

　　在現(xiàn)代行政管理中，自由裁量權(quán)是如此重要，如此廣泛，甚至達(dá)到“沒有行政自由裁量權(quán)就難以有效進(jìn)行行政管理”的程度。美國行政法學(xué)者施瓦茨說，自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制行政自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢?盡管行政法的全部功能并非規(guī)范和控制行政自由裁量權(quán)，施瓦茨將行政法說成是“控制行政自由裁量權(quán)的法”未必十分妥當(dāng)，但勿庸置疑的是，控制行政自由裁量權(quán)是行政法最基本、最重要的功能之一。

　　1行政自由裁量權(quán)及其發(fā)展。

　　所謂行政自由裁量權(quán)，是指“行政機(jī)關(guān)對于作出何種決定有很大的自由余地，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動或不采取某種行動”。①在資產(chǎn)階級革命時期，以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家提出分權(quán)理論，將行政權(quán)從其他權(quán)力混合狀態(tài)中分離出來，賦予其獨(dú)立的、自主的地位。出于對封建專制政治濫用權(quán)力、隨意踐踏民權(quán)的恐懼，洛克等提出了嚴(yán)格的法治原則(嚴(yán)格規(guī)則主義)，認(rèn)為法治是與自由裁量權(quán)相沖突的，行政機(jī)關(guān)必須在法律范圍內(nèi)活動，而不得享有自由裁量權(quán)。在這種思想指導(dǎo)下，資產(chǎn)階級在授予行政權(quán)力時比較慎重，并不輕易授予權(quán)力，以避免行政自由裁量權(quán)的存在，防止權(quán)力濫用。加之當(dāng)時行政管理事務(wù)較少，行政關(guān)系相對比較簡單，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為它完全可以對行政機(jī)關(guān)如何管理行政理務(wù)作出詳盡的規(guī)定，不必給行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。因此，在早期，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)非常有限，可以說被壓縮到幾乎沒有的程度。

　　19世紀(jì)后期，在工業(yè)化和都市化潮流的沖擊下，隨著社會多樣化和經(jīng)濟(jì)復(fù)雜化的發(fā)展，行政管理事務(wù)急遽增多，行政權(quán)涉及的領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，加之行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，使得立法機(jī)關(guān)不可能制定出詳盡、周密的法律來滿足行政管理各個方面的需要。為了有效地管理經(jīng)濟(jì)和應(yīng)對越來越復(fù)雜多樣的行政事務(wù)，更好地為公眾提供福利和服務(wù)，立法機(jī)關(guān)不得不大量地使用模糊語言和不確定法律概念，嚴(yán)格規(guī)則主義開始動搖，行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上獲得了廣泛的自由裁量權(quán)，既可以在法律規(guī)定之內(nèi)自由裁量，也可以在法律規(guī)定之外自由裁量。也就是說，行政自由裁量權(quán)幷不受具體法律規(guī)范的拘束，只要符合法律的目的和精神，行政機(jī)關(guān)都可以自由裁量。

　　正因如此，傳統(tǒng)的依法行政原則的涵義出現(xiàn)了前所未有的寬泛化：只要不違反法律規(guī)范，行政機(jī)關(guān)就可以自由決定，而不是行政機(jī)關(guān)的一舉一動都需要法律的依據(jù)。由此形成了內(nèi)涵最為廣大、外延最為狹小的依法行政的新概念。依此概念，依法行政實(shí)際上只具有了“消極的界限”。②總之，行政自由裁量權(quán)產(chǎn)生的原因，既有法律層面的原因，即法律語言的抽象性，概括性，也有更深層的社會性原因。這些社會性原因是客觀的，因而也就決定了行政自由裁量權(quán)存在的必要性。各國之所以賦予行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)，主要還是基于降低行政成本、提高行政效率和實(shí)現(xiàn)個別正義等考慮。

　　2對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行法律控制之必要。

　　韋德曾說過，“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用，這仍是個至理名言。因此，對任何權(quán)力都應(yīng)當(dāng)有某種法律控制。”③行政自由裁量權(quán)也是如此。法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的，是為了更好地實(shí)現(xiàn)公共利益和更好地保護(hù)相對人利益。但行政自由裁量權(quán)本身是一柄雙刃劍，其運(yùn)用既可以為善，也可以為惡。如果不加以適當(dāng)?shù)目刂?，行政自由裁量?quán)就會成為“脫綹的野馬”，不可避免地會被濫用。

　　在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)濫、怠用自由裁量權(quán)的情形十分普遍。

　　“如果行政機(jī)關(guān)并不是惟一根據(jù)裁量規(guī)定的法律目的進(jìn)行裁量;或者在具體案件上，進(jìn)行利益衡量時，未充分地考慮有關(guān)行使裁量權(quán)的基準(zhǔn)性觀點(diǎn)(根據(jù)該裁量規(guī)定，應(yīng)就各種公益及私益妥為衡量)，漏為斟酌涉案因素，或追求不當(dāng)目的，即均構(gòu)成裁量濫用。”④施瓦茨具體將行政自由裁量權(quán)的濫用區(qū)分為六種情形：

　　(1)不正當(dāng)?shù)哪康?

　　(2)錯誤的和不相干的原因;

　　(3)錯誤的法律或事實(shí)根據(jù);

　　(4)遺忘了其他有關(guān)事項;

　　(5)不作為或遲延;

　　(6)背離了既定的判例或習(xí)慣。⑤行政自由裁量權(quán)的濫用違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法律秩序，其后果嚴(yán)重，危害性大。具體表現(xiàn)在：一是侵害相對人的合法權(quán)益，擾亂社會秩序;二是助長特權(quán)思想，導(dǎo)致不良社會現(xiàn)象的出現(xiàn);三是滋生腐敗，影響黨和政府的威信;四是動搖人們對法律的信仰，損害國家法律的尊嚴(yán)與權(quán)威。

　　正是如此，美國大法官道格拉斯指出：“無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治。它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。”

　　正是基于行政自由裁量權(quán)對于正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政自由裁量權(quán)，但法治要求控制行政自由裁量權(quán)的行使。為了防止行政機(jī)關(guān)將裁量權(quán)變成“根據(jù)個人好惡做事的專斷權(quán)力”，對裁量權(quán)必須加以控制。

　　3法律控制行政自由裁量權(quán)的基本途徑。

　　加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的控制，就是讓行政自由裁量權(quán)“戴著鐐銬跳舞”，使自由裁量權(quán)的行使者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)自由裁量，使之符合法律的意圖和精神，基于正當(dāng)動機(jī)和適當(dāng)考慮，體現(xiàn)公平正義的要求。但是，在規(guī)范和控制行政自由裁量權(quán)方面，制定法的作用是有限的。因此，承擔(dān)規(guī)范和規(guī)制行政自由裁量主要任務(wù)的只能是軟法。⑥只有硬法與軟法相結(jié)合，“軟硬兼施”，才能有效地控制行政自由裁量權(quán)，保證行政自由裁量權(quán)的行使符合法律的目的和利益。

　　一般地說，法律(包括軟法與硬法)控制行政自由裁量權(quán)的基本途徑有：

　　(1)通過立法目的、立法精神指引行政自由裁量權(quán)。

　　法律目的和精神是隱含在法律深處的法律的本質(zhì)性的東西，是法律之“魂”。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，必須洞察法律的目的和精神，不能對其進(jìn)行絲毫的歪曲和篡改。在亞里士多德看來，如果說具體法律規(guī)范在執(zhí)行時可以根據(jù)情況加以改變的話，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行。⑦行政機(jī)關(guān)對某一個案的處理，即使符合形式意義上的法律(即法律條文)，但不符合法律的目的和精神，這種裁量行為也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是無效的。

　　(2)通過行政程序規(guī)范行政自由裁量權(quán)。

　　行政程序是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時必須遵循的方式、步驟、順序、時限等的總和。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，必須遵循法定的行政程序，嚴(yán)格按照法定的方式、遵循法定的步驟、在法定的期限內(nèi)行使自由裁量權(quán)。作為最低限度的要求，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，一是要恪守中立性;二是要保證行政相對人對裁量過程的充分參與?？傊?，“通過健全行政自由裁量權(quán)運(yùn)作的法律程序，規(guī)范行政自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、順序、時限等程序方面的問題，是控制行政自由裁量權(quán)不被濫用的一種比較有效的法律方法。”⑧

　　(3)通過行政慣例約束行政自由裁量權(quán)。

　　所謂行政慣例，指的是行政機(jī)關(guān)在處理行政事務(wù)的過程中，基于長期實(shí)踐而形成的得到社會成員廣泛認(rèn)可的習(xí)慣性做法。⑨之所以要求行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時受行政慣例約束，在于行政慣例是防止行政機(jī)關(guān)反復(fù)無常，對不同情況相同對待，對相同情況不同對待的重要手段。當(dāng)然，行政慣例對行政自由裁量權(quán)的約束僅僅是相對的。在一定條件下，行政慣例也是可以改變的。但是，行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，如果不遵循行政慣例，應(yīng)當(dāng)告知行政相對人并充分說明理由，以體現(xiàn)程序正義的要求，保護(hù)行政相對人的合理預(yù)期。

　　(4)通過裁量基準(zhǔn)規(guī)制行政自由裁量權(quán)。

　　裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)專門為規(guī)范行政執(zhí)法裁量而制定的一般性的適用標(biāo)準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)不是法律規(guī)范，但它來源于法律規(guī)范，因此應(yīng)當(dāng)為行政機(jī)關(guān)所遵循。“基準(zhǔn)的設(shè)定，并未真正‘縮小’或‘消滅’行政裁量權(quán)，只是在抽象的法律規(guī)范與復(fù)雜具體事實(shí)之間架起了一道橋梁，使裁量權(quán)能合乎法律本意的規(guī)范行使。”⑩一般而言，凡存在行政裁量的領(lǐng)域，都應(yīng)當(dāng)適用行政裁量基準(zhǔn)制度。但裁量基準(zhǔn)也不是絕對的，在某些特殊情況下，行政機(jī)關(guān)可以不遵循裁量基準(zhǔn)。但是，行政機(jī)關(guān)不能以“特殊情況”為由，任意規(guī)避裁量基準(zhǔn);同時，行政機(jī)關(guān)必須充分告知行政相對人不遵循裁量基準(zhǔn)的理由和根據(jù)。

　　注釋：

　?、賹O笑俠。法律對行政的控制。山東人民出版社，1999:278.

　?、趶垏鴳c主編。行政管理學(xué)概論。北京大學(xué)出版社，2000:470.

　?、踇英]威廉·韋德。行政法。徐炳等，譯。中國大百科全書出版社，1997:70.

　?、芪淘郎?。行政法(上)。中國法制出版社，2002:248.

　　⑤[美]伯納德·施瓦茨。行政法。徐炳，譯。群眾出版社，1986:571.

　?、藿靼病Ｕ撔姓昧繖?quán)及其法律規(guī)制。湖南社會科學(xué)，2009(5)。

　?、邚埡晟骶?。西方法律思想史。北京大學(xué)出版社，1983:51.

　　⑧劉陽中。論對行政自由裁量權(quán)的程序控制。江蘇行政學(xué)院學(xué)報，2001(3)。

　?、嵴轮具h(yuǎn)。行政慣例如何進(jìn)入行政裁量過程。江蘇行政學(xué)院學(xué)報，2010(4)。

　?、馔踅ㄈA。行政裁量控制中的裁量基準(zhǔn)和公眾參與。四川行政學(xué)院學(xué)報，2009(5)。