三、懲處侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的程序選擇問(wèn)題
　　作為一種典型的行政犯罪，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪因具備雙重違法性而應(yīng)負(fù)行政與刑事的雙重法律責(zé)任。由于行政責(zé)任與刑事責(zé)任均屬公法上的責(zé)任，均應(yīng)在行政法與刑法上得到實(shí)現(xiàn)，并且須以正當(dāng)?shù)男姓绦蚝托淌滤痉ǔ绦騼煞N不同的路徑分別予以實(shí)現(xiàn)，因此，如何適用懲處侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的程序問(wèn)題，就成為我國(guó)刑法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)部門在懲處侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為時(shí)亟須解決的首要問(wèn)題。長(zhǎng)期以來(lái)，受“刑事先理”傳統(tǒng)法律觀念的影響，“刑事先于行政”的程序路徑選擇既是我國(guó)學(xué)術(shù)界的共識(shí)，也是我國(guó)司法實(shí)務(wù)部門的通行做法。但是，隨著“刑事先于行政”的程序路徑選擇在司法實(shí)務(wù)中所暴露出的缺陷日益清晰，理論困惑不斷滋生，筆者經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)3年的實(shí)證調(diào)研和理論清理后以為，以“行政優(yōu)先”為原則、以“刑事先理”為例外應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)懲處侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的程序適用原則。
　　（一）刑事司法程序啟動(dòng)的必要性來(lái)自于行政秩序的恢復(fù)和保障
　　法律是最低限度的道德，而刑法則是其他部門法的堅(jiān)強(qiáng)后盾和最終保障。刑法在法律體系中的存在以及行政犯罪的立法規(guī)定，在于告知公眾如果實(shí)施嚴(yán)重破壞正常行政秩序的行政違法行為，那么就有啟動(dòng)刑事司法程序以追究其刑事責(zé)任之可能。這不僅最大限度地發(fā)揮了刑法的威懾功能，進(jìn)而收到預(yù)防行政犯罪發(fā)生的一般預(yù)防功效，而且有力地保障了行政法的順利實(shí)施和行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。對(duì)達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)重行政違法行為啟動(dòng)刑事司法程序，并不是為了實(shí)現(xiàn)單純的刑事因果報(bào)應(yīng)目的，而是在于對(duì)單靠一己之力已難以有效規(guī)制行政違法行為的行政法施以援手，協(xié)同配合行政法將被行政犯罪破壞的行政管理秩序予以有效恢復(fù)，使行政管理活動(dòng)回復(fù)到行政犯罪發(fā)生前的行政法制軌道內(nèi)正常運(yùn)行。
　　對(duì)于已達(dá)到行政犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的行政違法行為而言，如果行政責(zé)任的追究足以將被行政違法行為破壞的行政管理秩序恢復(fù)到行政犯罪發(fā)生前的正常狀態(tài)，那么刑事司法程序的啟動(dòng)和刑事責(zé)任的追究就缺乏必要性，此時(shí)只需啟動(dòng)行政程序追究行政責(zé)任即可；相反，如果行政責(zé)任的追究并不能有效恢復(fù)被行政違法行為所破壞的行政管理秩序，或者不足以預(yù)防行政違法行為的再次發(fā)生，那么就必須及時(shí)啟動(dòng)刑事司法程序，通過(guò)追究行為人的刑事責(zé)任與行政責(zé)任，以有效預(yù)防行政違法行為的再次發(fā)生，共同維護(hù)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（七）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（七）》）對(duì)于偷稅罪的修正充分表明了上述旨趣?！缎拚福ㄆ撸返?條，即1997年《刑法》第201條第4款明確規(guī)定：“有第1款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。顯然，在上述第一種情形下，只需啟動(dòng)行政程序追究行政責(zé)任；而在第二種情形下，行政程序和刑事程序均需啟動(dòng)，那么何者優(yōu)先？筆者認(rèn)為，由刑法保障法的地位和刑事司法程序啟動(dòng)的價(jià)值追求所決定，只有堅(jiān)持補(bǔ)充行政法對(duì)于行政管理秩序恢復(fù)之不足的立場(chǎng)和原則，刑事司法程序的啟動(dòng)和刑事責(zé)任的追究才具有法秩序上的必要性。因此，對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的懲處，在程序的選擇上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“行政優(yōu)先”原則，而非“刑事先理”原則；否則，不僅有可能導(dǎo)致刑事司法資源的浪費(fèi)，而且有可能阻礙刑法保障法使命的實(shí)現(xiàn)和行政法任務(wù)的完成，進(jìn)而阻滯國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和社會(huì)公共政策的能動(dòng)、高效運(yùn)行，以致引發(fā)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、行政管理秩序的混亂。
　　行政管理活動(dòng)實(shí)施的意義旨在增進(jìn)社會(huì)公共福利，而以法益保護(hù)和意思自由保障為使命的刑法必須在保衛(wèi)社會(huì)的同時(shí)保障人權(quán)，由此導(dǎo)致行政權(quán)的行使與司法權(quán)的運(yùn)行方式不同，并且其價(jià)值追求也各不相同。行政管理的首要目標(biāo)是追求效率，而司法運(yùn)行的首要目標(biāo)是公正；行政權(quán)的有效運(yùn)行，要求行政人員必須根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變遷充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，以增進(jìn)社會(huì)公共福利，而司法運(yùn)行則要求司法人員必須客觀地尊重事實(shí)適用法律；行政責(zé)任的追究立足于行政違法事實(shí)的客觀認(rèn)定，刑事責(zé)任的追究則堅(jiān)持無(wú)罪過(guò)即無(wú)犯罪，堅(jiān)持主客觀相一致；行政處罰對(duì)事，刑事制裁對(duì)人；行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)和行政程序的終結(jié)，不以行政違法人的到案為必要，而刑事程序的終結(jié)和刑事裁判的作出，卻以被告人在案為條件。正是從上述意義上講，行政權(quán)的行使是主動(dòng)、積極的，而刑事司法權(quán)的行使則是消極、被動(dòng)的。因此，在行政違法行為客觀事實(shí)清楚但行為人的主觀罪過(guò)難以查明的情況下，遵循“刑事先理”的程序適用原則并不能立即恢復(fù)正常的行政管理秩序；特別是在行政犯罪嫌疑人或者被告人逃避偵查、起訴、審判或者因其他原因而未到案的情況下，正常行政管理秩序恢復(fù)更是變得遙遙無(wú)期……而遵循“行政優(yōu)先”的程序適用原則，則快捷、高效地保證了行政責(zé)任的及時(shí)實(shí)現(xiàn)和行政管理秩序的一定恢復(fù)，并且因行政專業(yè)問(wèn)題在行政程序中的先行解決，為刑事司法程序的順利啟動(dòng)和正常運(yùn)行提供了充分的事實(shí)依據(jù)和有力的專業(yè)知識(shí)支持。由此可見，只有在充分發(fā)揮行政權(quán)高效、能動(dòng)優(yōu)勢(shì)的基礎(chǔ)上，輔之以刑事司法權(quán)的必要謙抑行使，才能科學(xué)配置行政法資源與刑法資源，從而以最小的成本、最高的效率，實(shí)現(xiàn)行政法治秩序的良性運(yùn)行目標(biāo)。
　?。ǘ┬淌滤痉ǔ绦虻倪m用以行政違法本質(zhì)的認(rèn)定為前提
　　嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為屬于典型的法定犯罪，其刑事違法性的具備必須以行政違法性的存在為前提，不具有行政違法性的行為，無(wú)論其對(duì)社會(huì)造成的危害多么嚴(yán)重，也不能以犯罪論處；否則，就是對(duì)罪刑法定原則的違反。因此，法定犯具有行政違法與刑事違法的雙重違法屬性，并且行政違法性的具備是刑事違法性得以產(chǎn)生的前提，刑事違法性的具備是行政違法性達(dá)到嚴(yán)重程度的結(jié)果。也正因?yàn)槿绱?，無(wú)論是對(duì)行政違法行為危害實(shí)質(zhì)的把握還是對(duì)其刑事違法性的判定，都必須根據(jù)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)、行政法律、法規(guī)的規(guī)定并結(jié)合刑法的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定把握，即應(yīng)堅(jiān)持筆者倡導(dǎo)的“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪機(jī)制。
　　為了闡明筆者的觀點(diǎn)，在此以侵犯著作權(quán)罪的刑法適用和司法認(rèn)定為例進(jìn)行說(shuō)明。根據(jù)1997年《刑法》第217條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的行為形式共有4種，在此需探討的問(wèn)題之一是對(duì)1997年《刑法》第217第1項(xiàng)所規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品”中的“發(fā)行”應(yīng)當(dāng)如何理解？換言之，這里的“發(fā)行”是否包括銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為？由于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的起刑點(diǎn)較高，而要認(rèn)定行為人的行為達(dá)到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的證明難度又較大，因此，司法實(shí)踐中對(duì)此類行為或者以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑，或者以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。但是，這樣的做法是否可??？侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪之間的關(guān)系究竟應(yīng)當(dāng)如何把握？對(duì)于上述問(wèn)題，學(xué)術(shù)界歧見紛呈，司法實(shí)務(wù)部門的做法也迥然不同。
　　其實(shí)，立足于“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪機(jī)制，對(duì)行政犯罪構(gòu)成要件中法律概念的內(nèi)涵及外延的解讀不能僅僅拘泥于刑法的字面規(guī)定，而是必須與該行政犯罪所違反的前提法即經(jīng)濟(jì)、行政法的規(guī)定保持協(xié)調(diào)。就侵犯著作權(quán)罪而言，在我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)著作權(quán)管理的經(jīng)濟(jì)、行政法律、法規(guī)中，對(duì)于“發(fā)行”并未限定于一級(jí)市場(chǎng)中的總發(fā)行行為，而是從廣義上予以規(guī)定。據(jù)此，發(fā)行行為與銷售行為雖然被分別規(guī)定在1997年《刑法》第217條（侵犯著作權(quán)罪）和第218條（銷售侵權(quán)復(fù)制品罪）之中，但銷售侵權(quán)復(fù)制品行為在實(shí)質(zhì)上仍然是侵犯著作權(quán)行為的一種形式，因此，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪之間存在著包容與被包容的法條競(jìng)合關(guān)系。由此可見，不能僅僅依據(jù)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為與侵犯著作權(quán)行為在刑法上被分別規(guī)定在兩個(gè)條文之中就將銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為排除在侵犯著作權(quán)的行為之外；否則，我們就無(wú)法把握上述兩種違法行為之間關(guān)系的本質(zhì)。
　　至于非法經(jīng)營(yíng)罪，根據(jù)1997年《刑法》第225條的規(guī)定可知，其前提法是有關(guān)行政許可經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)、行政法律、法規(guī)，而不是著作權(quán)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政法律、法規(guī)。因此，違反國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)管理規(guī)定，侵犯國(guó)家對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)的正常監(jiān)管秩序，才是非法經(jīng)營(yíng)罪的危害實(shí)質(zhì)所在，這也是區(qū)分非法經(jīng)營(yíng)罪與非罪的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。也正因?yàn)槿绱?，非法?jīng)營(yíng)罪中的非法經(jīng)營(yíng)行為并非單純違反工商行政管理法規(guī)的行為，而是因違反國(guó)家關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)管理的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、行政法律、法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)行政管理部門的批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營(yíng)特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)行為。如果行為人從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是法律禁止的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，那么就不可能成立非法經(jīng)營(yíng)罪。因此，當(dāng)行為人復(fù)制發(fā)行的非法出版物系侵權(quán)復(fù)制品，如盜版光盤等，無(wú)論行為人是否有出版物的經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)，都只可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而不可能成立非法經(jīng)營(yíng)罪；而只有當(dāng)行為人復(fù)制發(fā)行的非法出版物系侵權(quán)出版物、淫穢出版物等禁止經(jīng)營(yíng)出版物以外的其他非法出版物時(shí)，才有可能成立非法經(jīng)營(yíng)罪。
　　由此可見，對(duì)犯罪本質(zhì)的認(rèn)定，不能僅從刑法文本的規(guī)定著手，而應(yīng)前伸于該刑事法律規(guī)范所旨在保障的相應(yīng)民商事法律、經(jīng)濟(jì)、行政法律、法規(guī)之中，而行政法規(guī)范性文件的數(shù)量繁多、內(nèi)容龐雜、專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)又決定對(duì)行政犯罪行為之行政違法性的認(rèn)定需要由專業(yè)人士來(lái)進(jìn)行。因此，在行政違法性尚未確定之時(shí)，啟動(dòng)刑事司法程序的必要性就存在疑問(wèn)。總之，將本質(zhì)上符合公共行政的價(jià)值觀念、實(shí)質(zhì)上契合經(jīng)濟(jì)、行政的法治精神，但在行政法的形式文本規(guī)定上付之闕如的合法經(jīng)濟(jì)、行政行為論之以刑法上的犯罪，進(jìn)而追究行為人刑事責(zé)任的做法，既有悖于法秩序的統(tǒng)一，也與法治的精神不相契合。
　?。ㄈ┬淌伦C據(jù)規(guī)則的審查以行政專業(yè)知識(shí)的運(yùn)用為保障
　　在司法實(shí)踐中，證據(jù)的認(rèn)定和法律的解釋至為重要。前者決定案件事實(shí)的認(rèn)定，后者決定案件的法律適用。由于刑事制裁是最嚴(yán)厲的制裁，因此，犯罪事實(shí)的認(rèn)定要求達(dá)到排除一切合理懷疑的程度，而行政責(zé)任的追究卻并不苛求行政違法證據(jù)應(yīng)形成完整的證據(jù)鏈條。正因?yàn)樾姓幜P證據(jù)規(guī)則與刑事司法證據(jù)規(guī)則在證據(jù)的形式、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面存在諸多差異，所以學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)部門普遍認(rèn)為，“刑事先理”的程序適用原則可以保證刑事證據(jù)的及時(shí)收集與審查，并且經(jīng)刑事司法程序采信的刑事證據(jù)可直接作為行政處罰的證據(jù)，在隨后啟動(dòng)的行政處罰程序中直接適用，從而可以節(jié)省行政處罰成本、確保行政程序的便捷、高效。但是，筆者認(rèn)為上述理由不能成立。因?yàn)槿藗?ldquo;從搖籃到墳?zāi)?rdquo;的所有事情無(wú)不在行政權(quán)的作用范圍之內(nèi)，以行政功能的積極化、擴(kuò)大化和復(fù)雜化為特征的行政國(guó)家時(shí)代，不僅實(shí)現(xiàn)了行政法從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)化，而且進(jìn)一步加劇了經(jīng)濟(jì)、行政管理領(lǐng)域分工的細(xì)化和深化。[6]也正因?yàn)槿绱?，行政法?guī)范性文件的數(shù)量高居法律體系部門法榜首，并且種類繁多，差異極大。以假冒偽劣產(chǎn)品的行政管理為例，它既涉及各類產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行政監(jiān)管法律、法規(guī)的規(guī)定和實(shí)施，又涉及產(chǎn)品質(zhì)量管理法律、法規(guī)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)之間的分工與運(yùn)行：生產(chǎn)領(lǐng)域的打假屬于技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督部門的職責(zé)，而銷售及市場(chǎng)領(lǐng)域的打假則由工商行政部門負(fù)責(zé)。但是，由于假冒偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)是為了銷售，而銷售又離不開生產(chǎn)，因此，對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件的查處往往涉及多個(gè)行政執(zhí)法環(huán)節(jié)和行政執(zhí)法部門。對(duì)行政犯罪中的行政違法和刑事違法事實(shí)的認(rèn)定需要大量的證據(jù)，而這些證據(jù)大量存在于經(jīng)濟(jì)、行政管理活動(dòng)之中，對(duì)這些證據(jù)的收集審查既需要具備很強(qiáng)的專業(yè)知識(shí)，又需要豐富的行政執(zhí)法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。因此，行政犯罪中涉及行政專業(yè)性知識(shí)的證據(jù)即便是由具有專業(yè)性知識(shí)的行政執(zhí)法人員來(lái)收集與審查也需要投入大量的時(shí)間和精力，更遑論總數(shù)遠(yuǎn)不及行政執(zhí)法人員的公、檢、法人員。
　　綜上所述，在專業(yè)分工日趨精細(xì)化的現(xiàn)代社會(huì)，行業(yè)之間的差異以及較高的行業(yè)準(zhǔn)入門檻使得專業(yè)問(wèn)題必須依賴專業(yè)人士的專業(yè)知識(shí)、人生智慧和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)才能得到高效、合理的解決。從這個(gè)意義上講，堅(jiān)持“行政優(yōu)先”的程序適用原則，既是對(duì)行政犯罪本質(zhì)的科學(xué)回歸，也是講求行政效率和司法公正的必然要求。
　　在此必須指出的是，囿于行政犯罪紛繁復(fù)雜和特定情境下的社會(huì)公共政策的要求，“行政優(yōu)先”的程序適用原則只是懲處嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等行政犯罪時(shí)適用法律程序所應(yīng)秉持的一般原則，對(duì)此不能搞絕對(duì)化。在因行政處罰已過(guò)追訴時(shí)效而導(dǎo)致行政處罰權(quán)歸于消滅等特殊情況下，“刑事先理”原則無(wú)疑是對(duì)“行政優(yōu)先”原則的有益救濟(jì)和補(bǔ)充。
　　四、結(jié)語(yǔ)
　　刑法不是防治違法犯罪的唯一手段，甚至不是主要的手段。作為所有部門法之后盾而存在于我國(guó)法律體系中并運(yùn)行于刑事司法實(shí)踐的刑法，對(duì)于犯罪的立法規(guī)制和司法制裁必須符合謙抑性、最后性和補(bǔ)充性的要求。對(duì)某一犯罪危害本質(zhì)或者說(shuō)法益侵害實(shí)質(zhì)的認(rèn)定及其程序的適用，不能僅從刑法文本的規(guī)定著手，還應(yīng)向前延伸至該刑事法律規(guī)范所保障的相應(yīng)經(jīng)濟(jì)、行政法律、法規(guī)以及民商事法律規(guī)范之中才能得出科學(xué)、合理的結(jié)論。與之相對(duì)應(yīng)，刑法學(xué)者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和研究視野在經(jīng)濟(jì)一體化、金融全球化的今天，也應(yīng)當(dāng)大力拓展至整個(gè)法律體系之中乃至于經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域之中，而不能僅僅局限于刑事法律領(lǐng)域。
【注釋】
[1]根據(jù)該解釋，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的過(guò)程中制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算；銷售金額，則是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。
[2]張麗平：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的立法完善》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》[社科（法學(xué)）版]2008年第2期。
[3]參見劉蔚文：《侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”司法認(rèn)定的實(shí)證研究》，《法商研究》2009年第1期。
[4]參見趙秉志、田宏杰：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第344頁(yè)。
[5]商業(yè)秘密的鑒定，包括鑒定機(jī)構(gòu)的確定等，是司法實(shí)務(wù)中人們頗感棘手的問(wèn)題之一。受文章篇幅所限，筆者在對(duì)此暫不展開探討。
[6]行政國(guó)家既是一種國(guó)家公共職能現(xiàn)象，又是一種國(guó)家公共權(quán)力現(xiàn)象，同時(shí)還是一種公共事務(wù)管理現(xiàn)象。它主要指19世紀(jì)末20世紀(jì)初，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，在資本主義國(guó)家立法、司法、行政三權(quán)分立的國(guó)家權(quán)力主體的關(guān)系中，行政權(quán)力和活動(dòng)得到迅速擴(kuò)展，行政機(jī)關(guān)具有制定同議會(huì)立法效力相當(dāng)?shù)男姓顧?quán)和取得同法院判決效力相近的行政裁判權(quán)并大量直接管理和介入國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)，從而起著最活躍和最強(qiáng)有力國(guó)家作用的一種國(guó)家現(xiàn)象。參見石佑啟：《論行政法與公共行政關(guān)系的演進(jìn)》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第3期。