（二）司法論上作為犯罪構(gòu)成之危險要素判斷基準(zhǔn)
危險的“顯見可能性”標(biāo)準(zhǔn)也為現(xiàn)行的危險駕駛罪之兩種行為在司法上的認(rèn)定提供了具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有助于其現(xiàn)實(shí)難題之解決。值得指出的是，由于規(guī)定的特殊性，現(xiàn)行刑事立法中的危險駕駛罪既非單純的抽象危險犯也非純粹的具體危險犯，而是一種結(jié)合了兩種危險犯種類的混合危險犯。即現(xiàn)行刑事立法中之危險駕駛罪包括的兩種行為分屬不同的危險犯性質(zhì)，因此危險的“顯見可能性”標(biāo)準(zhǔn)的司法運(yùn)用也體現(xiàn)為不同的判斷意義和標(biāo)準(zhǔn)。
首先，立法規(guī)定駕駛機(jī)動車追逐競駛行為只有在“情節(jié)惡劣”的情形下才構(gòu)成危險駕駛罪。從其立法方式和立法理由分析，在危險犯之分類上應(yīng)屬于具體危險犯。在立法表達(dá)方式上，“情節(jié)惡劣”附加于“駕駛機(jī)動車追逐競駛”之后，表明其是該行為構(gòu)成危險駕駛罪的必要限制條件，而不是追逐競駛行為之一部分，是獨(dú)立于追逐競駛行為之外的危險駕駛罪構(gòu)成要件要素之一，因此應(yīng)視為獨(dú)立的定罪情節(jié)。作為定罪情節(jié)的“情節(jié)惡劣”在性質(zhì)上亦有不同之歸類，既可能指示為造成實(shí)害后果形成實(shí)害犯，也可能指示為行為達(dá)致危險程度之惡劣手段[24]或直接造成特定危險形成具體危險犯。而危險駕駛罪本身顯然具有危險犯的性質(zhì)，因此作為危險犯的定罪情節(jié)的、用來限制追逐競駛行為入罪之“情節(jié)惡劣”顯然非指造成實(shí)害后果、而是指示行為之危險性的犯罪構(gòu)成要素。作為指示危險性的犯罪構(gòu)成要素，“情節(jié)惡劣”既可以直接指示造成具體危險之“顯見可能性”的結(jié)果——如造成道路上人身和財產(chǎn)可能受損的明顯和急迫的危險，也可以借由指示行為手段、方法之惡劣或環(huán)境、時間因素表明具體危險之形成——如采用蛇形飆車方式或在交通高峰時段或交通繁忙區(qū)域飆車。這些惡劣的情節(jié)必然以形成對交通安全的“顯見可能性”危險為標(biāo)準(zhǔn)。而不管是直接指示具體危險結(jié)果形成還是通過手段方法之惡劣等方式指示具體危險之形成，其判斷都要相對于追逐競駛行為之外另行判斷，而非從追逐競駛行為本身得以直接推定，因此此種危險駕駛行為可以說是具體危險犯。
如前所述，危險駕駛罪之在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛、情節(jié)惡劣的行為在性質(zhì)上屬于具體危險犯，情節(jié)惡劣就是對行為需達(dá)致對交通安全法益“顯見可能”的危險的要求，即具體危險的體現(xiàn)。因此“駕駛機(jī)動車追逐競駛行為”與“情節(jié)惡劣”各自都屬于犯罪構(gòu)成要件客觀要素，在司法確證其犯罪構(gòu)成客觀要素時，除了需舉證追逐競駛行為之存在之外，還需另外舉證“情節(jié)惡劣”之存在。從刑法教義學(xué)的視角檢視，“情節(jié)惡劣”存在嚴(yán)重的語詞模糊之難題，有違罪刑法定原則之明確性之嫌，[25]在現(xiàn)行立法框架下，可以采取司法限縮解釋的方法明確該行為的具體危險犯的性質(zhì)，以危險之“顯見可能性”作為判斷“情節(jié)惡劣”之實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，甚至可按照危險之“顯見可能性”基準(zhǔn)作出對“情節(jié)惡劣”之司法解釋，以此部分消解“情節(jié)惡劣”之模糊性難題。顯見性要求從一般主體視角都可看出追逐競駛之行為產(chǎn)生對法益造成明顯的惡化危機(jī)，參考發(fā)生實(shí)害后果之可能性遠(yuǎn)大于未發(fā)生之可能性，因此具有造成事故實(shí)害之高度蓋然性，即危險具有顯見性；急迫性要求從規(guī)范上判斷，如果任憑高度蓋然性之追逐競駛行為發(fā)展下去，存在發(fā)生交通事故侵害交通安全法益的必然性，又無可預(yù)期和可信賴的社會義務(wù)主體之控制手段的介入，僅在偶然因素的介入情形下才可能意外避免事故之發(fā)生。如此可為追逐競駛行為之“情節(jié)惡劣”提供相對明確的司法標(biāo)準(zhǔn)，緩解情節(jié)犯規(guī)定之內(nèi)涵的不確定性。
危險“顯見可能性”的標(biāo)準(zhǔn)具體可以從兩個方面為追逐競駛行為入罪之“情節(jié)惡劣”提供嚴(yán)格和確切的檢驗(yàn)基準(zhǔn)。一是從顯見性角度出發(fā)，當(dāng)追逐競駛行為不具有經(jīng)驗(yàn)判斷意義上的造成交通安全惡化危機(jī)時，即便在規(guī)范意義上無他人可期待之規(guī)范制止行為之必然介入，仍然不構(gòu)成犯罪。如甲乙兩人駕車在已經(jīng)修建完工但尚未開通的高速公路上駕駛機(jī)動車追逐競駛、但未造成實(shí)害之行為。由于高速公路尚未開通，則無其他機(jī)動車進(jìn)入道路行駛，此時雖然仍有一定的危險性如碰撞護(hù)欄等，但由于道路之平靜空曠，從一般生活經(jīng)驗(yàn)角度難以得出發(fā)生造成實(shí)害后果之事故可能性很大甚至蓋過了不發(fā)生實(shí)害事故的結(jié)論，更難以認(rèn)為會造成交通實(shí)害之高度蓋然性，所以此時并不具備危險之顯見性；即便從急迫性的規(guī)范角度看可能該路段并無相關(guān)責(zé)任人看守且飆車人也未盡注意時速限制的信賴義務(wù)，也即無義務(wù)主體之行為必然介入制止這種追逐競駛行為的發(fā)生，從規(guī)范意義上不可預(yù)期和信賴社會控制措施之介入而具有偶然性；亦不能認(rèn)為構(gòu)成危險之“顯見可能性”而予入罪。但需注意的是，以上所講的情形與夜半在車輛相對稀少的道路上追逐競駛機(jī)動車有所不同。雖然夜間車輛相對稀少，但是并無法排除夜晚道路上其他機(jī)動車出現(xiàn)之可能性。而由于追逐競駛行為伴有高速超速行駛以及安全規(guī)則忽視，則一旦處于兩車之危險半徑內(nèi)的車輛皆存在嚴(yán)重危險，即使是在夜間，道路上遇到其他機(jī)動車之可能亦是存在，而一輛其他機(jī)動車都沒有遇到的可能性反而相對較小，因此依然從經(jīng)驗(yàn)可期發(fā)生交通事故之可能性大于未生交通事故之可能性，優(yōu)勢可能性為參考之高度蓋然性仍然可以確認(rèn)存在。這種以危險半徑內(nèi)觸發(fā)危險因素之可能性來衡量危險之蓋然性的模式亦稱“危險區(qū)域”論，即以觸發(fā)危險區(qū)域之實(shí)害發(fā)生之因素即導(dǎo)火索因素的發(fā)生之可能性大小作為危險之顯見性之判斷指標(biāo)。[26]
二是從急迫性的角度出發(fā)，當(dāng)追逐競駛行為具有經(jīng)驗(yàn)論上的危險顯見性，但在規(guī)范意義上已有可信賴主體之必然介入，這種基于規(guī)范義務(wù)的介入可以期待也可以信賴而非偶然，則追逐競駛行為依然不能入罪。如甲乙兩人駕駛車輛在車輛較多的道路上追逐競駛，從經(jīng)驗(yàn)角度判斷，行為危險之顯見性頗為明顯，發(fā)生事故之可能性當(dāng)下遠(yuǎn)大于未發(fā)生事故之可能性，可以說危險性要素已然開啟。但如果兩駕駛者作為飆車“慣犯”已被交警一直盯梢跟蹤，甫一上路已被警察攔下處理，此種情形下可以說危險已不具備急迫性。因?yàn)榫哂兄浦勾朔N危險駕駛行為之規(guī)范義務(wù)的警察在此的介入具有必然性：警察已經(jīng)跟蹤盯梢多時，此時兩駕駛者再行飆車時被攔截絕非偶然、因此可以期待，此種情形已經(jīng)不滿足急迫性之制止因素介入純系偶然的要求，所以此次兩駕駛者飆車行為已不具備危險的“顯見可能性”而達(dá)不到“情節(jié)惡劣”的要求，所以不能入罪。但如果追逐競駛行為之所以未造成實(shí)害后果端賴不可期待的偶然因素，如用于追逐競駛之車輛缺油故障或駕駛者臨時生病退出等，則危險仍可視為具有急迫性，可視為“情節(jié)惡劣”。綜上可見，只有當(dāng)追逐競駛之行為即滿足經(jīng)驗(yàn)判斷上危險之顯見性又滿足規(guī)范判斷上之急迫性時，才可認(rèn)為其行為符合“情節(jié)惡劣”之要求應(yīng)予定罪處罰，危險之“顯見可能”之雙重判斷基準(zhǔn)缺一不可。
其次，醉酒駕駛機(jī)動車在危險犯性質(zhì)上比較明顯，屬于抽象危險犯的范疇。這是因?yàn)樵诒拘袨榈淖餇钜?guī)定中并無其他單獨(dú)且具體的要求達(dá)致某種危險的客觀犯罪構(gòu)成要件要素而是僅憑行為本身即可構(gòu)成犯罪，即醉酒駕車行為之可罰性依據(jù)是依靠從該行為依憑一般社會經(jīng)驗(yàn)所直接推定的對交通安全法益的危險“顯見可能性”，這顯然符合抽象危險犯之性質(zhì)特征。但危險的“顯見可能性”標(biāo)準(zhǔn)仍可為醉酒駕車行為提供輔助認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，保證司法認(rèn)定時不能偏離此種標(biāo)準(zhǔn)。
我國司法實(shí)踐中依靠酒精含量作為來確定醉酒駕駛行為的絕對標(biāo)準(zhǔn)，從危險犯之立場檢視，就如同抽象危險犯一樣隱含了對行為危險性的直接推定。然而這樣過于絕對的推定從危險的“顯見可能性”標(biāo)準(zhǔn)來看，不盡合理。在特定情形下，如駕駛者之酒精含量雖未達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)但已完全喪失控制能力之情形下，按酒精含量標(biāo)準(zhǔn)不視為構(gòu)成醉酒駕駛行為入罪，會偏離了危險之“顯見可能性”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。就顯見性而言，未達(dá)酒精含量但喪失了控制駕駛能力而駕駛機(jī)動車，交通事故發(fā)生之可能性已遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于未發(fā)交通事故之可能性，經(jīng)驗(yàn)判斷上具有造成實(shí)害之高度蓋然性；而從急迫性的角度而言，除非臨時被交警查獲等偶然因素的介入，造成交通事故之實(shí)害幾乎無法避免。
這說明單純的酒精含量不易作為絕對的醉酒駕駛行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)輔以對危險的“顯見可能性”的判斷?；诖朔N原理，發(fā)達(dá)國家在司法實(shí)踐中多采取了靈活的酒精含量認(rèn)定方式。如具有代表性的德國雙層認(rèn)定模式，在司法認(rèn)定中同樣存在絕對酒精含量標(biāo)準(zhǔn)與相對酒精含量標(biāo)準(zhǔn)，[27]但此種標(biāo)準(zhǔn)并非直接界定罪與非罪的司法標(biāo)準(zhǔn)，而是僅作為司法衡量中刑事責(zé)任確證之方法參考。當(dāng)駕駛者酒精含量達(dá)致較高的絕對酒精含量（相當(dāng)于我國的0．8mg/100m1）時，行為之危險的“顯見可能性”可直接推定，勿需考察其他證據(jù)即可確認(rèn)該駕駛行為已符合客觀構(gòu)成要件要素。而當(dāng)駕駛者酒精之濃度僅達(dá)致相對酒精含量（相當(dāng)于我國的0．2mg/100ml）時，行為之危險程度的判斷需結(jié)合其他個體證據(jù)因素，如走S線、延展平衡等來衡量是否構(gòu)成完全喪失駕駛能力、對交通安全法益構(gòu)成“顯見可能”的危險。[28]這種以酒精含量推定為原則，以其他證據(jù)體現(xiàn)的危險“顯見可能性”標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合來考量的相對推定醉酒駕駛行為方法弱化了客觀標(biāo)準(zhǔn)的絕對性，值得我國借鑒。
以上德國司法實(shí)踐之判斷方法體現(xiàn)出酒精含量絕非判斷醉酒駕駛行為之危險顯見可能性的絕對標(biāo)準(zhǔn)，行為人的行為能力并非僅受酒精控制、還要結(jié)合個體生理代謝能力（如所謂的“不勝酒力”）或客觀所處具體境況（如“車況較差不易操作”等）來進(jìn)行判斷危險是否已達(dá)“顯見可能性”之程度，血液酒精含量應(yīng)只是其參考。所以衡量入罪之醉酒駕駛行為之性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)仍然從根本上應(yīng)歸結(jié)至危險之“顯見可能性”之有無，以此為基準(zhǔn)參考酒精含量建構(gòu)雙層認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一是從司法便宜的角度出發(fā)，需設(shè)計(jì)建立在嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)術(shù)研究基礎(chǔ)上的絕對醉酒含量值，這種含量值的嚴(yán)謹(jǐn)性需達(dá)到在學(xué)理上已經(jīng)證實(shí)此種絕對酒精含量對人之神經(jīng)系統(tǒng)的麻痹作用會導(dǎo)致絕對的喪失控制駕駛能力、達(dá)致危險之顯見和急迫的“顯見可能性”程度，因此方可進(jìn)行直接推定，因?yàn)橐呀?jīng)有了科學(xué)性的經(jīng)驗(yàn)證明了此種酒精含量之上的主體駕駛機(jī)動車必至危險之“顯見可能”，所以勿需其他證據(jù)配合證明。二是從司法嚴(yán)密的角度出發(fā)，需要求對酒后駕駛者之酒精含量在未達(dá)絕對值時具體考察行為之危險是否達(dá)致“顯見可能”程度，來決定是否構(gòu)成醉酒駕駛犯罪行為，而非一概放棄入罪。[29]可通過駕車行為時之表現(xiàn)如酒后在道路上大幅蛇形變道駕駛或多次急停急剎，亦可通過駕駛行為后之臨檢表現(xiàn)如無法按要求走S形或達(dá)致延展平衡來得出，實(shí)害發(fā)生之可能性因行為人對駕駛控制能力之喪失已經(jīng)具備顯見風(fēng)險，實(shí)害之發(fā)生蓋然性較高；從急迫性的角度出發(fā)，需從規(guī)范角度判斷如非偶然因素之介入，高度蓋然性的酒后駕駛行為進(jìn)行下去，交通事故之發(fā)生和實(shí)害之造成是必然。之所以危害之未生端賴于偶然因素之介入，如酒后駕駛者離家較近之短暫駕駛已經(jīng)到家或被警察臨時撞見攔下制止。當(dāng)從顯見性和急迫性之角度皆達(dá)致危險“顯見可能”標(biāo)準(zhǔn)時，酒精含量雖然較低亦應(yīng)視為應(yīng)入罪的醉酒駕駛行為，如此方符合危險犯之基準(zhǔn)要求。
在風(fēng)險社會的態(tài)勢下，危險犯之?dāng)U張幾乎不可避免，未來刑事立法應(yīng)因刑事政策的需要會創(chuàng)設(shè)更多之危險犯。但如對危險犯之“危險”之客觀標(biāo)準(zhǔn)在理論上界定不清，就無法對危險行為入罪的立法標(biāo)準(zhǔn)和司法認(rèn)定予以明確解釋和闡明，危險犯極易成為公權(quán)機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過度擴(kuò)張之借口，有違刑法謙抑之嫌。[30]危險的“顯見可能性”標(biāo)準(zhǔn)不僅為包括危險駕駛罪在內(nèi)的危險犯入罪提供相對明確的標(biāo)準(zhǔn)，亦為檢視和防范危險犯之濫用設(shè)置了一道安全閥。
【注釋】
[1]Felix Herzog，Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge：Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefahrdungsbereich，R．v．Decker's Verlag，1991，S．17．
[2]參見林東茂：《危險犯的法律性質(zhì)》，載《臺大法學(xué)論叢》第24卷第1期。
[3]參見戴玉忠，劉明祥編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第23頁。
[4]例如在普通道路上以120公里海小時之時速追逐競駛從一般主體角度出發(fā)都認(rèn)為危險性大，但假使此時道路上無任何車輛，比如位于臨時禁行路段，因此不具有危險的急迫性而發(fā)生交通事故可能性較小，交通安全法益反而發(fā)生實(shí)害可能性亦相對較小。
[5]參見德國最高法院判例BGHSt31，66。
[6]v．Hippel，Gefahrenurteile und Prognoseentscheidungen in der Strafrechtspraxis，Berlin 1972，S．106．
[7]參見德國最高法院判例BCHSt 18，271。
[8]Horn，Konkrete Gefaehrdungsdelikte，Koln，1973，S．182ff．
[9]Schünemann，Einfuhrung in das strafrechtliche Systemdenken，in：Schünemann（Hrsg．），Grundfragen des modernen Strafrechtssystems，JA，1984，S．45．
[10]Jakobs，Strafrecht，Allg．Teil．，Berlin 1993，S．169．
[11]Cramer，in：Schonke—Schroder，StGB，24．Aufl．[1991]，vor§306，Rn．5．
[12]參見德國法院判例BGH VRS 45，38。
[13]Jurgen Woher，Objective und personale Zurechnung von Verhalten，Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Strafatsystem，1981，S．217．
[14]參見德國法院判例BGH，NStZ 1996，83。
[15]H．Demuth，Zur Bedeutung der‘konkreten Gefahr’im Rahmen der Stra？enverkehrsdelikte，Der normative Gefahrbegriff，VOR 1973，S．431ff．
[16]參見鮮鐵可：《論危險犯的分類》，載《法學(xué)家》1997年第5期。
[17]參見林玨雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第76頁。
[18]參見歐陽本祺：《危險駕駛行為入罪的刑事政策分析》，載《法商研究》2011年第5期。
[19]參見李翔：《情節(jié)犯研究》，上海交通大學(xué)出版社2006年版，第42頁。
[20]Ivan D．Brown and Alan K．Copeman，Drivers'Attitudes to The Seriousness of Road Traffic Offences Considered In Relation to The Design of Sanctions，Accident Analysis＆Prevention，1（1975）P．24．
[21]Taylor，L．E．，Drank Driving，Little Brown Company，1981，P．31．
[22]Rune Elvik，Peter Christensen，The Deterrent Effect of Increasing Fixed Penalties For Traffic Offences：The Norwegian Experience，Journal of Safety Research，6（2007），p．692．
[23]參見《德國刑法典》，許久生、莊敬華譯，中國方正出版社2002年版，第156頁。
[24]有觀點(diǎn)認(rèn)為“情節(jié)惡劣”包含行為之特定方法或手段之惡劣，應(yīng)屬行為內(nèi)容之一。筆者認(rèn)為“情節(jié)惡劣”之規(guī)定在行為規(guī)定之外單獨(dú)存在，而不屬于行為之內(nèi)容，否則就沒必要將情節(jié)惡劣單獨(dú)列出，而直接糅合于行為之規(guī)定之中。所以“情節(jié)惡劣”應(yīng)理解為行為之特定方法和手段所體現(xiàn)出對法益之威脅的危險。
[25]參見葉高峰、史衛(wèi)忠：《情節(jié)犯的反思及其立法完善》，載《法學(xué)評論》1997年第2期。
[26]Horn，Konkrete Gefaehrdungsdelikte，Koln，1973，S．165．
[27]美國亦有類似的區(qū)分認(rèn)定方法，稱之為“可辯解的法律假定”（Indisputable presumption）與“不可辯解的法律假定”（Disputable presumptions）。參見C．H．Wecht，S．A．Koehler，Road Traffic，Determination of Fitness to Drive，Driving Offense Encyclopedia of Forensic and Legal Medicine，（2005）1，P．35．
[28]Christian Armbruster，Grenzen fur Grenzwerte der Fahrsicherheit：Die Gefahrdung des Stra？βenverkehrs dutch Alkohol，Arzneimittel und Drogen，Juristische Rundsehau．5（1994），S．189．
[29]有學(xué)者如Schroder將此種由抽象危險行為之可罰性與危險判斷之具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合、需由法官對抽象危險行為進(jìn)行一般性判斷之危險犯種類稱之“抽象—具體危險犯”，認(rèn)為其介于抽象危險犯與具體危險犯之間，立法者無法自行決定危險之要件，因而交由法官做一般性判斷。參見Schroder，Abstrakt—konkrete Gefahrdungsdelikte，JZ 1967，S522ff．但亦有學(xué)者如許玉秀認(rèn)為此種危險犯種類并無存續(xù)之必要，以酒精濃度判定危險行為之成立純粹是對醉酒客觀標(biāo)準(zhǔn)之信賴問題。參見許玉秀：《無用的抽象具體危險犯》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》2000年第8期。
[30]參見蘇彩霞：《“風(fēng)險社會”下抽象危險犯的擴(kuò)張與限縮》，載《法商研究》2011年第4期。