三、自由裁量權問題思考
　　法律規(guī)則的簡約性和社會生活的豐富性，注定了法官不會淪為適用法律的裁判機器，法官在自訴案件的審理中享有很大的自由裁量權，下文筆者就司法實踐中自由裁量權存在的問題進行分析。
　　1、被告到庭問題思考
　　一些犯罪嫌疑人在律師等人的教唆下在領取訴訟文書后外出，致使刑事庭審不能順利進行，法院出于“慎重”的考慮，也常常將案件中止審理，而法律沒有規(guī)定對能夠進行民事賠償?shù)陌讣虮桓嫒诵袨橹兄苟^正常審理期限后的時間適用加收銀行同期利息等民事罰則。自訴人很不理解，既然刑事案件都立了，你們?yōu)槭裁床粚⒎缸锵右扇丝刂破饋?，跑了為什么不發(fā)通緝令將人抓回來，當法院不能實現(xiàn)自己心中預期的正義時，上訪也許成為一種督促法院審理的行為選擇。法院在沒有經(jīng)過庭審很難斷定被告人是否成立犯罪，而且發(fā)通緝令將被告抓回可能會在被告無罪時給被告和法院造成負面影響，也會更加會引起加害人與被害人的對立，而難以實現(xiàn)被害人的民事賠償。“旁敲側(cè)擊”是法官的實踐智慧和斷案策略，間接向被告律師透露影響其職業(yè)操守和業(yè)務評價的信息以督促律師協(xié)助尋找被告，如：被告沒找你還有人身自由，被告找你代理，法院發(fā)了通緝令，被告卻進去了。
　　2、被告態(tài)度問題思考
　　自訴程序直接進入法院審理，欠缺檢察機關的過濾機制，因此，被告的態(tài)度可能很蠻橫，認為怎么自訴人說自己犯罪了我就成犯罪嫌疑人了。在鄉(xiāng)村司法中，個別糾紛會經(jīng)過村調(diào)解委員會和派出所的調(diào)解，尤其是故意傷害等派出所出警的糾紛，由于兩造系熟人關系，為了追求兩造關系的修復和社會秩序的和諧，行政處罰措施常常不用，派出所在做了詢問筆錄后，會根據(jù)糾紛的情況制作調(diào)解協(xié)議書，而加害人有權利不簽字。自公民人權意識的逐漸覺醒和依法行政的嚴格要求，以前做了“壞事”的人在派出所很“老實”，而現(xiàn)在不僅可以不在調(diào)解協(xié)議上簽字，而且派出所對自己的惡行沒有采取任何行政措施。而當法庭通知被告來應訴時，得知自己成為犯罪嫌疑人，被告對待軟暴力機關的法庭也怎么能夠心平氣和。由于“先后后刑”的自訴實踐司法模式，當被告人不能滿足法官也認為合理的原告民事訴求，對被告人的主觀惡行可能會有偏見，尤其被告對“細枝末節(jié)”上的固執(zhí)從而無法形成調(diào)解協(xié)議，不能保證法官在處理糾紛和匯報案情時只想到對被告不利的要素，從而自由裁量權在判決中不僅會有偏向的使用而且會大幅度的使用。
　　3、先民后刑問題思考
　　理論上是“先刑后民”而實踐中是“先民后刑”，先民后刑在外在有用性上獲得“各方利益兼得”的效果，而在內(nèi)在正當性以被告人積極履行民事賠償義務來降低其行為的社會危害性和征表其認罪悔過的程度，[10]法院先民調(diào)解的行為也為被告在違法后如何補救提供了一個明確的司法指引。但是，自訴人所享有的撤訴權又在一定程度上迫使被告人就范，在動輒上訪的難纏人面前被告很難不滿足其賠償條件，畢竟自訴案件是貼不貼犯罪標簽的問題，而公訴案件只是貼多大標簽的問題，而超過被告人經(jīng)濟能力的賠償很可能動搖刑法的罪責自負原理，由于人的社會性，在經(jīng)驗層面上，經(jīng)濟賠償可能會難以避免的波及、連累、沖擊直至殃及無辜的他人。[11]先民后刑的模式也會被自訴人濫用為“以刑逼民”的手段，徒增法院的負擔和耗費司法的資源。
　　4、證據(jù)認定問題思考
　　刑事審判模式呈現(xiàn)出案卷筆錄中心主義模式，以案卷筆錄為中心的法庭調(diào)查，對案卷筆錄可采性的天然“推定”，對案卷筆錄證明力的優(yōu)先接受，[12]然而，在自訴司法實踐中，被告動輒會說“我要是不那么說，我就出不來”，“他們打我”，“他們騙我這樣說就沒事了”，這就牽扯到法官在刑事審理階段對派出所的詢問筆錄進行認定的問題。
　?。?）非法證據(jù)問題思考
　　《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》確立了非法言詞證據(jù)的排除規(guī)則，新修改的《刑事訴訟法》也進一步以基本法的形式確立該規(guī)則。
　　我國司法的基本價值定位是打擊犯罪和保護人民，由于“趙作海案”等令人發(fā)指的冤案得到互聯(lián)網(wǎng)的廣泛傳播，社會生活和司法公正要求司法人員擯棄陳舊的司法觀念，但不能從“只講打擊不講人權”的一個極端走向片面強調(diào)保護嫌疑人、被告人權利的另外一個極端。刑事司法系統(tǒng)必須肩負起維護社會正義和保護公眾權益的職能，對采取刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述以及采用暴力、威脅等非法手段所獲取的證人證言、被害人陳述，法庭固然要進行排除；但對于那些違法情節(jié)不嚴重、侵害的利益不很重大、造成后果不是特別嚴重的違法偵查行為一律采用無條件排除的做法，容易破壞程序性違法與程序性制裁相均衡的原則，并且也可能導致一些有價值的證據(jù)僅僅因為取證手段的輕微違法而被否定了證據(jù)能力，使得案件的事實真相難以發(fā)現(xiàn)，甚至帶來放縱犯罪的消極后果。[13]同時，法律不應該嚴禁在犯罪偵查中使用帶有欺騙性質(zhì)的取證方法，但是應該加以限制，而限制的方法就是在刑事訴訟中排除那些以惡劣的欺騙方法獲取的證據(jù)。[14]
　　（2）瑕疵證據(jù)問題思考
　　“瑕疵證據(jù)”，是指在法定證據(jù)要件上存在輕微違法情節(jié)（俗稱“瑕疵”或“缺陷”）的證據(jù)。瑕疵證據(jù)屬于證據(jù)能力待定的證據(jù)，若能得到補正或合理解釋，則該證據(jù)即具有證據(jù)能力，可繼續(xù)在后續(xù)程序中使用；若無法予以補正或合理解釋，該證據(jù)即不具有證據(jù)能力，不得在后續(xù)程序中繼續(xù)使用。[15]
　　在法院和檢察院里，只有具有法官和檢察官身份的才能辦理案件，而該種身份的基礎是公務員。而在公安機關，由于糾紛多人員少，其公務員比例本身不高，加上公訴案件的必須符合法定程序需要具有辦案身份的警察，因此，在派出所具有公務員身份的干警就很少，有些地方警力不足就需要請編外人員來協(xié)助。因此，在派出所出警后對糾紛當事人和旁觀人所做的詢問筆錄，通常在詢問行為的步驟、方式、地點、時間、簽名等技術性手續(xù)方面存在著一些不符合法律程序的問題，而不存在違反基本法律原則的問題，也沒有明顯侵犯任何一方的利益，更沒有造成諸如證據(jù)虛假、案件系屬錯案等嚴重的后果。
　?。?）公法關系問題思考
　　派出所作為公安機關的派出機構，人民法庭作為人民法院的派出機構，在同一鄉(xiāng)鎮(zhèn)中，互相配合鄉(xiāng)鎮(zhèn)開展綜治維穩(wěn)的中心工作。在公訴案件中，公安機關的非法取證行為首先就要來自于檢察機關的評價，而檢察機關目標考核和績效考核體系的設置也能使法院很少的啟動非法證據(jù)的審查程序。而在自訴案件中，當被告提出派出所具有程序性違法行為時，由于自訴案件的審理缺失檢察機關，因此，法庭在自訴案件中往往必須身兼檢察官的工作，法庭啟動證據(jù)審查程序既可能招致派出所的不理解，又可能增加法庭運作的壓力。如果法官要認定一個案件當中存在非法證據(jù)，就意味著法官以及他所在的法院認為同級偵訴機關的工作有著不足、缺陷甚至有錯誤，這當然是公安機關所不能接受的，他們會想盡各種辦法加強與法院的“溝通”與“協(xié)調(diào)”。這樣法官認定非法證據(jù)就很難成為現(xiàn)實。
　四、結語
　　刑事附帶民事案件審理的“先民后刑”實踐模式，推動了恢復性、協(xié)商性司法理論的實踐，在恢復性司法所彰顯的理論價值和實踐效用有利于社會秩序的和諧穩(wěn)定后，刑事和解作為一種制度安排在新修改的《刑事訴訟法》獲得了權威性認可和規(guī)范性表述。與耗費國家司法資源來實現(xiàn)自己民事訴求的公訴案件不同，自訴案件需要自訴人以自己的資源來實現(xiàn)自己的民事訴求，除了非要讓被告人定罪入刑以出口“惡氣”外，自訴人選擇刑事自訴通常是以刑事擠壓民事來獲得合理可觀的民事賠償，因此，刑事自訴的刑事屬性并沒有在司法實踐中獲得認同，相反，由于法律賦予了自訴人任意撤訴權而使刑事自訴常常作為受害人獲得民事救濟的手段而表現(xiàn)出民事屬性。在個別自訴案件中，自訴人所遭受的精神損害難以獲得獨立的救濟空間，因為既然被告給予了足額的非精神損害賠償，那么自訴人就應該撤訴，而自訴人撤訴卻無法有效的彌補自己的損失和抑制被告的行為，不撤訴又違背了法官和被告的信任，招致不理解、不認同，因此，筆者認為自訴案件能夠請求精神損害賠償，這不是對“真理”的顛覆，而是對“常識”的再問題化思考。自由裁量權是有效實現(xiàn)司法公正的“潤滑劑”，沒有自由裁量權的審判將難以保證個案的公正，而過分的自由裁量權也難以保護司法的公正，法官在審理自訴案件時所擁有的自由裁量權受到司法外部運行環(huán)境的約束和司法有效回應社會訴求的壓力，難免產(chǎn)生一些難以實現(xiàn)公正問題，這既需要制定科學的規(guī)范合理限制裁量幅度，又需要強化對法官的業(yè)內(nèi)引導來合理行使自由裁量權。
【注釋】
[1]王建平：《死刑判決的民事賠償“擠壓功能”初論——以被動賠償不能算孫偉銘“積極悔罪”為視角》，載《社會科學研究》2010年第1期。
[2]陳瑞華：《刑事訴訟法的中國模式》，法律出版社2010年第2版，第93頁。
[3]陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第76頁，第78頁。
[4]陳柏峰：《鄉(xiāng)村江湖——兩湖平原“混混”研究》，中國政法大學出版社2011年版，第224-253頁。
[5]王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社 2010年版，第701頁。
[6]（日）佐伯仁志、（日）道垣內(nèi)弘人著，于改之、張小寧譯，《刑法與民法的對話》，北京大學出版社2012年版，第327頁。
[7]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第832頁。
[8]林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），中國人民大學出版社2005年版，第123頁。
[9]楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第156頁。
[10]陳瑞華：《刑事訴訟法的中國模式》，法律出版社2010年第2版，第128-129頁。
[11]蘇力：《從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責自負》，載《法學》2011年第6期。
[12]陳瑞華：《刑事訴訟法的中國模式》，法律出版社2010年第2版，第170-194頁。
[13]陳瑞華：《非法證據(jù)排除的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。
[14]何家弘：《論“欺騙取證”的正當性及限制適用》，載《政治與法律》2012年第1期。
[15]萬毅：《論瑕疵證據(jù)——以“兩個證據(jù)規(guī)定”為分析對象》，載《法商研究》2011年第5期
[16]張斌：《我國非法證據(jù)排除規(guī)則運用的十大技術難題——兼評<關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定>》，載《中國刑事法雜志》2010年第10期。