【論文關(guān)鍵詞】行政不作為違法；國家賠償；行政裁量；賠償責(zé)任并存

　　【論文摘要】我國的《國家賠償法》并沒有明確規(guī)定園行政主體不作為侵害公民、法人或其他組織合法權(quán)益時應(yīng)負(fù)的責(zé)任問題。但在實際生活中因行政主體未履行其法定義務(wù)，從而造成公民、法人或其他組織財產(chǎn)損失或公民人身傷亡的案件時有發(fā)生。本文從行政不作為的表現(xiàn)入手，詳細(xì)分析了行政不作為違法引起的國家賠償責(zé)任要件，即行政不作為違法國家賠償?shù)呢?zé)任主體、行政不作為違法行為、行政不作為違法損害事實及不作為違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系。

　　一、國家賠償理論界說

　　在20世紀(jì)以前，西方資本主義國家由于受封建專制制度的影響，“絕對國家主權(quán)論”“國家無過失及不能違法論”等思想和觀念占統(tǒng)治地位，普遍推行國家無責(zé)任制度，政府對其行政行為不論是否違法，均不負(fù)賠償責(zé)任。從19世紀(jì)來到20世紀(jì)，國家行政事務(wù)增加和行政權(quán)力擴(kuò)大，國家對公民和社會主體可能產(chǎn)生的損害范圍在逐步擴(kuò)大，同時，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，也使社會及企業(yè)中的賠償責(zé)任不斷得到擴(kuò)張，加之民主政制和法治觀念在公共意識中的加強(qiáng)，國家不負(fù)賠償責(zé)任已顯然違背時代潮流。于是，國家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀念逐漸在西方許多資本主義國家形成，并陸續(xù)在法律上予以規(guī)定。

　　與此發(fā)展趨勢相應(yīng)的，是行政不作為違法國家賠償理論與實務(wù)的發(fā)展。如在日本，20世紀(jì)70至90年代以后，國家賠償責(zé)任的擴(kuò)張使行政裁量權(quán)變成一個主要的爭議問題，人們要求國家對公共官員的不作為承擔(dān)賠償責(zé)任，即使法律授權(quán)公共官員裁量是否作為，國家也要對不作為承擔(dān)賠償責(zé)任。在我國大陸地區(qū)，隨著依法治國方略的實施，在擴(kuò)大社會主義民主，健全社會主義法制，建設(shè)社會主義法治國家等方面，取得了長足的進(jìn)步，但是我們也看到，在具體執(zhí)法工作中仍然存在一些問題，與國家民主法治發(fā)展形勢和人民群眾的期望相比尚有較大差距。尤其是不作為違法的國家賠償問題，仍有進(jìn)一步發(fā)展與探討的必要。

　　二、行政不作為違法國家賠償?shù)闹黧w

　　我國的《國家賠償法》第2條將“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員”確定為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的主體。理論界則通常采用概括式或列舉式或概括式加列舉式的方法，對國家賠償責(zé)任的主體作出發(fā)展性說明?！秶屹r償法》的已有規(guī)定和學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)，在解決類似本案——由傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)及其職能部門作為主體——的不作為違法問題時，自然是游刃有余。

　　但是，隨著社會的發(fā)展，新型主體形態(tài)的產(chǎn)生——民營化的趨勢、第三部門的增多、外包的存在——不斷挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的主體理論，使傳統(tǒng)觀念的改革成為不可回避的隘口。如浙江省寧波市鄞州區(qū)五鄉(xiāng)鎮(zhèn)明倫村將該村2003年度安全防范工作的承包權(quán)以公開競標(biāo)的方式，拍賣給該村村民張偉忠一事，突出了傳統(tǒng)的主體理論無法包容新型的主體形態(tài)、最終將導(dǎo)致公民受侵害的權(quán)利無法得到法律救濟(jì)的弊端。

　　從西方發(fā)達(dá)國家的《國家賠償法》規(guī)定來看。許多國家在立法中只對賠償主體作概括性的規(guī)定，而不予以詳細(xì)列舉。國家賠償法理論與實踐最為發(fā)達(dá)的國家——法國，一切在行政主體權(quán)力控制下執(zhí)行公務(wù)的人員，都能引起行政主體的賠償責(zé)任。這類人員的范圍很廣，包括公務(wù)員、其他公職人員、私法上合同雇傭人員、征用人員、事實上的公務(wù)員、自動為行政主體工作的志愿人員。

　　日本《國家賠償法》第1條規(guī)定：“行使國家或公共團(tuán)體公權(quán)力的公務(wù)員，由于故意或者過失，關(guān)于其職務(wù)的行使，違法地給他人施加損害時，國家或公共團(tuán)體對其損害承擔(dān)賠償責(zé)任。”關(guān)于公務(wù)員，也存在同樣的問題，即這里的公務(wù)員不是身份上的公務(wù)員，而是意味著被委以“公權(quán)力的行使”的人。“公權(quán)力的行使”之委托，除了以法律直接規(guī)定的情況外，還有行政行為進(jìn)行的情況，也有基于契約進(jìn)行的情況。例如，受委托進(jìn)行市町村實施的預(yù)防接種的民間醫(yī)師，律師會的懲戒委員會委員等。換言之，不僅包括國家公務(wù)員、地方公務(wù)員，而且還包括接受權(quán)力性行政權(quán)能委托的公法人的職員以及其他民間人士。
　　德國職務(wù)賠償請求權(quán)成立的主體要件為“正在執(zhí)行被委托的公務(wù)的任何人”，這里的“任何人”不僅包括嚴(yán)格公務(wù)員法意義上的公務(wù)員，公務(wù)過程中的職員或者工人，而且包括特別公法職務(wù)關(guān)系中的人，例如部長、鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表大會的成員、縣代表大會的成員或者評論員，還可以是長期或者臨時被委托執(zhí)行特定的主權(quán)任務(wù)的私人。
　　美國聯(lián)邦侵權(quán)賠償法第2671節(jié)第2段規(guī)定，政府職員包括下列人員：(1)任何聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的官員或職員；(2)美國軍隊的成員；(3)代表聯(lián)邦機(jī)構(gòu)活動的人，不論其對美國的服務(wù)是臨時的或長久的，有報酬的或無報酬的。一個私人公司的職員和政府訂立合同，作為政府住房計劃的經(jīng)理人員，只耍他接受政府的指揮，不是獨(dú)立的訂約人，也可以認(rèn)為是政府的職員，盡管他不是文官制度中的成員。
　　綜觀各國國家賠償法上主體理論的內(nèi)容，我們不難發(fā)現(xiàn)無論文字上采用何種表述形式，其反映的實質(zhì)是拓寬國家賠償法的主體范疇。以有利于受害人獲得賠償為原則作擴(kuò)大性解釋的發(fā)展趨勢。并且不論具體行為人是何種形態(tài)，其始終體現(xiàn)出一個不變的特征：代表公權(quán)力而行為，這就使得受害人的損失由國家賠償獲得了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。因此，我國的行政不作為違法國家賠償責(zé)任主體，也不應(yīng)以是否屬于傳統(tǒng)的國家機(jī)關(guān)工作人員為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，而是要突破行為的表面，審查該行為的實質(zhì)，即是否為行使公權(quán)力的人。只要符合這一特征，即使不是國家機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員，如與寧波市鄞州區(qū)五鄉(xiāng)鎮(zhèn)明倫村簽定承包協(xié)議的張偉忠等人，也可以成為行政不作為違法國家賠償責(zé)任的主體。
　　三、行政不作為違法行為客觀存在
　　行政不作為違法，包括以下幾層意思：第一，負(fù)有積極作為義務(wù)的主體，能夠履行而不履行義務(wù)。第二，不履行積極作為義務(wù)的狀態(tài)并不都構(gòu)成行政不作為違法，因客觀條件無法履行的，應(yīng)該排除在不作為違法的范圍之外。第三，這里的不作為，包括依職權(quán)和依申請兩種形式，正如有學(xué)者指出的：“行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行的。”
　　從國外的情況看，許多國家都規(guī)定對裁量行為實行賠償責(zé)任豁免。美國聯(lián)邦侵權(quán)法第2680節(jié)列舉的國家不予賠償?shù)?4種例外情形中，就包括政府行使裁量權(quán)的情況。“美國對行政機(jī)關(guān)或其職員行使自由裁量權(quán)的行為或不行為不負(fù)責(zé)任，目的在于避免當(dāng)事人和法院利用損害賠償之訴，干涉行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。”日本法院在《國家賠償法》實施以后的前20年，也一直認(rèn)為“公共官員的自由裁量決定只是簡單的正確或錯誤，不涉及違法與否，因此，法院拒絕判定后來證明是不正確或魯莽的自由裁量決定違法，這些自由裁量決定不會使國家承擔(dān)賠償責(zé)任”。然而，現(xiàn)代社會急劇增加的公權(quán)力行使、國家職能的強(qiáng)化，都為行政裁量權(quán)侵犯相對人的合法權(quán)益提供了機(jī)會，倘若死守原有的國家賠償法理論，就無法解決現(xiàn)實問題。人們逐漸認(rèn)識到，雖然對裁量權(quán)的設(shè)定，原是為給予行為人以一定的自由空間，但是正如英國大法官科克所指出的：“如我們所說由某當(dāng)局在其自由裁量之內(nèi)做某事的時候，自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人意見做某事……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事。自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而就是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”因此，如果行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員在應(yīng)當(dāng)行使裁量權(quán)時不行使，或超越、濫用裁量權(quán)侵犯他人權(quán)益的，其結(jié)果必然違背法律賦予其裁量權(quán)的目的，這時就不再是裁量是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，而是一種違法的行政行為，國家應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。

　就我國的行政不作為違法國家賠償訴訟而言，將裁量權(quán)完全排除在司法審查的范圍之外顯然是不符合立法原意的。“國家機(jī)關(guān)的自由裁量行為原則上不產(chǎn)生違法的問題，但是，當(dāng)該裁量行為具有顯失公正或極不合理等情況并造成相對人損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為濫用職權(quán)，亦屬于違法。”因此，上述案例中被告是否應(yīng)該承擔(dān)國家賠償責(zé)任取決于其是否存在濫用裁量權(quán)的行為，而這種判斷由于沒有明確的法律依據(jù)，就必然依賴于相似情況下相似案件處理所需時間與結(jié)果的比較、對公安機(jī)關(guān)在本案的偵查工作中已經(jīng)取得的工作成績的考查以及案件處理過程中有無特殊的工作任務(wù)的體諒。
　　四、實際損害的發(fā)生
　　確定國家賠償責(zé)任的最主要目的在于對受害人進(jìn)行賠償，因此，損害的發(fā)生是國家賠償責(zé)任產(chǎn)生的前提條件。我國的國家賠償制度初創(chuàng)不久，對國家賠償范圍規(guī)定的較小，我國國家賠償法在第二章第一節(jié)中把行政侵權(quán)損害的范圍概括為人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，而在具體列舉中排除了人身權(quán)中的名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)遭受的損害。因其屬于精神損害范圍，難于用金錢計算，這與世界大多數(shù)國家相類似。同時，對于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的損害也只包括直接損害，不包括間接損害?？梢钥闯?，作為行政不作為國家賠償要件之一的“損害”應(yīng)當(dāng)包括三方面內(nèi)涵：
　　其一，是能夠引起賠償?shù)膿p害必須是一種客觀的損害，即已經(jīng)發(fā)生的、確實存在的實際損害。既包括對既得利益的直接損失，也包括對將來一定要發(fā)生的可得利益造成的間接損失，但是，某種將來可能有發(fā)生的也可能不發(fā)生的不確定狀態(tài)的損害，不屬于必然損害，不予以賠償。如陳某訴某市公安局出入境管理處案中，原告因未獲得出境卡而暫時無法出國所造成的損害等，則是一種可能獲得的利益未獲得的間接損失。這些損害并非既定的客觀損害，不是必須的損害，不具有現(xiàn)實性和確定性，因此不予賠償。但是，假如陳某是去國外繼承遺產(chǎn)，必須在法定期限內(nèi)辦好繼續(xù)手續(xù)，可有關(guān)部門故意拖延不辦理出國護(hù)照，導(dǎo)致其喪失繼承權(quán)。這種財產(chǎn)的損失也是一種對將來一定要發(fā)生的可行利益造成的間接損失，應(yīng)當(dāng)在行政賠償范圍之內(nèi)。
　　其二，能夠引起賠償?shù)膿p害必須是受害人的合法權(quán)益。損害事實是國家機(jī)關(guān)及其工作人員對法律所保護(hù)的法律關(guān)系、法律秩序的正常狀態(tài)的破壞，而不包括受害人的非法所得。如果損害的是不合法權(quán)益，政府不予保護(hù)。“在申請人欺詐或者蒙騙行政主體，致使行政主體實施應(yīng)申請行政行為的情況下，申請人不僅不能對該違法應(yīng)申請行政行為主張信任、行政主體不負(fù)賠償責(zé)任，并且申請人根據(jù)該應(yīng)申請行政行為所享受的利益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美枰允栈亍?rdquo;同理，如果某人企圖從事非法經(jīng)營活動，而申請有關(guān)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，該行政機(jī)關(guān)無故拖延，沒有頒發(fā)證照，這種不作為盡管給相對人造成了損害，但損害的不是其合法權(quán)益，也不能引起賠償問題。
　　其三，損害一般是對特定人造成的損害，而不是一般人普遍所共有的損害，普遍所共有的損害，如戰(zhàn)爭、戒嚴(yán)所造成的損害，國家一般不承擔(dān)賠償損害責(zé)任。在法國，行政法上的損害就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是對特定人的異常損害。他們普遍認(rèn)為，由于行政活動是代表公共利益的，根據(jù)公共負(fù)擔(dān)平等的原則，任何享有這種利益的人都應(yīng)忍受由此帶來的合理的不利負(fù)擔(dān)。只有當(dāng)這種不利負(fù)擔(dān)嚴(yán)重傾向于特定人時，才成為行政法上的損害。如果國家行為造成對特定公民的損害，國家就應(yīng)當(dāng)賠償。
　　五、行政不作為違法與損害事實之間存在因果關(guān)系
　　在認(rèn)定行政不作為違法與損害事實之間的關(guān)系理論中，曾經(jīng)有學(xué)者提出這樣的觀點(diǎn)：“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件的，則不作為行為主體，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”按照這種理論，本案中原告所受的損害，其直接致害原因是與之發(fā)生爭吵并扭打的店方之行徑，公安機(jī)關(guān)的不作為僅僅是加大了損失的程度。因此不用承擔(dān)國家賠償法上的責(zé)任。這種觀點(diǎn)對切實保護(hù)受害人的合法權(quán)益是極為不利的，亦會滋長濫用行政裁量權(quán)的惡習(xí)。因此，最高人民法院在《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中對其作出了否定式的規(guī)定：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。”“實踐證明，人為地將‘條件’與‘原因’區(qū)別開來并非一種理想與現(xiàn)實的辦法，對于確定侵權(quán)賠償責(zé)任來說，造成損害的一切條件或要索都具有同等價值，因而都可以成為法律原因。”由此，對行政不作為違法引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為：只要行政主體的義務(wù)是為了保護(hù)行政相對人的利益而設(shè)置的，行政主體在有條件履行的情況下不履行積極作為義務(wù)并造成了相對人的財產(chǎn)損失或人身傷亡，該違法的不作為行為與損害之間就存在因果聯(lián)系。