刑法的論文發(fā)表

　　刑法的論文發(fā)表篇2

　　試談刑法中先行行為范圍

　　摘要：不作為犯罪的成立必須以行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)為前提，而先行行為是行為人對(duì)因自己行為引起的特定危險(xiǎn)狀態(tài)負(fù)有作為義務(wù)的根據(jù)。先行行為，自德國(guó)學(xué)者斯鳩貝爾首倡以來(lái)，在一個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展中，其作為保證人類(lèi)型之一，得到了刑法學(xué)界的肯定與司法判例的支持。但并不是所有的行為都可以構(gòu)成先行行為，不同的學(xué)者對(duì)先行行為的內(nèi)涵和外延持有不同的觀點(diǎn)。本文主要就先行行為的定義、構(gòu)成要素以及幾種特殊形態(tài)的行為是否構(gòu)成先行行為進(jìn)行探索和分析。

　　關(guān)鍵詞：先行行為;不作為;危險(xiǎn)狀態(tài)

　　一、先行行為的概述

　　先行行為也稱(chēng)事前行為，指先于成為問(wèn)題的法益侵害行為的行為，是相對(duì)于危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的。刑法學(xué)理論將先行行為歸為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源之一。我國(guó)刑法典并沒(méi)有對(duì)先行行為進(jìn)行明確的規(guī)定，但是不可否認(rèn)先行行為在研究不作為犯罪上的重要地位和作用。先行行為理念最早并非來(lái)源于刑法學(xué)的研究中，而是可以追溯到公元前286年古羅馬制定的《阿奎利亞法》，該法中明確提出對(duì)于自己的積極行為開(kāi)始后又中止，則應(yīng)該為其中止后的消極行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。盡管這種規(guī)定主要是針對(duì)民事侵權(quán)行為，但是可以表明人們應(yīng)該為自己的先行行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的這種理念已經(jīng)淵源已久。

　　到1828年，德國(guó)學(xué)者斯鳩貝爾在《論數(shù)人共同犯罪》中從沒(méi)有防止犯罪結(jié)果等于消極地參與犯罪這種不作為犯的觀點(diǎn)出發(fā)，進(jìn)一步論證在某些情況下，有些人會(huì)因?yàn)槟撤N關(guān)系或者因?yàn)榍靶袨?，而?fù)有法律上的作為義務(wù)。若是因?yàn)樽约旱男袨閷⑺酥糜谇啡本?，助即無(wú)法存活的狀況時(shí)，就會(huì)構(gòu)成殺人罪。該理論的提出打破了費(fèi)爾巴哈關(guān)于義務(wù)來(lái)源僅包括法律與契約的論斷，也開(kāi)啟了將先行行為置于不作為犯罪理論的框架中進(jìn)行研究的浪潮。到19世紀(jì)中期，先行行為作為義務(wù)的來(lái)源在關(guān)于不作為因果關(guān)系的爭(zhēng)論中逐漸得到刑法學(xué)界的廣泛認(rèn)可。而且，司法實(shí)踐中法院的判例也逐漸開(kāi)始支持該學(xué)說(shuō)，最終于1884年10月21日被德國(guó)萊比錫法院通過(guò)判例確立了其作為義務(wù)來(lái)源的地位，并逐漸演變成一條基本原則，且在不純正不作為犯的認(rèn)定與處罰中發(fā)揮了巨大的作用。同時(shí)，也為作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)化探討奠定了基礎(chǔ)。雖然存在質(zhì)疑的聲音，但是先行行為已經(jīng)奠定了其成為作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)之一的地位，也普遍為各國(guó)學(xué)界及判例認(rèn)可。

　　二、先行行為的構(gòu)成

　　先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源之一，其成立是有一定的條件的。其具體的行為在什么樣的條件下才可以成為不作為犯的作為義務(wù)的來(lái)源，對(duì)于不作為犯罪的判斷，不作為犯罪理論的完善具有舉足輕重的作用。筆者將從以下幾個(gè)方面對(duì)先行行為的構(gòu)成要素進(jìn)行闡述。

　　1.行為要素

　　要成立先行行為，首先，在客觀上行為人必須實(shí)施了一定的行為。所謂行為，是指獨(dú)立于人內(nèi)心活動(dòng)的動(dòng)靜和現(xiàn)象。如果沒(méi)有客觀行為的存在，僅僅停留在人抽象的思維想象之中，那么是不可能受到當(dāng)前刑法的追究的。因?yàn)楫?dāng)前刑法不追究思想犯，就更不可能成為先行行為。若要受到法律的追究，必須是該行為使得法律所保護(hù)的某種法益受到危險(xiǎn)。其次，先行行為必須是違反義務(wù)的行為，不是所有的行為都可以構(gòu)成先行行為。先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源之一，是因?yàn)槠浯嬖谑故芎θ说姆ㄒ媸艿綋p害，或者說(shuō)加劇受害人的法益受到損害的危險(xiǎn)。如果行為人的行為沒(méi)有違反法律所要求的義務(wù)，是合法的行為，則該行為不屬于先行行為。例如，一個(gè)成年人帶著鄰居家的小孩子去游泳，那么該成年人就對(duì)該小孩有保護(hù)義務(wù)，如果小孩子不識(shí)水性，生命受到威脅，該成人不進(jìn)行救助則違反了救助義務(wù)，構(gòu)成不作為犯罪而受到刑罰的追究。但是游泳池旁邊的人即使能救助也沒(méi)有救助也不會(huì)構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗牟痪戎袨椴](méi)有違反法律所要求的義務(wù)，因此不構(gòu)成犯罪。

　　2.危險(xiǎn)狀態(tài)要素

　　這里所說(shuō)的危險(xiǎn)狀態(tài)是指由于行為人的行為導(dǎo)致的法律所保護(hù)的某種法益處于損害的危險(xiǎn)狀態(tài)，或者使得損害處于上升的趨勢(shì)。從這一論述可知，符合這里的先行行為的危險(xiǎn)狀態(tài)必須具備以下要求：首先，危險(xiǎn)必須是由行為人的行為導(dǎo)致。導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生的原因可能是多方面的，但是行為人的行為必須是其主要原因。

　　例如，上例中，成人帶鄰居家小孩去游泳，出現(xiàn)小孩在水中處于被淹死的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)的發(fā)生主要是因?yàn)樾袨槿说南惹靶袨?mdash;—帶小孩去游泳。如果危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生或損害的上升趨勢(shì)不是由行為人的行為導(dǎo)致的，如游泳池旁邊的路人甲、乙、丙與該危險(xiǎn)的產(chǎn)生毫無(wú)關(guān)系，那么其行為自然不會(huì)構(gòu)成我們這里所研究的先行行為，更不會(huì)受到法律的追究，頂多也只會(huì)受到道德的拷問(wèn)。其次，危險(xiǎn)必須是現(xiàn)實(shí)的。這里所說(shuō)的現(xiàn)實(shí)性，主要是指先行行為所涵蓋的危險(xiǎn)必須是現(xiàn)實(shí)的緊迫性，也就是要求先行行為的行為與危險(xiǎn)必須處于同一發(fā)展過(guò)程之中，并且是正在發(fā)生或者說(shuō)根據(jù)客觀規(guī)律發(fā)展。

　　如果不被其他因素中斷該危險(xiǎn)狀態(tài)，發(fā)展成為危險(xiǎn)結(jié)果是一種必然趨勢(shì)。如上例中，如果行為人不救助該小孩，也沒(méi)有其他人進(jìn)行救助，那么就會(huì)出現(xiàn)該小孩被淹死的結(jié)果;又如，一成人帶生病未痊愈的小孩去人潮擁擠的商場(chǎng)逛街，在逛街過(guò)程中小孩子病情加重，呼吸困難，如果不立刻送去醫(yī)院將有休克的危險(xiǎn)。此時(shí)該成人帶小孩逛街這一行為使得小孩的健康危險(xiǎn)處于上升的趨勢(shì)。如果該成人沒(méi)有及時(shí)對(duì)該小孩進(jìn)行救助，則應(yīng)該成立不作為的故意殺人罪。最后，危險(xiǎn)是法律禁止的。生活中各種已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生及其他潛在的危險(xiǎn)無(wú)時(shí)不在無(wú)處不在，但并不是所有的危險(xiǎn)都要進(jìn)行法律歸責(zé)。如成人教小孩子做飯，小孩子切菜時(shí)不小心切傷手指，此時(shí)這種危險(xiǎn)結(jié)果是被法律所認(rèn)可和接受的，當(dāng)然該行為就不構(gòu)成這里討論的先行行為。

　　3.因果關(guān)系要素

　　馬克思主義哲學(xué)中講到的因果關(guān)系指的是事物之間引起與被引起的關(guān)系，其中“引起”是原因，“被引起”是結(jié)果。而刑法中所說(shuō)的因果關(guān)系是指“行為與結(jié)果之間存在著沒(méi)有前者就沒(méi)有后者的條件關(guān)系，這時(shí)前者就是后者的原因”。通過(guò)這一定義可知，構(gòu)成這里所說(shuō)的先行行為的因果關(guān)系是指行為人先前實(shí)施的某一行為引起或者加劇了某一危險(xiǎn)。如果不帶小孩去游泳，小孩不會(huì)出現(xiàn)這種危險(xiǎn)，如果小孩沒(méi)有出現(xiàn)溺死的危險(xiǎn)，行為人帶小孩游泳一事也可能構(gòu)成先行行為，從而成為不作為犯罪的作為義務(wù)的來(lái)源。

　　不僅出現(xiàn)了某種危險(xiǎn)狀態(tài)，或者使某一危險(xiǎn)狀態(tài)處于上升的趨勢(shì)，而且要求二者之間從刑法角度歸屬于引起與被引起的因果聯(lián)系。如果沒(méi)有行為人之前的行為那么不會(huì)出現(xiàn)危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生;如果危險(xiǎn)狀態(tài)沒(méi)有發(fā)生，那么行為人之前的行為也不會(huì)受到法律的追究。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，先行行為中的這種因果關(guān)系具有不確定性。即行為人先前的某一行為正如上文所述，先行行為的成立不僅要求實(shí)施了某一行為與危險(xiǎn)狀態(tài)之間雖然具有因果關(guān)聯(lián)，但是并不一定就造成危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生。例如上述成人帶鄰居家小孩游泳一事，該成人帶小孩游泳使得小孩出現(xiàn)溺死的危險(xiǎn)，如果該成人采取了救助措施則小孩不會(huì)被淹死，沒(méi)有采取任何救助措施則小孩被淹死。

　　三、幾種特殊形態(tài)是否構(gòu)成先行行為的思考

　　綜上可知，成立先行行為必須符合以上三種要素。但是事實(shí)上仍然有些特殊情況需要特殊的辨析其是否屬于先行行為的范圍，從而構(gòu)成不作為犯罪受到刑罰的追究。

　　1.關(guān)于不作為能否構(gòu)成先行行為

　　在刑法學(xué)理論界，關(guān)于不作為能否構(gòu)成先行行為主要有肯定說(shuō)和否定說(shuō)這兩種觀點(diǎn)。肯定說(shuō)認(rèn)為，作為和不作為作為客觀行為，都會(huì)使法益陷入危險(xiǎn)的狀態(tài)，因此不作為當(dāng)然可以構(gòu)成先行行為。如張明楷教授認(rèn)為，“行為人的行為方式被限定是不應(yīng)該的，不作為也應(yīng)被包括。只要行為產(chǎn)生了作為的義務(wù)，能夠作為而不作為，縱然是不作為，但侵害了刑法所保護(hù)的法益，認(rèn)定行為人構(gòu)成先行行為之不作為犯罪是毋庸置疑的。”否定說(shuō)則認(rèn)為，作為和不作為不具有等價(jià)性，不作為不能構(gòu)成先行行為。

　　如學(xué)者蘭宏認(rèn)為，“不作為犯罪體現(xiàn)為行為人違反特定作為義務(wù)，而特定作為義務(wù)只有在因行為人的積極行為致有發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí)才能產(chǎn)生。”本人對(duì)不作為能否構(gòu)成先行行為贊成肯定說(shuō)。作為刑法所打擊的犯罪行為，既包括作為也包括不作為，二者具有相同的地位。那么同樣，作為先行行為的行為，如果具備上述所論述的構(gòu)成要素，即行為要素、危險(xiǎn)狀態(tài)要素及行為與危險(xiǎn)狀態(tài)之間的因果關(guān)系要素，當(dāng)然地可以構(gòu)成先行行為。而且，對(duì)于危險(xiǎn)狀態(tài)的存在，我們并不需要考慮它是由哪種方式引起的，只要該行為引起了某種危險(xiǎn)狀態(tài)，就有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生，沒(méi)有必要進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分。

　　2.關(guān)于犯罪行為能否構(gòu)成先行行為

　　在刑法學(xué)理論界，關(guān)于犯罪行為是否構(gòu)成先行行為主要有三種觀點(diǎn)，即肯定說(shuō)、否定說(shuō)和折中說(shuō)。肯定說(shuō)認(rèn)為，先行行為應(yīng)該包括犯罪行為。其理由主要有：“既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實(shí)踐。”否定說(shuō)認(rèn)為，先行行為不包括犯罪行為，如果是由犯罪行為導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)，則犯罪人沒(méi)有救助義務(wù)。如臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘認(rèn)為，“無(wú)論是故意犯罪還是過(guò)失犯罪，都不負(fù)防止結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。”折中說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于犯罪行為是否能夠構(gòu)成先行行為應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析。

　　其具體的區(qū)分主要在于：“刑法沒(méi)有就某種故意犯罪行為規(guī)定結(jié)果加重犯，也沒(méi)有規(guī)定發(fā)生其他某種嚴(yán)重危害結(jié)果的情況下而成立其他性質(zhì)的犯罪，就有可能產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)。過(guò)失犯罪應(yīng)與過(guò)失違法行為一樣，成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。”本人同意犯罪否定說(shuō)的觀點(diǎn)，即犯罪行為不能構(gòu)成先行行為。誠(chéng)然，犯罪行為的主觀惡性和社會(huì)危害性都較違法行為大，既然違法行為都能構(gòu)成先行行為，則犯罪行為當(dāng)然地能夠構(gòu)成先行行為。但是，對(duì)于犯罪行為，刑法已經(jīng)將其行為及隨后的違反不作為義務(wù)這一活動(dòng)作為一個(gè)整體進(jìn)行了刑事評(píng)價(jià)并追究其刑事責(zé)任，如果再對(duì)產(chǎn)生該危險(xiǎn)狀態(tài)的行為評(píng)價(jià)為先行行為，顯然會(huì)造成刑法上的重復(fù)評(píng)價(jià)，不符合罪責(zé)刑相一致的刑法原則。刑法中對(duì)于加重和減輕情節(jié)，已經(jīng)納入了定罪量刑的適用范圍，另外增加一個(gè)犯罪行為作為線性行為規(guī)定其為先行行為沒(méi)有特別規(guī)定的意義。

　　另外，針對(duì)故意犯罪而言，危險(xiǎn)結(jié)果就是其主動(dòng)積極行為的目的，使其對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)承擔(dān)積極作為、減輕損害義務(wù)根本就不具期待可能性。折中雖然可以避免肯定說(shuō)的不足，但是對(duì)于犯罪行為在什么情形下屬于可以構(gòu)成先行行為,什么情形下不構(gòu)成先行行為并沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。張明楷教授，主張將刑法條文中對(duì)結(jié)果加重犯的明確規(guī)定與否作為主要標(biāo)準(zhǔn);另有學(xué)者主張，以行為人是否具有阻止損害后果發(fā)生的可能性角度入手，對(duì)哪種犯罪行為可以成為先行行為進(jìn)行區(qū)分;還有學(xué)者主張，該基于刑法的原則進(jìn)行，不能脫離刑法的內(nèi)涵進(jìn)行無(wú)規(guī)則的限定。顯然這種眾說(shuō)紛紜、標(biāo)準(zhǔn)不一的狀態(tài)不利于司法實(shí)踐。因此，綜上所述，從刑法基本原則和期待可能性角度以及有利于當(dāng)前司法實(shí)踐的角度來(lái)講，否定說(shuō)更為合理。

　　3.關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)能否構(gòu)成先行行為

　　在刑法學(xué)理論界，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)能否構(gòu)成先行行為有肯定說(shuō)和否定說(shuō)這兩種不同的觀點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)行為是刑法明文規(guī)定的具有違法阻卻事由的合法行為，但這并不影響其產(chǎn)生作為義務(wù)的可能性，亦不妨礙正當(dāng)防衛(wèi)行為成為先行行為。其主要理由是，正當(dāng)防衛(wèi)是為了保護(hù)合法利益，既包括守法公民的，也包括犯罪嫌疑人和罪犯的合法權(quán)益。所以不能說(shuō)其是犯罪嫌疑人或罪犯，就忽視了對(duì)其合法權(quán)益的保護(hù)。否定說(shuō)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的不可剝奪的權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)行為合乎法律規(guī)定，是因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)之前有違反法律規(guī)定的侵害，正當(dāng)防衛(wèi)人為了保護(hù)國(guó)家、本人或他人的合法權(quán)益，不可能成為不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源之一。

　　本人認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)不能構(gòu)成先行行為。正當(dāng)防衛(wèi)是對(duì)不合乎法律的行為進(jìn)行的自我救濟(jì)，這種救濟(jì)是法律賦予人們的權(quán)利。雖然正當(dāng)防衛(wèi)行為會(huì)使實(shí)施不法侵害的人陷于危險(xiǎn)的狀態(tài)，但是這種危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生源于該當(dāng)事人本人最開(kāi)始的危害行為。只要行為人的防衛(wèi)行為在法律允許的范圍內(nèi)就不應(yīng)該成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源。另外，正當(dāng)防衛(wèi)是法律所賦予的行為人自我權(quán)利救濟(jì)的手段，如果將其作為先行行為要求行為人對(duì)傷害自己權(quán)力之人履行積極的作為義務(wù)，缺少期待可能性。而且容易將行為人陷入自相矛盾的困境。本著履行合法權(quán)利卻不得不冒著承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，讓行為人處于進(jìn)退兩難的境地，最多能夠依靠行為人自身價(jià)值選擇和道德修養(yǎng)予以進(jìn)行。

　　參考文獻(xiàn):

　　[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

　　[2]高銘暄.新編中國(guó)刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998.

　　[3]王瑩.先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定[J].中外法學(xué),2013(2).

　　[4]潘樾.論先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)的條件[J].法學(xué),2006(3).

　　[5]郭莉.先行行為范圍研究[J].青海師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2010(1).

　　[6]賈建平.不作為犯罪中先行行為范圍比較研究[J].湖南公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào),2008,2(1).

　　[7]王家寬.先行行為探析[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì),2010(6).

　　[8]張明楷.不作為犯中的先前行為[J].法學(xué)研究，2011(6).

　　[9]張明楷.嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的范圍與刑罰[J].法學(xué)研究,2005(1).

　　[10]蘭宏.不作為犯罪中的先行行為研究[M].蘭州:蘭州大學(xué)出版社，2010.

　　[11]蔡墩銘.刑法總則爭(zhēng)議問(wèn)題研究[M].臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司，1988.