四、界定的方法
　 對(duì)于新興的隱私權(quán)，立法者只是通過(guò)法律承認(rèn)其為法定權(quán)利，或者確定判斷隱私權(quán)領(lǐng)域的抽象標(biāo)準(zhǔn)，隱私權(quán)領(lǐng)域的具體化卻主要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)年累月的司法判例積累，由法官的司法裁判來(lái)完成。概言之，隱私權(quán)領(lǐng)域的界定方法包括兩個(gè)相互倚賴(lài)的層面：一是確立界定隱私權(quán)領(lǐng)域所依據(jù)的抽象的標(biāo)準(zhǔn)，如具體的客觀領(lǐng)域或隱私的合理期待，二是通過(guò)個(gè)案的裁判，使該標(biāo)準(zhǔn)具體化。不論是采用劃分客觀領(lǐng)域還是隱私的合理期待標(biāo)準(zhǔn)，皆不能離開(kāi)具體個(gè)案中的法律解釋。但由于個(gè)案解釋完全依附于案件的具體事實(shí)而在適用上具有局限性，為擴(kuò)大規(guī)則的適用效力，一些法院通過(guò)創(chuàng)設(shè)法律理論或使用法律類(lèi)型的分析工具，盡可能使法律規(guī)則形成清晰脈絡(luò)而達(dá)致體系化。
　 （一）抽象標(biāo)準(zhǔn)
　 劃分客觀領(lǐng)域采取的是一種自下而上的界定方法，是在考察隱私權(quán)在社會(huì)生活中的適用后進(jìn)行的歸納。對(duì)隱私權(quán)領(lǐng)域的劃分主要依據(jù)人們社會(huì)生活中的制度性常識(shí)，即倚賴(lài)既有制度對(duì)住宅、財(cái)產(chǎn)、通信等客觀領(lǐng)域的確定。這種實(shí)用主義的進(jìn)路值得稱(chēng)贊，但也會(huì)帶來(lái)一些問(wèn)題：
　 首先，“客觀領(lǐng)域”的劃分借用其他制度創(chuàng)設(shè)的概念，而未依據(jù)隱私權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行歸類(lèi)和整合，因此隱私權(quán)領(lǐng)域作為各客觀領(lǐng)域的集合，呈現(xiàn)出交疊和割裂的狀態(tài)。例如，美國(guó)憲法第四修正案列舉的“人身”、“文件”、“住宅”和“財(cái)產(chǎn)”所保護(hù)的領(lǐng)域互相交織，對(duì)住宅的保護(hù)包括了對(duì)住宅內(nèi)財(cái)產(chǎn)和文件的保護(hù)，文件也屬于財(cái)產(chǎn)的范圍。更為重要的是，憲法第四修正案列舉的客觀領(lǐng)域并未包括對(duì)“通信”的保護(hù)，對(duì)于運(yùn)用新興通信監(jiān)察技術(shù)對(duì)個(gè)人自由的侵犯，美國(guó)最高法院無(wú)法通過(guò)擴(kuò)大解釋客觀領(lǐng)域的方法來(lái)擴(kuò)張憲法的效力范圍，因而不得不創(chuàng)制隱私的合理期待標(biāo)準(zhǔn)。
　 其次，在客觀領(lǐng)域自身的邊界缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)它的解釋往往在很大程度上訴諸于解釋主體的主觀能動(dòng)性，導(dǎo)致客觀領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)的失效。例如，由于法律無(wú)法窮盡列舉各項(xiàng)客觀領(lǐng)域，“私生活”領(lǐng)域往往成為保護(hù)隱私權(quán)最后的屏障，可以經(jīng)由法律解釋?zhuān)３蛛[私權(quán)的延展性。[37]但是，“私生活”領(lǐng)域本身即缺乏客觀的邊界，從而為界定隱私權(quán)具體保護(hù)范圍造成困難。
　 因此，劃分客觀領(lǐng)域的界定標(biāo)準(zhǔn)較為適合傳統(tǒng)的領(lǐng)域，例如住宅、人身、財(cái)產(chǎn)等，立法或司法機(jī)關(guān)可在承襲既有制度對(duì)該領(lǐng)域的界定的基礎(chǔ)上，通過(guò)法律解釋方法予以擴(kuò)大，對(duì)其中的模糊地帶制定具體規(guī)則予以澄清，但對(duì)于本身界限不甚分明的新興領(lǐng)域，劃分客觀領(lǐng)域的界定方法并不能提供一個(gè)有效的分析標(biāo)準(zhǔn)。
　 隱私的合理期待標(biāo)準(zhǔn)采取的是一種自上而下的界定方法，具有較大的靈活性和寬闊的涵攝力。通過(guò)確定個(gè)人享有的隱私期待來(lái)界定隱私權(quán)領(lǐng)域，無(wú)疑具有理論上難以辯駁的說(shuō)服力。司法的目的在于維護(hù)一種不斷展開(kāi)的行動(dòng)秩序，但在一個(gè)變動(dòng)不居的社會(huì)中，法律能夠?qū)θ藗兊念A(yù)期所提供的保護(hù)，始終只是對(duì)一部分預(yù)期而不是全部預(yù)期。這意味著要對(duì)法律所必須保護(hù)的那些“合法”的預(yù)期與法律必須使它們落空的那些預(yù)期作出明確的界分。迄今為止，人類(lèi)只發(fā)現(xiàn)了一種方法，亦即通過(guò)確定只有特定的個(gè)人可獲準(zhǔn)處置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而為每個(gè)個(gè)人界分出所允許的行動(dòng)范圍。換言之，這里所需要的乃是那些在每時(shí)每刻都能夠?qū)γ總€(gè)人確受保障的領(lǐng)域之邊界加以確定并因此能夠?qū)?ldquo;你的”和“我的”作出界分的規(guī)則。[38]哈耶克對(duì)權(quán)利的解讀至今受到大多數(shù)人的認(rèn)同。簡(jiǎn)言之，法律通過(guò)確認(rèn)權(quán)利及其規(guī)則劃定個(gè)人自由領(lǐng)域的邊界，從而保障人們“合法”的預(yù)期。隱私的合理期待標(biāo)準(zhǔn)主張保障人們合理的隱私預(yù)期，實(shí)際上是從本原上詮釋隱私權(quán)的本質(zhì)，其正當(dāng)性無(wú)可爭(zhēng)議。尤其對(duì)于缺乏傳統(tǒng)規(guī)則的新興領(lǐng)域，隱私的合理期待標(biāo)準(zhǔn)提供了構(gòu)建新規(guī)則的基礎(chǔ)，有效地彌補(bǔ)了劃分客觀領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)的不足。但與此同時(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)導(dǎo)致一種理論上的循環(huán)往復(fù)。隱私權(quán)保護(hù)的具體范圍是人們合理的預(yù)期，但如何判斷預(yù)期的合理性，則需要確立更為具體的法律規(guī)則。
　 不論是“隱私的合理期待”還是“客觀領(lǐng)域”標(biāo)準(zhǔn)，皆不能直接據(jù)其判斷隱私權(quán)保護(hù)的具體范圍。僅能是經(jīng)由司法裁判逐漸充實(shí)原本相當(dāng)“不確定的”標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)容，針對(duì)特定的事例及案件類(lèi)型將之具體化，最后終于創(chuàng)造出由諸多裁判規(guī)范所構(gòu)成的脈絡(luò)，大部分新發(fā)生待判斷的事例，亦均可歸屬到這個(gè)脈絡(luò)的各該位置上去。[39]
　 （二）個(gè)案裁判
　 在界定隱私權(quán)領(lǐng)域的過(guò)程中，個(gè)案裁判是不可或缺的界定方法。這是因?yàn)?，隱私權(quán)領(lǐng)域的抽象標(biāo)準(zhǔn)的形成不是立法者空穴來(lái)風(fēng)的想象，而是長(zhǎng)期司法實(shí)務(wù)積累的產(chǎn)物；抽象標(biāo)準(zhǔn)的具體化，也必須借助于法官對(duì)具體個(gè)案作出的裁判。
　 就抽象標(biāo)準(zhǔn)的形成而言，個(gè)案裁判是“法的發(fā)現(xiàn)”活動(dòng)的起始點(diǎn)。不論是大陸法系還是英美法系，在法律演進(jìn)的過(guò)程中，事實(shí)總是先于法律規(guī)范而存在。一項(xiàng)新的規(guī)范是否能夠被融入某一現(xiàn)行的規(guī)范系統(tǒng)之中，并不是一個(gè)純粹邏輯的問(wèn)題，而往往取決于在現(xiàn)存的事實(shí)性秩序中，該項(xiàng)新的規(guī)范是否會(huì)產(chǎn)生一種使不同行動(dòng)和諧共存的秩序[40]。在法律體系中確立隱私權(quán)及其規(guī)范即是如此。在隱私權(quán)正式被確認(rèn)之前，法官們面對(duì)涉及隱私權(quán)的糾紛，常常只能借助于既有的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的法律規(guī)范加以裁決。隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜，舊規(guī)則的不足就顯示出來(lái)了。當(dāng)具體爭(zhēng)議大大增加并且人們?cè)噲D以這個(gè)舊原則來(lái)檢驗(yàn)這些爭(zhēng)議時(shí)，人們就發(fā)現(xiàn)結(jié)果有某些錯(cuò)誤；這就導(dǎo)致了對(duì)這個(gè)原則本身重新加以系統(tǒng)闡述。當(dāng)運(yùn)用新的規(guī)則于新的具體爭(zhēng)議時(shí)，它產(chǎn)生的后果與昔日的具體爭(zhēng)議更為和諧，而且更為重要的是，與社會(huì)福利更為一致。[41]因此，從產(chǎn)生先后來(lái)看，最先出現(xiàn)的是法律判決，其次是法律規(guī)范，最后形成的才是法律原則（法律理念），盡管從邏輯階層來(lái)看，三者的順序卻是相反。[42]社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展是推動(dòng)法律的創(chuàng)新和修正的根本動(dòng)因，而法律判決由于與具體事實(shí)距離最近，成為形成法律規(guī)范和法律原則的基礎(chǔ)。經(jīng)由裁決隱私權(quán)具體爭(zhēng)議的司法經(jīng)驗(yàn)的積累，立法者（或法官）才可能從豐富的個(gè)案裁判中，提煉出界定隱私權(quán)的抽象標(biāo)準(zhǔn)。這也是霍姆斯大法官所言“法律的生命向來(lái)不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”之言的真實(shí)含義。
　 就抽象標(biāo)準(zhǔn)的具體化而言，個(gè)案裁判不僅是“法的適用”的過(guò)程，還是“法的發(fā)展”的過(guò)程。判斷隱私權(quán)的抽象標(biāo)準(zhǔn)最初是從具體的個(gè)案中發(fā)現(xiàn)的，隨后，它成為解決所有個(gè)案糾紛時(shí)的簡(jiǎn)單公式。法官們?cè)谶m用抽象標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要將司法實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)，進(jìn)一步加工為規(guī)范意義的事實(shí)，同時(shí)也必須在考慮案件事實(shí)的情形下，將應(yīng)予適用的規(guī)范內(nèi)容盡可能精確化。通過(guò)“法的適用”過(guò)程，抽象標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容得以充實(shí)和細(xì)化，否則，該抽象標(biāo)準(zhǔn)僅停留為概括的指示，喪失了法律規(guī)范的意義。在普通法系國(guó)家，法官得以通過(guò)個(gè)案解釋創(chuàng)制出適用抽象標(biāo)準(zhǔn)的具體法律規(guī)范。即使是在大陸法系國(guó)家，最高法院作出的案例解釋對(duì)下級(jí)法院的判決也具有很高的指導(dǎo)效力[43]。
　 個(gè)案裁判的界定方法也存在著不足。通過(guò)個(gè)案確立的規(guī)則盡管具有先例的約束力，但由于不得不拘泥于個(gè)案事實(shí)，其法律效力缺乏普適性和穩(wěn)定性。例如，對(duì)于運(yùn)用電子裝置監(jiān)控犯罪嫌疑人駕駛汽車(chē)行蹤的案件，美國(guó)最高法院運(yùn)用隱私的合理期待標(biāo)準(zhǔn)，分別作出了United States v. Knotts案和United States v. Karo案。前者確認(rèn)了警察的電子監(jiān)控未侵犯?jìng)€(gè)人持有的隱私的合理期待，后者認(rèn)為警察的電子監(jiān)控構(gòu)成了對(duì)隱私的嚴(yán)重威脅。對(duì)于相同的偵查措施和極其相似的案情，美國(guó)最高法院作出了不同的裁決。其中，兩項(xiàng)因素影響到美國(guó)最高法院對(duì)這類(lèi)偵查措施的判斷：一是發(fā)射信號(hào)的信號(hào)機(jī)是否被轉(zhuǎn)移到住宅內(nèi)；[44]二是警察是否將此種電子監(jiān)控用作24小時(shí)的警網(wǎng)式執(zhí)法措施。[45]可見(jiàn)，完全依賴(lài)個(gè)案來(lái)發(fā)展規(guī)則，不僅削弱了規(guī)則的明確性，還會(huì)局限規(guī)則的適用范圍。
　 （三）體系化方法
　 個(gè)案裁判的局限性，在一定程度上造成隱私權(quán)領(lǐng)域界定的模糊不清之處。在面臨每一個(gè)新的案件事實(shí)時(shí)，個(gè)別因素的變化可能導(dǎo)致規(guī)范的失效。這固然是判例法靈活性和發(fā)展性的典型體現(xiàn)，然而也會(huì)影響規(guī)則的穩(wěn)定性和適用力。因此，立法者或司法者總是希望能借助一些分析工具，將個(gè)案解釋形成的具體法律規(guī)范整理為涵蓋較廣的、相對(duì)穩(wěn)定的脈絡(luò)或結(jié)構(gòu)。建立法律理論和法律類(lèi)型，便是此種目的追求下的產(chǎn)物。如果沒(méi)有建構(gòu)法律理論或法律類(lèi)型，透過(guò)個(gè)案裁判確立的具體規(guī)范也可以獲得相同的法律效果。可見(jiàn)，它們的首要功能不是個(gè)案的解決，而是如何將零散的具體規(guī)則整合成一種“邏輯上及評(píng)價(jià)上均無(wú)矛盾的（部分）體系”。[46]根據(jù)這樣內(nèi)部統(tǒng)一的體系，不僅可以更為容易地獲得應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)范，還有利于相同或相似的案件事實(shí)可以獲得同等的處理，實(shí)現(xiàn)法律的正義。因此，相對(duì)于國(guó)際或區(qū)域性人權(quán)法院而言，內(nèi)國(guó)法的立法者和司法者更為重視運(yùn)用體系化的方法。
　 在美國(guó)，隱私權(quán)領(lǐng)域的界定采取了法律理論的分析工具。隱私權(quán)的排除性理論是最高法院在抽象標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)程中建構(gòu)而來(lái)，皆是由具有推論關(guān)系的陳述構(gòu)成。凡是案件事實(shí)符合排除性理論的前提陳述的，可以得出不受隱私權(quán)保護(hù)的推論。因此，一部分案件能通過(guò)適用排除性理論而獲得裁決。不過(guò)，據(jù)其經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，美國(guó)的隱私權(quán)排除性理論存在兩個(gè)弊端：一是在將事實(shí)涵攝到法律理論時(shí)，常常具有較大的不確定性，例如前文所舉的Knotts案和Karo案的案件事實(shí)極其類(lèi)似，但Knotts案適用了公共暴露理論，而Karo案卻因個(gè)案因素而不能適用；二是該理論建構(gòu)不能窮盡所有不受隱私權(quán)保護(hù)的事實(shí)類(lèi)型。即不符合排除性理論的案件，也并不意味著個(gè)人必然享有隱私權(quán)，法院仍需依據(jù)隱私的合理期待標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行個(gè)案裁斷。因此，美國(guó)最高法院確立的隱私權(quán)排除性理論僅是將一部分規(guī)范地整合為涵蓋范圍更廣的規(guī)則，個(gè)案解釋仍是其主要倚賴(lài)的界定方法。
　 加拿大最高法院采用了建構(gòu)法律類(lèi)型的體系化方法。加拿大憲法判例根據(jù)隱私類(lèi)別的不同所確立的分析框架，并不強(qiáng)烈地依附于個(gè)案，可為未來(lái)判例提供有效的參考。分析框架所具有的較強(qiáng)的穩(wěn)定性和適用力，源于它有效地對(duì)所有的隱私利益進(jìn)行了類(lèi)型化。這樣的分析框架，成為連接具體的個(gè)案和抽象的隱私合理期待標(biāo)準(zhǔn)之間的橋梁，較好地克服了零散的個(gè)案規(guī)則的不足之處。
　 相較而言，加拿大的體系化方法更為合理。此種建構(gòu)法律類(lèi)型的方法克服了美國(guó)排除性理論的弊端。人身隱私、地域隱私與信息隱私三種類(lèi)別，幾乎涵蓋了所有的侵犯隱私型態(tài)所涉及的隱私利益。對(duì)某種隱私事實(shí)應(yīng)歸類(lèi)于何種隱私類(lèi)別，也可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)常識(shí)作出簡(jiǎn)便易行的判斷。
　 更為重要的是，對(duì)隱私權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行分類(lèi)的方法符合“事物的本質(zhì)”。隱私權(quán)的概念具有多義性，“當(dāng)抽象—一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類(lèi)型”’[47]一些學(xué)者早已認(rèn)識(shí)到隱私權(quán)所具備的復(fù)雜維度，倡導(dǎo)綜合多種要素審視和界定。有關(guān)隱私權(quán)的混合定義的提出，暗示了找出隱私權(quán)的共同屬性，未必是理解隱私權(quán)的唯一路徑，甚至是正確路徑。傳統(tǒng)的定義方法總是尋找所有被冠之該定義的事物的共同點(diǎn)，但實(shí)際上這類(lèi)事物可能并不存在一樣共同的東西，而只有在不同方面相似或交疊的關(guān)聯(lián)。[48]基于此，哲學(xué)家路德維希·維特根斯坦提出“家族相似”的理論，指出某些事物之所以被我們用同一個(gè)概念來(lái)指稱(chēng)，緣于它們以類(lèi)似于一個(gè)家族中各成員間的相似關(guān)系相互勾連而形成一個(gè)整體，而并不是由于它們擁有“共同的”本質(zhì)。[49]例如，“游戲”一詞構(gòu)成一個(gè)家族，其下各類(lèi)游戲具有家族的相似性，只不過(guò)相似的地方可能不同：“有的長(zhǎng)有相同的鼻子、有的有相同的眉毛，有的走路姿勢(shì)相同；且這些相同之處互相重疊”。[50]
　 對(duì)隱私權(quán)領(lǐng)域的分類(lèi)反映了分析和理解隱私權(quán)的新視角。隱私權(quán)概念所具有的多重維度，使我們難以通過(guò)某些共同屬性對(duì)其加以概括，但根據(jù)隱私利益的明顯差異可以將隱私權(quán)領(lǐng)域劃分為不同類(lèi)別。同一類(lèi)別的隱私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)部分享了更多的相似特征，因而更適宜用相同的基準(zhǔn)指標(biāo)來(lái)判斷。舉例而言：地域隱私是以物理空間界定的隱私權(quán)領(lǐng)域。它指的是一個(gè)人對(duì)其住宅、居所以及其他特定的空間所享有的隱私利益，據(jù)此可以排除他人對(duì)地點(diǎn)的進(jìn)入、窺視和監(jiān)控。因此，地點(diǎn)承載的功能、個(gè)人對(duì)地點(diǎn)的控制力、社會(huì)習(xí)俗和慣例等因素皆會(huì)影響個(gè)人隱私權(quán)的享有。對(duì)于旨在保護(hù)人身完整性和私密性的人身隱私領(lǐng)域而言，影響隱私權(quán)領(lǐng)域的基準(zhǔn)指標(biāo)則必定大有不同。