淺談行政法碩士論文
淺談行政法碩士論文
在行政法領(lǐng)域，“行政法理論基礎(chǔ)”是一個(gè)基本的并且尤為重要的問題。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的淺談行政法碩士論文，供大家參考。
淺談行政法碩士論文篇一
《 論行政法的效率原則 》
一、行政法的效率概念
效率是物理學(xué)中的概念，即在特定單位時(shí)間中完成的工作量，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，效率是投入成本和產(chǎn)出成果的比例，從哲學(xué)的層面而言，效率為人們活動(dòng)與實(shí)現(xiàn)目的的比例，從法學(xué)角度上而言，效率是法律制定成本與實(shí)現(xiàn)結(jié)果的比例?？梢钥闯?，法律效率就是法律調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的情況，就現(xiàn)階段來看，效率已經(jīng)成為法律界的重要內(nèi)容，也是評價(jià)法律作用的重要標(biāo)準(zhǔn)。
有關(guān)的專家學(xué)者表示，行政法的效率就是國家行為中的一種經(jīng)濟(jì)計(jì)算行為，其內(nèi)容包括人員、時(shí)間與財(cái)政等方面的節(jié)約情況，但是，也可以看出，該種定義實(shí)質(zhì)上有著片面性的特征，這種定義是圍繞著國家行為來開展，主要指行政主體的活動(dòng)效率，沒有將當(dāng)事人行政效率規(guī)定在其中，但是，行政法效率與行政效率并非同等的概念，兩者之間有著一定的區(qū)別，但是也有密切的聯(lián)系。
從行政管理學(xué)角度而言，行政效率即在行政質(zhì)量規(guī)范以及行政目標(biāo)正確的基礎(chǔ)上，單位行政完成的一種行政數(shù)量，在行政法之中，效率不僅局限在行政相對人與行政效率的統(tǒng)一，行政效率是衡量行政活動(dòng)與活動(dòng)基本價(jià)值目標(biāo)的重要標(biāo)準(zhǔn)，行政法效率則是衡量行政法具體實(shí)施情況的一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前行政法的制定以及執(zhí)行過程主要是通過行政主體的各項(xiàng)行為來完成，因此，行政法效率會(huì)需要通過行政主體的活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)。而行政活動(dòng)開展的根本目的就是實(shí)現(xiàn)相對人權(quán)益，因此，行政法的效率直接體現(xiàn)著相對人的行為效率。
綜上所述，行政法效率就是行政法制定、實(shí)施成本與其可以實(shí)現(xiàn)的成果之間的一種有機(jī)比例，是行政主體的行政活動(dòng)與行政相對人效率之間的一種統(tǒng)一。
二、行政法法律價(jià)值效率分析
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，價(jià)值就是一種事物具體的效用與功能，價(jià)值實(shí)質(zhì)上是主體與客體之間的有機(jī)依存關(guān)系，也是客體對于主體需求的滿足程度。法律價(jià)值就是隱藏在法律中的價(jià)值需求以及有關(guān)的價(jià)值要素，法律價(jià)值就是法律追求的目的，其內(nèi)容包括公平、自由、效率、正義、安全、秩序等等。行政法是法律的有機(jī)組成部分，也有著一定的法律價(jià)值，其中，最具代表性的就是效率。法律與效率價(jià)值有著十分密切的關(guān)系，效率是一種活的價(jià)值，會(huì)給社會(huì)帶來一些直接利益，為了提升法律效率，法律就應(yīng)該盡量將各類不利因素排除在外，法律效率的價(jià)值就是義務(wù)和權(quán)利的分配和法律的資源的優(yōu)化配置。
行政法法律價(jià)值即行政法追求的一種目標(biāo)，行政法除了需要保障公民的權(quán)益以外，也必須要提升效率。我國憲法中明確規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)必須實(shí)施工作責(zé)任制度，加強(qiáng)對工作人員的培訓(xùn)與考核，全面的提升行政機(jī)關(guān)的工作效率與工作質(zhì)量，此外，國家機(jī)關(guān)必須緊密的依靠人民，與基層群眾保持密切的聯(lián)系，傾聽人民的心聲，主動(dòng)的接受社會(huì)各界的監(jiān)督，全心全意的為人民服務(wù)，這也是法律效率價(jià)值的主要體現(xiàn)之一，在社會(huì)的發(fā)展之下，效率已經(jīng)成為行政法的主要判斷價(jià)值之一，行政法中的行政委托、行政機(jī)關(guān)的設(shè)置、自由裁量的行政行為、行政行為效率推定、訴訟原則、行政失效原則均是行政法效率的具體表現(xiàn)。
但是，由于各種因素的限制，現(xiàn)階段的行政法學(xué)界往往未注意到行政法效率價(jià)值的重要作用，一些專家學(xué)者僅僅簡單的認(rèn)為行政效率只是行政學(xué)的基本價(jià)值，究其根本原因，就是由于一些專家忽略了行政法效率與行政效率之間的關(guān)系，實(shí)際上，行政法雖然有著保證人民利益的功能，但是其效能與效率的提升也不能忽視。
三、行政法的效率原則分析
有關(guān)的學(xué)者表示，行政效率原則即行政機(jī)關(guān)在行使各項(xiàng)職能的過程中，應(yīng)該采取科學(xué)合理的手段使用較低的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)與較少的工作人員，在較快的時(shí)間中辦更多的事，以便獲取到最大的經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益，很多學(xué)者都認(rèn)為，行政原則應(yīng)該是行政法的有機(jī)組成部分，對于效率原則也進(jìn)行了定義，但是他們的定義大多以行政主體與行政權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，其根本目的為提升行政主體的活動(dòng)效率，并不重要相對人行為效率的提升。行政效率的內(nèi)涵需要包括行政法對于行政相對人與行政主體效率的提升，同時(shí)采取科學(xué)有效的方式促進(jìn)兩者之間的平衡與統(tǒng)一，這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)行政法效率的最優(yōu)化。
從本文的角度看，行政法效率原則即以最小行政法實(shí)施成本來獲取到最大效果的原則，為了提升行政法的實(shí)施效率，就必須要采取科學(xué)的方式降低實(shí)施成本，促進(jìn)行政相對人行為效率與活動(dòng)效率之間的有機(jī)提升，行政法效率原則要求，行政法必須要保障各類行政管理原則能夠得到順利的實(shí)施，從這一層面而言，法律對于行政主體自由的裁量規(guī)定的范圍較大，在各類行政組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，也十分的注重各類行政之間的配合，強(qiáng)調(diào)整個(gè)實(shí)施程序的便利性、協(xié)調(diào)性與迅速性，鼓勵(lì)其進(jìn)行行政的委托，在活動(dòng)的執(zhí)行方面必須要緊湊，盡量的簡化整個(gè)操作程度，在行政審判的過程中，需要將效率原則作為衡量行政執(zhí)行情況的重要標(biāo)準(zhǔn)。
此外，行政法效率原則應(yīng)該作為行政法基本原則進(jìn)行執(zhí)行，但是按照目前的情況來看，對于行政法原則的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，我國的行政學(xué)界尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，有一些學(xué)者認(rèn)為，在制定法律的過程中，必須要將行政法基本原則的層次性、特殊性、法律性、普遍性與表述規(guī)范性納入標(biāo)準(zhǔn)范疇之中;而有一些專家學(xué)者則認(rèn)為，行政法效率原則是我國各類行政活動(dòng)在實(shí)際的工作環(huán)節(jié)中必須要遵循的重要原則，同時(shí)要以基本政治原則與憲法原則為出發(fā)點(diǎn)，促進(jìn)行政法作用與行政法的歷史過程進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定;而另外一些觀點(diǎn)則認(rèn)為行政法的效率原則應(yīng)該貫穿在整個(gè)行政法律關(guān)系之中，并將其作為適法以及執(zhí)法的重點(diǎn)依據(jù)，并將其作為判斷行政主體合理性與合法性的重要依據(jù)。以上的觀點(diǎn)對于行政法原則提出的條件與原則大致相同，一般都認(rèn)為行政法原則需要貫穿于行政法的執(zhí)行過程之中。
本文的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法效率原則必須要符合以上的原則，同時(shí)，也要具備幾個(gè)條件，第一，行政法效率的有關(guān)原則必須要貫穿在整個(gè)法律的制定過程中，在整個(gè)行政立法、行政 組織、行政監(jiān)督、行政程度和行政救濟(jì)等方面，都必須要滿足上述的效率原則，此外，也必須要注意行政相對人以及行政效率之間的關(guān)系，同時(shí)也需要將行政法效率原則作為判斷行政裁量的重要標(biāo)準(zhǔn);第二，行政法所謂的效率原則應(yīng)該與行政相對人行為效率有一定的區(qū)別，行政法效率原則與行政相對人行為效率相比，有著一些特殊的含義，需要實(shí)現(xiàn)行政效率與行政相對人行為效率的有機(jī)統(tǒng)一;第三，行政法效率原則應(yīng)該兼具法律性的特征，要注意到，效率原則在法律中有著一些特殊的含義，因此，效率原則也是一種專門的法律用語，有著典型的法律強(qiáng)制性。
四、行政法效率原則與我國法治進(jìn)程建設(shè)之間的關(guān)系
就我國現(xiàn)行的法律條件來看，雖然也注重行政 管理效率的提升，但是卻未注意到公民權(quán)利價(jià)值與效率原則之間的關(guān)系，也未制定好針對性的對策，導(dǎo)致行政法的效率一直難以得到全面的提升，舉例來說，我國行政組織在多年來一直有著臃腫的情況，不同行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部分工并不明確，職能交叉情況的十分嚴(yán)重， 工作的執(zhí)行程序較為繁瑣，執(zhí)法效率一直難以提升，常常需要依靠上級部門的突擊檢查才能夠完成任務(wù);此外，在一些行政訴訟之中，很多法院的工作效率偏低，也常存在超審核的情況，在種種因素的影響之下，行政機(jī)關(guān)工作人員的工作效率一直也難以得到應(yīng)有的提升。
為了解決上述的問題，在未來階段，必須要設(shè)置好科學(xué)的行政組織體系，利用不同組織之間的權(quán)利進(jìn)行互相的監(jiān)督與制約，防止出現(xiàn)權(quán)利濫用的情況，同時(shí)，要加強(qiáng)不同行政組織之間的配合性，提升整個(gè)行政機(jī)構(gòu)的活動(dòng)效率。對于行政機(jī)關(guān)的工作人員，必須要規(guī)范其工作行為，建立好完善的約束以及監(jiān)督機(jī)制，同時(shí)，也要制定好相關(guān)的激勵(lì)機(jī)制和獎(jiǎng)懲制度，激發(fā)出行政工作人員工作的積極性與主動(dòng)性，從而全面的提升行政機(jī)關(guān)的工作效率。
在行政的立法方面，應(yīng)該采取科學(xué)的方式將抽象的法律價(jià)值轉(zhuǎn)化成完善的行政法規(guī)，將行政效率作為法律價(jià)值進(jìn)行執(zhí)行，在相關(guān)的處罰方面，應(yīng)該提升處罰的效率;在行政許可方面，則必須要減少相關(guān)的審批程度;在執(zhí)行方面，需要制定好相關(guān)的執(zhí)行程度，降低對公民的損害。此外，為了提升相關(guān)的執(zhí)行效率，應(yīng)該適當(dāng)?shù)馁x予行政機(jī)關(guān)一定的法律權(quán)利。
此外，還需要采取科學(xué)合理的手段提升行政效率，行政機(jī)關(guān)需要為每一位公民都提供出平等的參與機(jī)會(huì)，積極的聽取民眾的心聲，設(shè)計(jì)好相關(guān)的實(shí)效制度，保證當(dāng)事人的合法權(quán)利，控制好整個(gè)行政裁量的具體范疇，將整個(gè)裁量權(quán)控制在科學(xué)的范疇中。在行政訴訟的方面，應(yīng)該將效率原則作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行執(zhí)行，為此，法院必須要制定好相關(guān)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，注重行政法效率的合理性，將效率原則融入裁量的范疇之中。
五、結(jié)語
總而言之，效率價(jià)值是行政法的基本價(jià)值之一，也是行政法實(shí)施的基本原則之一，在實(shí)際的執(zhí)行過程中，應(yīng)該嚴(yán)格的貫穿效率原則，提升行政法的執(zhí)行效率，此外，要注意到，為了提升行政法的效率，行政機(jī)關(guān)就必須要傾聽民眾的意見，提升行政主體的行政活動(dòng)效率，為公民提供公平的言論平臺，促進(jìn)行政法執(zhí)行效率的全面提升。
淺談行政法碩士論文篇二
《 中國行政法學(xué)理論體系之重構(gòu) 》
摘 要：以強(qiáng)制性行政行為為主導(dǎo)是我國現(xiàn)行行政法的主要內(nèi)容。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)以及民主政治的發(fā)展與進(jìn)步已導(dǎo)致行政法理念由控權(quán)論向平衡論轉(zhuǎn)變，以非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)為主導(dǎo)將成為中國行政法的未來發(fā)展方向，這與現(xiàn)行行政法學(xué)理論體系存在諸多沖突。為此，必須重構(gòu)中國行政法學(xué)的理論體系：重新定位行政行為的性質(zhì)、重新構(gòu)建非強(qiáng)制行政行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)、行政救濟(jì)的受案范圍以及行政法律責(zé)任體系。
關(guān) 鍵 詞：行政指導(dǎo);行政法學(xué)理論體系;重構(gòu)
中圖分類號：D922.112 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207(2011)05-0062-04
收稿日期：2011-01-10
作者簡介：萬高隆(1968—)，男，江西東鄉(xiāng)人，江西省委黨校(江西行政學(xué)院)法學(xué)教研部副教授，碩士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、行政法學(xué)。
從傳統(tǒng)意義上講，行政行為是行政主體利用行政職權(quán)單方作出的行政相對人必須服從的決定或命令，其本質(zhì)特征表現(xiàn)為強(qiáng)制性。這與傳統(tǒng)行政法中國家與公民之間是一種不平等的縱向關(guān)系完全相適應(yīng)，充分體現(xiàn)了以強(qiáng)制性行政為主導(dǎo)的行政法理論體系。當(dāng)前，在我國深入實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀、建設(shè)服務(wù)型政府、構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下，公民的主體意識、權(quán)利意識、參與意識大大增強(qiáng)，傳統(tǒng)的強(qiáng)制性行政行為模式顯得過于僵硬、消極，無法成為行政法邁向現(xiàn)代化的“有力武器”。而非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為則是行政主體在行政權(quán)力的背景下通過指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵(lì)等柔和方式做出的由行政相對人自愿接受而不對其產(chǎn)生強(qiáng)制拘束力的行為，其核心理念是國家公權(quán)對公民私權(quán)的尊重與保護(hù)，有助于實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的平衡，這正符合當(dāng)下民主行政的需要，以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)必將成為現(xiàn)代中國行政法的未來發(fā)展趨勢。
一、以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)的價(jià)值取向
西方發(fā)達(dá)國家從“二戰(zhàn)”以后逐漸運(yùn)用非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)模式并發(fā)揮出獨(dú)特的現(xiàn)代行政管理功效，成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家的一種重要的行政手段、行政方式和政府職責(zé)。2010年3月5日，國務(wù)院溫家寶在政府工作報(bào)告中指出：“我們要以轉(zhuǎn)變職能為核心，深化行政管理體制改革，大力推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)，努力為各類市場主體創(chuàng)造公平的發(fā)展環(huán)境，為人民群眾提供良好的公共服務(wù)，維護(hù)社會(huì)公平正義。”[1](p35)這體現(xiàn)了現(xiàn)代政府行為正朝著民主、平等、服務(wù)方向發(fā)展的趨勢。
(一)以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)是市場經(jīng)濟(jì)條件下轉(zhuǎn)變行政管理模式的集中反映
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和發(fā)展，行政管理活動(dòng)幾乎覆蓋到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的每個(gè)領(lǐng)域，政府不得不有效利用市場機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，市場存在的缺陷和弊端也離不開政府的引導(dǎo)和調(diào)控，政府職能應(yīng)當(dāng)由僅僅維護(hù)社會(huì)秩序的消極行政向?yàn)楹暧^經(jīng)濟(jì)調(diào)控和保障人權(quán)提供服務(wù)的積極行政轉(zhuǎn)變。面對復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活，必然出現(xiàn)行政管理領(lǐng)域中許多“行政法律真空”。因此，政府部門應(yīng)當(dāng)采取積極靈活、注重公平與效率、符合時(shí)代特點(diǎn)的方式，充分運(yùn)用和合理配置資源，以達(dá)到提高行政效率和質(zhì)量、促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展、充分保障人權(quán)的目標(biāo)。非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展趨勢的一種比較理性的選擇。
(二)以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)是實(shí)現(xiàn)政治民主化的重要渠道
行政公開化、行政過程的民主化、人民參與行政是現(xiàn)代政治民主化的重要標(biāo)志。傳統(tǒng)意義上的行政行為全然由行政機(jī)關(guān)單方意志決定，而行政相對人處于消極、被動(dòng)地接受支配性管理的地位，必須無條件服從，缺乏意見表達(dá)和行為參與的制度安排，這與當(dāng)下我國建設(shè)民主政府、服務(wù)政府的理念極不相稱。隨著社會(huì)的進(jìn)步和時(shí)代的變遷，“行政權(quán)的功能已經(jīng)從統(tǒng)治演進(jìn)到管理，由管理進(jìn)化到引導(dǎo)、扶助、服務(wù)，行政權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)不僅僅局限于強(qiáng)制性的權(quán)力。”[2](p20)在現(xiàn)代行政管理中，公民參與行政已成為新的制度價(jià)值和民主判斷標(biāo)準(zhǔn)，聽證、陳述申辯、民意測驗(yàn)、立法參與、執(zhí)法參與、審議會(huì)等直接體現(xiàn)現(xiàn)代行政民主精神的制度不斷形成。當(dāng)前，建設(shè)服務(wù)型政府正成為我國行政管理體制改革的主流方向，管理即服務(wù)的理念日漸深入人心，“而服務(wù)行政的基本特征在于確立管理過程中的客觀中心主義，使政府從以往那種維持統(tǒng)治的工具中改變過來，轉(zhuǎn)而以服務(wù)者的身份和親民厚民的姿態(tài)回應(yīng)公眾的要求。”[3]也就是說，政府與公民之間的關(guān)系強(qiáng)調(diào)互動(dòng)性、協(xié)商性、參與性，行政權(quán)的運(yùn)用不僅僅是懲罰性與強(qiáng)制性，更大范圍應(yīng)強(qiáng)調(diào)公民的參與。行政指導(dǎo)意味著政府以往那種強(qiáng)制性的角色發(fā)生了變化，取而代之的是溫和的管理者和積極的服務(wù)者，順應(yīng)了民主化時(shí)代的新潮流。
(三)以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的必然要求
科學(xué)發(fā)展觀的核心是以人為本，意味著從臣民社會(huì)向公民社會(huì)的轉(zhuǎn)變，具體表現(xiàn)在政府與公民的關(guān)系上，必須從公民義務(wù)本位和權(quán)力本位向公民權(quán)利本位和政府責(zé)任本位轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的單一性、強(qiáng)制性的行政行為模式極大地抑制了公民的主體地位，助長了官僚主義作風(fēng)和官本位意識，有悖于權(quán)利文化的基本精神，政府行為的價(jià)值以公民的滿足程度為評判標(biāo)準(zhǔn)，公民既是政府的管理對象，更應(yīng)該是政府的服務(wù)對象，政府行為以公民為中心展開，“政府權(quán)力尤其是強(qiáng)制性公權(quán)力的范疇受到了法律的嚴(yán)格限制，公民個(gè)人的權(quán)利要求被充分彰顯，凡是法律沒有明文禁止的則意味著自由，且義務(wù)的承擔(dān)以權(quán)利的享有為前提和歸依。”[4]把非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為引入行政管理中，淡化強(qiáng)制和命令，以協(xié)商、鼓勵(lì)、建議等主導(dǎo)方式實(shí)現(xiàn)政府管理目標(biāo)，真正體現(xiàn)以人為本，充分尊重行政相對人的自由意志和個(gè)人權(quán)利，已成為深入實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀的必然要求。
(四)以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)充分展現(xiàn)了權(quán)力與權(quán)利的平衡
行政法的理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了管理論、控權(quán)論和平衡論三個(gè)發(fā)展階段，傳統(tǒng)行政法是一種“命令——服從”模式，以管理論、控權(quán)論為理論基礎(chǔ)，行政兩造(行政機(jī)關(guān)與相對人)之間是“命令——服從”關(guān)系。平衡論正成為現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢，其實(shí)質(zhì)精髓在于主張行政主體與相對人法律地位平等，倡導(dǎo)雙方協(xié)商與合作，權(quán)力與權(quán)利在總體上、動(dòng)態(tài)上、結(jié)構(gòu)上是平衡的。為了實(shí)現(xiàn)兩造之間的權(quán)力與權(quán)利之平衡，使公民的主體地位得到國家的認(rèn)同，公民的意志得到國家的尊重，形成一種“引導(dǎo)——響應(yīng)”、“服務(wù)——參與”的良性互動(dòng)關(guān)系，需要運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)來使行政相對人主動(dòng)參與或自覺服從行政主體的意志，使行政主體在決策時(shí)充分考慮行政相對人的利益，從而實(shí)現(xiàn)行政目的。
二、以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)與中國現(xiàn)行行政法的沖突
隨著我國經(jīng)濟(jì)市場化、政治民主化進(jìn)程的不斷加快，非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為被廣泛運(yùn)用于各級政府的公共行政領(lǐng)域，為實(shí)現(xiàn)法治政府、服務(wù)政府、親民政府，為行政主體與行政相對人之間建立互動(dòng)、合作關(guān)系奠定良好基礎(chǔ)。然而，我國現(xiàn)行的行政法律制度是建立在控權(quán)論的理論前提下，行政行為的單方性、強(qiáng)制性比較突出。行政指導(dǎo)行為的出現(xiàn)與現(xiàn)行行政法之間存在許多不可調(diào)和的矛盾與沖突。
(一)行政指導(dǎo)與行政行為的性質(zhì)之沖突
依我國傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論，行政行為是行政主體依職權(quán)做出的對行政相對人具有法律效果的行為。也就是說，行政行為必須具備三個(gè)要素：主體要素(行政行為由行政主體做出)、職權(quán)要素(行政行為是行政主體依照行政職權(quán)做出)、效果要素(行政行為必須對行政相對人產(chǎn)生法律效果)。而非強(qiáng)制行政行為的出現(xiàn)與行政行為的三個(gè)要素產(chǎn)生了沖突，主要因?yàn)樗挥眯姓?quán)力去拘束行政相對人，不直接產(chǎn)生法律效果。有學(xué)者把行政指導(dǎo)定性為非權(quán)力行政行為，試圖從行政法理論上解決這一矛盾。其實(shí)不然，行政行為與其它行為的根本區(qū)別之一就是行政行為以行政權(quán)力為基礎(chǔ)，行政行為既然是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為，那它必定是一種權(quán)力行為，而權(quán)力并不等于強(qiáng)制，將權(quán)力歸于強(qiáng)制的前提在邏輯上是支持專制。不能把行政行為劃分為權(quán)力行為和非權(quán)力行為。強(qiáng)制性行政行為與非強(qiáng)制性行政行為都是行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行為方式 ，可見，在現(xiàn)行行政法理論框架下是無法調(diào)和這一沖突的。
(二)行政指導(dǎo)與行政行為的合法性之沖突
行政權(quán)是國家公權(quán)的表現(xiàn)形式之一，公權(quán)的行使必須經(jīng)過法律授權(quán)，沒有法律依據(jù)和不遵守法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)是無效的，從法律依據(jù)來看，我國強(qiáng)制性行政行為的立法已初步形成了以《行政處罰法》、《行政許可法》及即將出臺的《行政強(qiáng)制法》為主體的規(guī)范體系，而非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)行為尚未顯現(xiàn)法典化的趨勢，甚至大多數(shù)還僅僅停留在作為 法學(xué)概念進(jìn)行研究的層次上;從法定程序來看，現(xiàn)行立法對強(qiáng)制行政行為進(jìn)行了嚴(yán)格的限制和約束，而對行政指導(dǎo)的運(yùn)作條件、范圍、方式、步驟的規(guī)定幾乎是一片空白， 實(shí)踐中大量行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)甚至是“暗箱操作”。由于行政指導(dǎo)未能得到法律授權(quán)，缺少合法性，行政主體往往僅從自身利益出發(fā)做出行為，最終必然損害行政相對人的利益。
(三)行政指導(dǎo)與行政救濟(jì)法律規(guī)范之沖突
“有權(quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)則無權(quán)利”。我國的《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》已經(jīng)形成一個(gè)較為完備的權(quán)利救濟(jì)鏈條，對公民、法人或其他 組織不服行政機(jī)關(guān)做出的強(qiáng)制行政行為的救濟(jì)途徑做出了嚴(yán)格規(guī)定。而對于非強(qiáng)制行政行為的法律救濟(jì)方面的立法并不能滿足實(shí)踐 發(fā)展的需要。三部法律對于行政指導(dǎo)行為的規(guī)范幾乎完全空白，而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為《解釋》)明確將不具有強(qiáng)制力的行為指導(dǎo)排除在行政訴訟的受案范圍之外。面對行政指導(dǎo)的侵害，行政相對人實(shí)在是無能為力，幾乎找不到可行的救濟(jì)途徑。
(四)行政指導(dǎo)與行政法律責(zé)任體系之沖突
“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督”是現(xiàn)代行政法治的基本要求。任何一個(gè)現(xiàn)代民主法治國家都必須建立并逐步完善行政過錯(cuò)和失誤的行政法律責(zé)任制度?！豆珓?wù)員法》、《公務(wù)員處分條例》、《行政訴訟法》、《解釋》以及《國家賠償法》的出臺使我國的違法行政行為責(zé)任體系已逐步形成。然而，按照我國《行政訴訟法》及《解釋》、《國家賠償法》所規(guī)定的受案范圍來看，主要集中在具體行政行為，抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、雙方行 政行為均被排除在外。而大量的非強(qiáng)制行政行為都表現(xiàn)為抽象行政行為、雙方行政行為以及“不產(chǎn)生實(shí)際影響”的行為。同時(shí)，為了體現(xiàn)司法權(quán)對行政自由裁量權(quán)的充分尊重，《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，”也就是說，即使將行政訴訟的受案范圍擴(kuò)展至非強(qiáng)制行政行為，法院也只能審查其合法性，而不能深追其合理性。可見，以行政訴訟方式追究違法的非強(qiáng)制行政行為的行政法律責(zé)任或者國家賠償責(zé)任是完全不可能的，致使實(shí)踐中行政指導(dǎo)時(shí)常成為行政主體逃脫責(zé)任的“避風(fēng)港”。
三、以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)與中國行政法學(xué)理論體系的重新構(gòu)建
行政法學(xué)理論體系主要包括四大部分，即行政主體理論、行政行為理論、行政救濟(jì)理論以及行政責(zé)任理論等。我國現(xiàn)行的行政法理論體系是在 管理論、控權(quán)論的指導(dǎo)下建立并逐步完善的。隨著平衡論成為行政法學(xué)的指導(dǎo)思想，行政法應(yīng)當(dāng)以非強(qiáng)制行政行為為主導(dǎo)，這預(yù)示著我國的行政法學(xué)理論體系必將重新構(gòu)建。
(一)對行政行為的性質(zhì)重新定位
行政指導(dǎo)是在政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一種積極行政方式，既然只是政府職能轉(zhuǎn)變，則其仍然是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為。傳統(tǒng)意義上的行政行為的性質(zhì)是強(qiáng)制性，即對行政相對人能產(chǎn)生法律效果，具有約束力。行政指導(dǎo)改變了政府與公民之間純粹的命令與服從的關(guān)系，更多地體現(xiàn)民主性、柔和性，有效地促進(jìn)了權(quán)力與權(quán)利的內(nèi)在平衡。行政行為的外延沒有變化，仍然是主體要素、職權(quán)要素和效果要素的統(tǒng)一。同時(shí)，我們要轉(zhuǎn)變觀念，重新定位和理解其效果要素的內(nèi)涵，即行政指導(dǎo)同樣能產(chǎn)生法律效果，只是對行政相對人缺乏約束力，體現(xiàn)服務(wù)性，但基于信賴?yán)嬖瓌t，行政主體不得隨意撤銷或改變非強(qiáng)制行政行為，行政指導(dǎo)一經(jīng)做出，便對行政主體產(chǎn)生法律約束力。因此，行政行為的性質(zhì)是強(qiáng)制性與服務(wù)性的統(tǒng)一。強(qiáng)制性行政行為體現(xiàn)強(qiáng)制性，而非強(qiáng)制的行政指導(dǎo)體現(xiàn)服務(wù)性。
(二)重新構(gòu)建行政指導(dǎo)的合法性標(biāo)準(zhǔn)
強(qiáng)制性行政行為必須具有相應(yīng)的法律規(guī)范依據(jù)，“法無明文授權(quán)則不可為”，而行政指導(dǎo)是行政主體在 社會(huì)生活實(shí)際復(fù)雜多變的背景下依職權(quán)做出的一種積極反應(yīng)，“如果一切行政活動(dòng)都需要有法律的依據(jù)，則法律將會(huì)泛濫成災(zāi)，以致國會(huì)的機(jī)能麻痹癱瘓。”[5](p10)非強(qiáng)制行政行為的合法性應(yīng)當(dāng)包括法律授權(quán)和職權(quán)需要。
?、狈梢?guī)范依據(jù)。它是具有柔和內(nèi)容的法律規(guī)定和政策規(guī)定，一般散見于各類部門法之中，如《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》第2條：“國家鼓勵(lì)外國的公司、企業(yè)和其他 經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，在中國境內(nèi)舉辦中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)”?！吨腥A人民共和國 農(nóng)業(yè)法》第37條規(guī)定：“國家鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動(dòng)”?！掇r(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》規(guī)定：“農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣是指通過試驗(yàn)、示范、培訓(xùn)、指導(dǎo)以及咨詢服務(wù)等，把農(nóng)業(yè)技術(shù)普及 應(yīng)用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后全過程的活動(dòng)”。類似的規(guī)定在 文化、衛(wèi)生、體育、醫(yī)藥等諸多方面的法律法規(guī)中也大量存在。今后，我們應(yīng)當(dāng)對這些規(guī)范性文件進(jìn)一步細(xì)化，使其具有較強(qiáng)的可操作性，各地可以結(jié)合本地實(shí)際制定地方性法規(guī)，明確各地方政府做出行政指導(dǎo)的職責(zé)范圍。
?、裁鞔_職權(quán)性依據(jù)。即使在沒有相應(yīng)的行為法依據(jù)時(shí)，行政主體也應(yīng)及時(shí)為行政相對人提供服務(wù)和幫助，這是由現(xiàn)代政府職責(zé)決定的。也就是說，在缺乏規(guī)范性依據(jù)的情形下，因客觀情況、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展或者行政相對人的請求，行政主體在職權(quán)職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的行政指導(dǎo)。而這種非規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵和外延上具有相應(yīng)的不確定性。對此，我們可以借鑒日本、德國等國家的成功 經(jīng)驗(yàn)，制定《行政程序法》，規(guī)范行政指導(dǎo)的原則、方式、程序等有關(guān)事項(xiàng)，設(shè)立公示、公告、調(diào)查、說明理由等制度。通過程序化的方式可以從根本上規(guī)制行政主體濫用自由裁量權(quán)。“合意在大多數(shù)場合是在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而妥協(xié)的公正性主要以當(dāng)事人各方地位平等為前提。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中各方勢均力敵的情況并不多見，所有通過程序規(guī)定保障當(dāng)事人的對等性的制度安排就特別重要。[6](p389)
(三)重新構(gòu)建行政救濟(jì)的受案范圍
對行政行為救濟(jì)包括內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)兩種方式，由于行政權(quán)的特權(quán)性與封閉性，行政內(nèi)部救濟(jì)顯得十分軟弱無力，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政行為的外部救濟(jì)，全面擴(kuò)展行政訴訟的受案范圍。從我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》和《解釋》所提供的行政訴訟框架來看，以行政行為的分類確立行政訴訟范圍，將大部分行政行為(包括非強(qiáng)制行政行為)排斥在受案范圍之外，就會(huì)使受案范圍成為對行政指導(dǎo)進(jìn)行救濟(jì)的根本性制度障礙，使非強(qiáng)制行政行為所涉及的行政相對人的多種權(quán)利得不到全面保障。任何權(quán)力都有可能侵害到行政相對人的權(quán)利，法律在賦予權(quán)利的同時(shí)必須明確相應(yīng)的救濟(jì)途徑，不應(yīng)當(dāng)存在權(quán)利救濟(jì)的空白地帶。在將來修改《行政訴訟法》時(shí)，應(yīng)取消第11條的肯定列舉式規(guī)定，將行政主體的行政行為統(tǒng)一納入行政訴訟的受案范圍，只需采用否定列舉式把國防、外交等國家行為排除在外。建議將該條款修改為：公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體或其 工作人員的行政行為侵害其合法權(quán)益的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。這樣，既能使所有行政行為都有了救濟(jì)渠道，同時(shí)也取消了對公民訴權(quán)的限制，只要公民受到行政行為的不利影響，不必存在直接利害關(guān)系，皆可向人民法院提起訴訟。這才真正體現(xiàn)了行政法治的精神。
(四)重新構(gòu)建行政法律責(zé)任體系
在我國現(xiàn)行行政法律制度中，對于強(qiáng)制性行政行為的責(zé)任已經(jīng)初步形成，為了防止行政主體以行政指導(dǎo)侵害行政相對人的合法權(quán)益，我們必須建立并完善相應(yīng)的法律責(zé)任體系，明確各類違法的行政指導(dǎo)的行政責(zé)任與刑事責(zé)任。
?、边`反法律、政策的行政指導(dǎo)之法律責(zé)任。盡管行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制約束力，但如果行為本身違反法律、政策的相關(guān)規(guī)定(包括內(nèi)容違法、程序違法、職權(quán)違法)，行政相對人又不具備相應(yīng)知識進(jìn)行判斷，聽從了行政主體的行政指導(dǎo)并產(chǎn)生了危害后果，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公務(wù)員法》、《公務(wù)員處分條例》由行政主體及其工作人員承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或賠償責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。
⒉行政指導(dǎo)不作為之法律責(zé)任。由于客觀情況或社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了重大變化，行政主體依職權(quán)應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的行政指導(dǎo)而不作為的，致使行政相對人的利益遭受不必要損失，如《就業(yè)促進(jìn)法》第49條規(guī)定：“地方各級人民政府鼓勵(lì)和支持開展就業(yè)培訓(xùn)，幫助失業(yè)人員提高職業(yè)技能，增強(qiáng)其就業(yè)能力和創(chuàng)業(yè)能力。失業(yè)人員參加就業(yè)培訓(xùn)的，按照有關(guān)規(guī)定享受政府培訓(xùn)補(bǔ)貼”。如果地方政府部門沒有及時(shí)制定支持當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)培訓(xùn)的相關(guān)規(guī)定或者對相關(guān)規(guī)定執(zhí)行不到位，則該行政機(jī)關(guān)就未能盡到職責(zé)，應(yīng)當(dāng)依照公務(wù)員法律制度給予其主管人員或直接負(fù)責(zé)人員行政處分;造成重大損失或嚴(yán)重后果的，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)引咎辭職或責(zé)令引咎辭職，并依法追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。
?、尺`背依信賴保護(hù)原則的行政指導(dǎo)之法律責(zé)任。信賴保護(hù)原則是指行政主體一旦做出行政行為(包括行政指導(dǎo))，就不得任意撤銷、變更或廢止該行為，行政行為具有公定力，否則就會(huì)損害行政相對人的信賴?yán)?。正因?yàn)樾姓鄬θ诵刨囆姓C(jī)關(guān)的權(quán)威性和行政活動(dòng)的專業(yè)性，才自愿接受相應(yīng)的行政指導(dǎo)。如行政機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)自身掌握或知悉的信息、資料以及法律、政策，對行政相對人的咨詢做出錯(cuò)誤或不當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)、指導(dǎo)，從而導(dǎo)致行政相對人采取錯(cuò)誤行為，信賴?yán)嬖馐軗p失。行政機(jī)關(guān)及其工作人員必須依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任或行政責(zé)任。
以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)必將成為中國行政法的發(fā)展方向。行政指導(dǎo)中所蘊(yùn)涵的科學(xué)、民主與法治理念必將轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的、可操作的具體制度，在科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)下，我國政府必將以各種行政指導(dǎo)作為構(gòu)建和諧社會(huì)的重要手段。因此，規(guī)范行政指導(dǎo)，不斷提高依法行政能力和水平，是當(dāng)前和今后各級行政機(jī)關(guān)的重大使命。
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