刑法正當性論文

　　刑法規(guī)范具有抽象性,針對具體司法實踐需要司法機關進行適當地解釋才能發(fā)揮指導作用。下文是學習啦小編為大家搜集整理的刑法正當性論文的內容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法正當性論文篇1

　　論刑法擬制的正當性根據

　　【摘要】刑法擬制的產生原因既有宏觀上“有限的風險刑法”理論和寬嚴相濟的刑事政策的影響，又包含了微觀上的目的性。刑法擬制存在的正當性根據不僅包含了實然法意義上的形式根據，也具有應然法意義上的實質根據。

　　【關鍵詞】擬制;刑法擬制;有限的風險刑法;正當性根據

　　刑法擬制是指刑事立法上刻意將不同的事實相同看待，同時適用相同法律后果的一種立法技術。其特征有“對事實要素的假定、有意性、結論的不可推翻性、法定性或合法性”，技術上的積極功能表現為“促進刑法的發(fā)展、實現某種立法政策或價值、決疑定奪、簡化思維和立法簡潔”。[1]

　　刑法學是一門規(guī)范學科，其中充滿了諸多價值判斷，在某種程度上具有不受事實的邏輯檢驗。那么，刑法擬制為何能突破事實判斷，其正當性根據何在?僅僅將刑法擬制看做一種立法技術，并沒有突出刑法擬制本身的價值。筆者認為，刑法擬制的正當性根據不僅有形式根據，而且包括實質根據。

　　一、刑法擬制的產生原因

　　宏觀背景上，刑法擬制是對風險社會的回應，是有限的風險刑法的悄然響應。關于風險刑法，學界主要存在否定說、肯定說、折中說。筆者站在折中說的立場，認為我們不應該忽視風險刑法的理論主張，更不應該對其頂禮膜拜。風險刑法理論的興起和發(fā)展與風險社會的提出密切相關，刑法擬制大多具有使法益保護前置化的傾向，是“有限的風險刑法”的必然產物。

　　此外，刑法擬制也受寬嚴相濟的刑事政策的影響。“寬”在“嚴”的前面，表明了刑法的時代價值偏重，但更重要的是寬和嚴“相濟”，反應到刑法中就是要做到罪刑均衡。我國刑法修正案八中增加規(guī)定了不少有關老年人、未成年人犯罪等體現“寬”的條款，是對以往體現“嚴”的過多刑法擬制條款的衡平，是寬嚴相濟刑事政策指導下的刑事立法表現。

　　微觀上，刑法擬制是立法者為了貫徹公共政策的重要方式之一。風險社會的到來，人們的風險意識在不斷加強，控制風險也成為了現代政治的迫切需要。反應到刑事立法上，就是刑法擬制的趨重性條款不斷增多。同時，人權保障的要求又制約著刑法擬制趨重條款的過多發(fā)展，出現了不少趨輕性的條款。

　　總之，刑法擬制的產生是多種因素共同作用的結果。刑法擬制的產生具有必然性，但是這并不能為其提供正當性的根據。刑法擬制不僅突破了事實，更重要的是在傳統(tǒng)刑法理論當中劃開了一道口子。因此，刑法擬制的正當性根據是其要面臨的首要詰難。

　　二、刑法擬制的形式根據

　　形式根據主要基于實然法的角度來講，是規(guī)范視野下的分析。“法律的擬制無害于任何人”，從規(guī)范解釋的角度來說，刑法擬制是無害于任何人的。

　　(一)法定性

　　刑法擬制是刑事立法中的明文規(guī)定，是刑法規(guī)范的組成部分。站在解釋學的角度，其正當性毋庸置疑。但這并不表明筆者贊成惡法亦法，而是認為刑法必須被信仰，刑法學的研究重心應該放在解釋刑法而不是批判刑法上。同時，法定性體現了公開性，符合國民的預測可能性。有學者指出法律擬制是“基于法律經濟性的考慮，避免重復”，[2]筆者不以為然。刑法擬制對于司法實踐而言具有經濟性，但是對于立法則使得刑法條文過多。在經濟性和明確性沖突的情況下，明確性要求具有優(yōu)先性，它包含著限制國家權力的精神。

　　(二)不可避免性

　　社會生活的變化性與刑法的穩(wěn)定性之間的沖突決定了刑法擬制的不可避免性。“法律擬制不是法律學者的無病呻吟，而是基于事實需求，為解決生活經驗上的問題，所采取的一種手段，將經驗知識所無的，以虛擬的述說型塑出一個新事物”，[3]因此，刑法擬制是順應時代的呼喚而出現，在一定程度上刑法擬制是社會發(fā)展變化的一張“晴雨表”。(三)統(tǒng)一性

　　這主要針對司法實踐而言。假如刑法沒有做出擬制的規(guī)定，對于我國偏向重刑主義的司法傳統(tǒng)，司法實踐中極易突破罪刑法定原則的藩籬來定罪處罰。刑法擬制是刑事立法對于司法實踐的回應，有利于在司法實踐中平息止爭、決疑定奪。同時也有利于減輕司法機關的舉證責任。

　　三、刑法擬制的實質根據

　　實質根據是從應然法的角度來說，是在價值視角下的論證。(一)罪刑均衡

　　罪刑均衡是一個動態(tài)發(fā)展的歷史范疇，其確立與罪刑關系密切相關。犯罪的本質是法益侵犯性與人身危險性的統(tǒng)一，在立法上主要考慮的是法益侵犯性。由于法益侵犯性與人身危險性密切相關，其實也兼顧了人身危險性。立法者正是基于犯罪本質的考慮，結合時代的特征將法益侵犯性相當的不同事實等同看待，并賦予相同的法律效力，這是刑法擬制產生的根本原因。刑罰的本質是報應與預防的統(tǒng)一，報應是針對已然之罪，預防是針對未然之罪。刑法擬制的事實之所以適用標準事實的法定刑，從報應的角度上來說是因為二者具有法益侵犯的相當性，從預防的角度上來說，可以提前遏制住行為人的行為向犯罪方向縱深發(fā)展。(二)人性基礎

　　這是刑法擬制的獨立價值基礎。我國有學者認為，立法的人性基礎反應在立法理念上，表現為法的本源是人的意志，法的本體是唯物論，法的認識是理性與經驗的統(tǒng)一。“在我國當前社會轉型時期，協調法的穩(wěn)定性與社會的變動性之間的關系尤為重要”，“關鍵是立法要及時正確反映社會生活的變動”。[4]刑法擬制是立法者有意為之與社會生活的變化的反應，體現理性與經驗的統(tǒng)一。如我國刑法規(guī)定年滿七十五周歲的人犯罪“不適用死刑”，體現了立法者理性基礎上的適度超前性;“以特別殘忍的手段致人死亡的除外”體現了我國現階段的實踐經驗。

　　(三)實質正義

　　實質正義要求相同犯罪行為至少得到相同或者相似的處理。刑法擬制的事實與標準事實之間都存在著客觀上法益侵犯的相當性，有些還反映出行為人的相同或者相似的主觀惡性。從實質正義的觀點看，刑法擬制的價值作用不可小覷。如刑法第269條關于“事后搶劫”的情形，即“事后，就是盜竊、詐騙、搶奪的犯罪行為已經實行終了，出于窩藏贓物的目的而實施了暴力、威脅”。[5]“事后搶劫”并不符合基礎搶劫罪的犯罪構成。刑法之所以將該行為擬制為搶劫行為，并適用搶劫罪的法定刑，主要是基于實質正義的考慮。因為事后搶劫在客觀危害上與一般搶劫罪相當，行為人對被害人人身的威脅迫在眉睫，其主觀惡性與一般搶劫罪相當。

　　(四)公民對刑法的信仰

　　公民信仰的東西總是有某種虛構的東西存在的。具體的東西可以被感覺把握住，在現實中存在著不足。而抽象的虛構可以超脫現實的束縛，利用理性構筑理想的圖景，從而變得完美。刑事立法的根基是腳踏實地，回應現實，但也要仰望星空，適當超越。刑法擬制表現了刑事立法的建構作用，是刑事立法理想圖景的一個重要組成部分。同時，刑法擬制也體現出了積極的一般預防功能，有利于公民提高規(guī)范的意識。

　　(五)保護法益和人權保障的統(tǒng)一

　　從處罰的程度上，我們大致可以將刑法擬制分為趨重的刑法擬制和趨輕的刑法擬制。趨重的刑法擬制主要包括：(1)非罪因素犯罪化。一種是將違法事實擬制為犯罪事實，如《刑法》第201條第3款規(guī)定，對多次實施逃稅行為(未達到逃稅罪的數額要求)，未經處理的，按照累計數額計算。另一種是將其他非罪因素擬制為犯罪因素，如《刑法》第6條第2款將我國的船舶和航空器不在我國領域范圍之內時擬制為我國的領域。(2)輕罪因素重罪化。主要有：共犯正犯化和預備行為實行行為化;其他輕罪因素重罪化。趨輕的刑法擬制主要有：(1)有關刑事責任能力的規(guī)定。主要表現在刑事責任年齡對于刑事責任能力的影響，具體表現在有關死刑、累犯、犯罪記錄等的規(guī)定中。(2)破格減刑，即《刑法》第63條第2款規(guī)定最高人民法院享有核準破格減刑的權力。(3)破格假釋，即《刑法》第81條第1款后段規(guī)定最高人民法院在特殊情況下，可以不受執(zhí)行刑期的限制，核準假釋。(4)特殊自首。(5)追訴時效的規(guī)定。

　　結合我國刑法的規(guī)定，我們不難發(fā)現刑法擬制是作為刑法的一種特別(例外)規(guī)定而存在，主要是以趨重性為主，體現了刑法保護法益的機能。同時，刑法擬制也以趨輕性為輔，在刑法修正案八中增加了不少趨輕性的刑法擬制，體現了刑法保障人權的機能，是刑法協調法益保護和人權保障的立法展示。

　　參考文獻：

　　[1]蘇彩霞.刑法擬制的功能評價與運用規(guī)則[J].法學家.2011，6：28-30.

　　[2]張明楷.刑法分則的解釋原理(下)[M].北京：中國人民大學出版社，2011：632.

　　[3]楊奕華.論法律虛擬與法學研究[J].法律方法與法律思維，2002，00：111.

　　[4]陳興良.刑法的人性基礎[M].北京：中國人民大學出版社，2006：404-405.

　　[5]阮齊林.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011：528.

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