關(guān)于刑法的論文

　　刑法有廣義與狹義刑法之分。廣義刑法是一切刑事法律規(guī)范的總稱，狹義刑法僅指刑法典，在我國即《中華人民共和國刑法》。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的刑法的論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法的論文篇1

　　淺析刑法中正當化行為初

　　刑法中正當化行為，一直都是一個歧義眾多的法律術(shù)語，一如“一張普羅透斯似的面孔，變幻無常、隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。”

　　邏輯學(xué)認為，要想深化研究某一理論，明確基本概念必不可少。所以，面對這個有著眾多歧義，且至今還未形成統(tǒng)一的刑法概念——“正當化行為”，首先要做的，便是厘清其內(nèi)涵外延，明確其類型劃分，而這無疑對“深化刑法理論研究，完善正當化行為的刑事立法，推動正當化行為的刑事司法實踐”具有重大意義和價值。

　　1 正當化行為的理論界定

　　一般認為，大陸法系刑法理論體系中，對于正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化的行為，統(tǒng)稱為違法阻卻(性)事由，但日本有學(xué)者稱其為“正當化事由”，或注括號“阻卻違法事由”;德國有“阻卻違法性”和“合法化事由”等詞語;意大利多用“正當化原因”一詞;俄羅斯以“排除行為有罪性質(zhì)的情節(jié)”來予以表述。而“合法抗辯事由”則是其在英美雙階層刑法理論體系中的指稱。我國大陸對于正當化行為的稱謂就更多了，學(xué)者們對此莫衷一是。

　　在諸多稱謂中，最具典型的便是以下五種：違法阻卻事由、合法抗辯事由、排除社會危害性的行為、犯罪構(gòu)成的非犯罪化、正當化事由。

　　2 兩種犯罪構(gòu)成理論體系中的正當化行為

　　要在眾多稱謂中厘清正當化行為的確切內(nèi)涵，我認為，首先至少必須要研究大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系與我國犯罪構(gòu)成理論體系，并進行概念對比。

　　2.1 兩種犯罪構(gòu)成理論體系的宏觀說明

　　大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系是“構(gòu)成要件該當性(核心)、(事實的評價)—違法性(法律的評價)—有責性(責任的評價)”這樣的三階層評價系統(tǒng)。它將一個整體的行為，以不同的意義劃分為不同的犯罪成立要件。而我國大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成系統(tǒng)則是犯罪構(gòu)成四要件，即“犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體要件”。四要件以“社會危害性為內(nèi)容出發(fā)點，以要件齊合填充為構(gòu)造形式”，意圖從整體上綜合宏觀的評定犯罪行為。

　　2.2 兩種犯罪構(gòu)成理論在實質(zhì)內(nèi)容上的對應(yīng)

　　大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論中“構(gòu)成要件”的要素的種類：

　　行為主體(只含“自然人與法人”及“特定身份”之內(nèi)容，無責任能力評價)

　　行為客體(結(jié)果犯/行為犯，“法益”—社會秩序的想象價值)

　　行為(核心.符合構(gòu)成要件的犯罪事實，包括行為時間、地點、實施方法或手段)

　　行為狀況(行為時的特別情狀)

　　行為結(jié)果

　　構(gòu)成要件的故意與過失

　　對應(yīng)性：

　　2.2.1 “該當性”

　　大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論——我國大陸地區(qū)犯罪構(gòu)成理論

　　行為主體特定身份要素——犯罪主體的特殊身份

　　行為客體——犯罪對象

　　行為、行為狀況、犯罪結(jié)果——犯罪客觀要件

　　故意和過失——屬于主觀要件罪過的內(nèi)容

　　2.2.2 “違法性”

　　大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論——我國大陸地區(qū)犯罪構(gòu)成理論

　　形式的違法性判斷中阻卻違法事由(消極違法性因素，但在犯罪構(gòu)成理論本身內(nèi)進行考察)——排除犯罪性行為(不在犯罪構(gòu)成理論本身內(nèi)，但在對行為作是否符合犯罪構(gòu)成要件的審查時，又必須考慮是否具有這種阻卻犯罪性的行為情形)

　　實質(zhì)的違法性判斷——犯罪客體要件

　　區(qū)別：

　　大陸法系國家：違法性判斷存在著超法規(guī)性，即合法化事由的合法存在;實質(zhì)違法性只是‘yes’ or ‘no’的問題，并無程度上的差別。

　　我國：罪刑法定要求，排除犯罪性的行為、客觀要件都由刑法規(guī)定;犯罪客體要件與犯罪概念中的社會危害性緊密相連，它體現(xiàn)了行為的社會危害性及其程度。

　　2.2.3 “有責性”

　　大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論的“責任”要素包括：

　　責任能力：行為人的負罪能力(刑事責任年齡以及精神狀態(tài))

　　責任故意：僅為對違法性的認識，不包括對犯罪構(gòu)成事實的認識

　　責任過失：判斷是否具有阻卻主觀注意義務(wù)的違反性

　　期待可能性：期待行為人在彼時彼景下作出其他適法情形

　　對比：

　　責任能力要素——犯罪主體要件下的責任能力

　　責任的故意和過失——歸于犯罪主觀要件的罪過因素中

　　期待可能性，暫時并無與之相對應(yīng)的完整部分

　　3 結(jié)語

　　形式上的侵害性、實質(zhì)上的正當化、法律后果上的阻卻事由，以及不受法律否定評價的性質(zhì)，正是正當防衛(wèi)的經(jīng)典表述。當今世界各國無論法系都對正當防衛(wèi)進行不懈的研究，正說明了刑法謙益性是現(xiàn)代刑法的大勢所趨，刑法體現(xiàn)人權(quán)保障是當今刑法的人心所向。所以，為法秩序所容忍、為保護法益所必需、法益衡量的重要標準——即是正當化行為合理存在的依據(jù)。正當化行為，既是對不必要的自我犧牲精神的反抗，更是一種公民權(quán)利的自我保護手段，我期待在我國的犯罪構(gòu)成理論體系中，可以將正當防衛(wèi)納入，從而具體貫徹程序高于實體、保護重于打擊、預(yù)防先于懲罰的現(xiàn)代刑法理念!

　　刑法的論文篇2

　　論刑法運行中的重刑思維

　　犯罪是嚴重危害社會的病態(tài)現(xiàn)象，然而只要人類社會存續(xù)，犯罪必然如影隨形，“刑期于無刑”只能是一種美好的愿景?；诜缸锼哂械膰乐厣鐣：π?，對犯罪行為人處以重刑是一種可以理解的世界性偏好，即使在公認的法治程度高的西方國家，廢除死刑的民意調(diào)查也是難以得到超過半數(shù)的支持，由此可見一斑。具體到我國來講，重刑思維就不僅僅是偏好，而是一種洶涌澎湃的狂熱了，“刑， 從刀 ，井聲， 剄也。”刑的本意就是一把刀，用來割人脖子的。是人民民主專政的工具，是鎮(zhèn)壓犯罪分子囂張氣焰的武器。從古至今，這一思想得到了極好的繼承及發(fā)揚。然而正是這種可以理解且極具彌散性的重刑思維，深刻影響了我國刑法從器物到制度，到思想的各個方面，其正面效應(yīng)趨向遞減，而日益成為橫亙在我國法治建設(shè)道路上的重大阻礙。本文擬對我國刑法運行中的重刑思維的淵源、表現(xiàn)、危害性進行分析，提出改善重刑思維可能的努力方向。

　　一、重刑思維的淵源及傳統(tǒng)

　　夏商周三代是我國刑罰嚴酷而苛雜的開端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑則大辟二百，髕辟三百，宮辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，蓋有損益。”(《尚書大傳》)春秋戰(zhàn)國以至秦國的強大到最后統(tǒng)一六國，歷經(jīng)商鞅、慎到、韓非子等人的不斷發(fā)揚，重刑主義思想達到頂峰。其認為由于人性是趨利避害的，“人君(生)而有好惡，故民可治也……好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設(shè)二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力盡而爵隨之，功立而賞隨之，人君能使其民信于此如明日月，則兵無大敵矣。”(《 商君書·錯法》)，因此民眾是可治理的，治理的工具就是賞和罰，而且在法家的眼中，這兩種驅(qū)馳民眾的方法并非同等重要，罰的力度遠遠大于賞，即“治國刑多而賞少，亂國賞多而刑少。

　　故王者刑九而賞一，削國賞九而刑一”。特別在社會動蕩不安、利益紛爭加劇的時代，刑罰輕緩是無法治理國家的，“如欲以寬緩之政、治急世之民，猶無轡策而御駻馬，此不知之患也。”(韓非子·顯學(xué))而根據(jù)社會現(xiàn)實加重刑罰則會收到“ 藉刑以去刑”(《 商君書·開塞》)的目的，即“重刑連其罪，則民不敢試，故無刑也”(《 商君書·說民》)，“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，是謂以刑去刑”而且重刑主義被包裝為愛民舉措，民眾畏懼重刑，就不會以身試法，反而對其是一種愛護。

　　“夫火烈 ，民望而畏之 ，故鮮死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，則多死焉 ，故寬難”(《左傳，昭公二十年》)。其后雖歷經(jīng)漢代學(xué)者反思及批判，拋棄絕對追逐重刑的做法，但因這一思想契合封建帝國中央集權(quán)的需要而被隱蔽地保留下來，即董仲舒儒法合一，外儒內(nèi)法的改造方式，剔除了絕對重刑主義過分暴虐殘酷的內(nèi)容，吸納其對于君主專制集權(quán)有益的觀念做法。在其后幾千年的封建社會中，重刑思維的面目雖然大體上趨于溫和，但其內(nèi)核卻歷經(jīng)王朝更迭而未曾變異，如同遠古的幽靈般一直盤踞在上到執(zhí)政者，下到普通民眾的觀念之中。

　　二、重刑思維的表現(xiàn)形式

　　1、復(fù)仇思想根深蒂固，重刑觀念揮之不去

　　作為一個從封建時代到現(xiàn)代文明社會之間缺乏過渡時期的國家，沒有經(jīng)歷商品經(jīng)濟的充分發(fā)展，啟蒙運動的思想洗禮，舊有觀念從未被徹底拋棄，而西方舶來的人道、自由、法治等進步觀念未徹底扎根于國人心中，反映在刑法領(lǐng)域，就是復(fù)仇思想和重刑觀念的根深蒂固。我國自古就有“父之仇， 弗與共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同國。” (《禮記·曲禮上》)的說法，從官方到民間都對復(fù)仇思想給予了相當程度的同情及寬容，而這種態(tài)度反過來又鼓勵著復(fù)仇思想和行為的持續(xù)存在。在現(xiàn)代社會，追訴犯罪的權(quán)力原則性地屬于特定的國家機關(guān)所有，不允許公民個人進行復(fù)仇。但是復(fù)仇觀念并未因此無用武之地，只是變換了存在并起作用的領(lǐng)域而已，它仍然廣泛存在于公共輿論空間。審視來今年來的社會熱點，被公眾及學(xué)界高度關(guān)注的刑事案件，除了少數(shù)的案件，因為脫離大眾樸素正義觀而被認為量刑過重以外(許霆案，“天價葡萄案”、“天價手機案”)，其余案件中，公眾主導(dǎo)的輿論均一邊倒地呈現(xiàn)要求對被告人處以重刑乃至死刑嚴懲，如張明寶案，藥家鑫案，李昌奎案。

　　2、對立法中新增罪名及加重刑罰的強烈訴求

　　縱觀近期的刑法修正案，對民眾意見廣泛聽取，增設(shè)了危險駕駛罪、組織出賣人體器官罪、組織考試作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度進一步提高。此外，相對于已經(jīng)被立法機關(guān)吸納而成為刑法條文的建議，因此公眾強烈呼吁刑法中增設(shè)見危不救罪，許多學(xué)者也積極為增設(shè)該罪論證。但是將扶危濟困的道德義務(wù)上升到刑法中不作為犯罪的作為義務(wù)，不僅存在是否符合刑法理論自洽性的問題，而且對公民課以過高的義務(wù)，過分限制公民行為自由。

　　三、重刑思維的危害

　　1、違背罪責刑相適應(yīng)原則，惡化刑事被告人的處遇。

　　重刑思維在嚴懲被告人的同時更加追求“殺一儆百”的威懾效果，相信重刑乃至死刑在整個刑罰體系甚至整個社會治理手段中具有最大的效用，“禁奸止惡，莫若重刑，禁一奸之罪而止境內(nèi)之邪”，這種觀念與費爾巴哈的心理強制論具有異曲同工之處。不能達到以刑去刑的目的，反而出現(xiàn)“失期當斬、舉大義亦死”的尷尬局面，逼迫民眾發(fā)出“王侯將相寧有種乎?”的吶喊。在司法機關(guān)的追訴慣性和民眾的輿論壓力下，刑事案件的被告人的正當權(quán)利被忽視和犧牲了。

　　2、阻礙現(xiàn)代法治的推進，蠶食司法改革的空間。

　　當代刑事法治建設(shè)具有一些普世公認的價值追求或者說評價標準，例如刑罰輕緩化、人道化、保障被告人合法權(quán)益、以未決犯不羈押為原則、嚴格限制死刑乃至最終廢除死刑等。雖然各國因為國情不同而對刑事法治存在不同的理解，從而形成形態(tài)各異的法治建設(shè)道路，但是這些基本原則和方向是毋庸置疑的，是一個現(xiàn)代文明國家法治建設(shè)不可回避的問題。我國傳統(tǒng)的有罪推定、重刑思維具有深厚的民眾基礎(chǔ)，現(xiàn)實的刑法運行過程各方面都或深或淺地受到這一思想的影響。

　　“我們的極刑主要是針對那些嚴重危害社會治安的行為，這就是寬嚴相濟、區(qū)別對待、突出打擊重點、少殺慎殺綜合起來得出的判決”，但是因為該案被告人李昌奎奸殺少女、摔死男童的惡劣的手段和及嚴重的犯罪結(jié)果，相比藥家鑫案有過之而無不及，公眾在對比之后自然對李昌奎案的死緩判決表示抗議，終審法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的問題”、“該案判決結(jié)果是經(jīng)過審判委員會表決的”的聲明。此前“為中國死刑判決立下創(chuàng)新型的標桿”的期許也顯得過于樂觀，這種尷尬結(jié)果準確地說并不是該案判決過輕，而是藥家鑫案判決過重，在可以判處死緩的時候在強烈的死刑立即執(zhí)行輿論下對后者作出了妥協(xié)，導(dǎo)致此后類似案件只可重不可輕的結(jié)果。這種案件惡劣的社會效應(yīng)及其不利于我國限制死刑、最終廢除死刑的目標實現(xiàn)。

　　3、影響國際刑事司法協(xié)作和國家形象

　　從具體層面來說，我國在重刑思維影響下的刑事立法及司法實踐影響國際刑事司法協(xié)助的廣泛開展，因我國在貪污等犯罪中規(guī)定有死刑罪名，依據(jù)“死刑犯不引渡”的國際慣例，這些犯罪嫌疑人一旦潛逃境外即難以被遣送回國。我國每年實際執(zhí)行死刑數(shù)一直諱莫如深，不但國際社會無從得知，國內(nèi)學(xué)者對此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而無法做到具體深入和理論聯(lián)系實際，從而缺乏針對性和說服力”〔2〕的困惑。在經(jīng)歷共九個刑法修正案，特別是刑法修正案八、九大幅度削減死刑罪名的情況下，我國現(xiàn)行刑法存留的46個最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削減空間。

　　四、改善重刑思維的努力方向

　　1、增加對犯罪的寬容度

　　犯罪，是孤立的個人挑戰(zhàn)社會最極端的方式。它理所當然受到社會中所有良善公民的憎惡，這種憎惡對于威懾犯罪、捕獲犯罪人、對受害方給予心靈慰藉都是非常有益的。“人們對犯罪的憤恨影響與引導(dǎo)著社會對犯罪所作的反應(yīng)，這種憤恨對社會的正義來說是不可缺少的。”〔3〕特別對于我們這樣一個擁有深厚俠義精神的國家來說，嫉惡如仇、“路見不平一聲吼，該出手時就出手”都是支撐社會良好運行的動力。如同菲利的犯罪飽和理論，每個社會因其獨有的政治、經(jīng)濟形態(tài)，必然具有與之相匹配的犯罪數(shù)量。如今的人類依舊對犯罪現(xiàn)象深惡痛絕，正是因為人類更加意識到人本身的價值，意識到犯罪并不是個人絕對意志自由選擇的結(jié)果，意識到最好的社會政策才是最好的犯罪政策，才讓我們對于犯罪人給予更多的寬容和諒解，而不是尋求用對其課以超過其主觀惡性、人身危險性及社會危害性的重刑來抗制犯罪。

　　2、承認刑罰的作用的有限性

　　與道德、輿論、行政措施等現(xiàn)存的對抗犯罪的方法相比較，刑罰確實是最具強制力且威懾力的措施。一種意識上擬制的愿景。另外，刑法的運行所存在的副作用越來越被認識到，其報應(yīng)犯罪的同時也刺激犯罪，預(yù)防犯罪的同時也滋生犯罪。如耶林所說“刑法如雙刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”因此，在心理上拋棄刑法萬能的思想，接受刑罰作用的有限性，寬容不僅是對犯罪行為而言，對刑法本身也需要寬容的保護，它是刑法得以良性運行的必須空間。

　　3、積極引導(dǎo)民意，創(chuàng)造民意與司法之間相對獨立的空間

　　民意與司法是一個亙古常新的話題，尤其在刑法領(lǐng)域，民意與刑法的交互影響始終是刑法運行中不能忽視的重大課題。刑法與道德關(guān)聯(lián)密切，又是社會公平正義的最后一道防線，因此在各部門法之中獨得公眾恩寵，備受媒體矚目，特別在重大案件中想低調(diào)而不可得。在許多情況下，公眾的密切關(guān)注與刑法運行呈良性互動的關(guān)系，公眾與刑法的距離拉近，增加了認同與理解，刑法的價值理念與具體規(guī)范也得以傳播與遵行。但重刑思維幾乎與人類社會相伴而生，具有十分廣泛的民意基礎(chǔ)，穩(wěn)定性極強，如果要對其予以改善，在刑事立法與司法運行中不能一味的妥協(xié)與屈從，刑法不應(yīng)只是被動的反映社會，在社會變革與進步中也應(yīng)有所擔當，成為引領(lǐng)社會心理的力量。另外，刑事司法辦案畢竟是極具專業(yè)性的活動，其有自身的話語體系，應(yīng)當與民意保持一定的隔離，減少它對案件審理的負面影響，從前文對藥家和李昌奎案的分析中，司法機關(guān)對民意的態(tài)度如草上之風(fēng)，對于刑法的權(quán)威和公信力也是極大的損害。