刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律 ，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護本階級政治上的統(tǒng)治和各階級經(jīng)濟上的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并且應(yīng)當負何種刑事責(zé)任 ，并給予犯罪嫌疑人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總稱。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的刑法論文獲獎范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法論文獲獎范文篇1

　　淺談企業(yè)網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票行為的刑法定性

　　摘要：我國目前有大量企業(yè)開展了互聯(lián)網(wǎng)福利彩票、體育彩票的銷售業(yè)務(wù)，這些企業(yè)中絕大多數(shù)并沒有取得相關(guān)行政部門的授權(quán)，實質(zhì)上是處于“無證經(jīng)營”的狀態(tài)。由于刑法是各部門法的保障法，明確此類具有行政違法性行為的刑法性質(zhì)就成為刑法無法回避的問題。從刑事違法性和實質(zhì)違法性兩方面綜合考慮，不宜將此類行為認定為非法經(jīng)營罪。

　　關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)銷售;公益彩票;刑法;非法經(jīng)營罪

　　通過網(wǎng)絡(luò)進行彩票銷售已經(jīng)成為當今社會的普遍現(xiàn)象，這其中，既有合法公益彩票，也有國家明令禁止的私彩和境外彩票。企業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)銷售私彩和境外彩票的行為無疑會觸犯刑法的相關(guān)規(guī)定，可能構(gòu)成的相應(yīng)犯罪，在此不做重點論述。本文主要對企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票行為的刑法定性問題展開討論。

　　一、公益彩票網(wǎng)絡(luò)銷售的現(xiàn)狀及其存在的問題

　　我國財政部在2010年制定的《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)中第一次肯定了可以通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票，但同時設(shè)立了此種銷售方式的行政許可制度。然而，截止到目前，財政部只在2012年批準了國家體育總局體育彩票管理中心委托中體彩彩票運營管理有限公司、深圳市易迅天空網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司試點進行互聯(lián)網(wǎng)代理銷售體育彩票業(yè)務(wù)。2013年，中國福利彩票發(fā)行管理中心更是直接發(fā)表聲明：“沒有授權(quán)任何單位和個人開展互聯(lián)網(wǎng)銷售福利彩票業(yè)務(wù)，也沒有與任何單位合作開展互聯(lián)網(wǎng)銷售福利彩票業(yè)務(wù)。”然而現(xiàn)實情況是，除了財政部授權(quán)試點的兩家公司外，還有大量其他企業(yè)，如阿里巴巴集團、新浪、網(wǎng)易、騰訊等，在公開進行互聯(lián)網(wǎng)公益彩票銷售，這些企業(yè)均存在行為主體資格欠缺的問題。依據(jù)目前行政法規(guī)、部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票行為屬于行政違法行為自無疑問。

　　國務(wù)院《彩票管理條例》(以下簡稱《條例》)第38條規(guī)定，擅自銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當追究刑事責(zé)任。同時，2005年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第6條又明確指出：擅自銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，根據(jù)非法經(jīng)營罪第4項的規(guī)定，定罪處罰。鑒于刑法具有保障各部門法實施的性質(zhì)，能否以非法經(jīng)營罪對此類行為進行規(guī)制就成了一個亟須解決的問題。

　　二、網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票行為性質(zhì)分析

　　從事網(wǎng)絡(luò)公益彩票銷售的企業(yè)由于自身不能出具彩票，往往采取私下同有權(quán)銷售者合作，通過企業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺接受彩民投注信息和資金，再將投注信息和資金實時轉(zhuǎn)給有權(quán)銷售者，由后者出具彩票，最后按銷售額的一定比例取得有權(quán)銷售者“返點”分成的方式來進行彩票銷售。此外，邏輯上還存在企業(yè)不同任何有權(quán)銷售者合作，單純接受彩民投注，進行銷售的方式。但是由于我國公益彩票售價都具有透明性、固定性，以此種方式進行銷售，企業(yè)的利潤來源就存在問題，故此種銷售方式在實際中十分罕見。因此，實際中企業(yè)的銷售行為主要只有兩種具體表現(xiàn)形式：其一，企業(yè)同地方彩票銷售中心簽訂協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)銷售彩票;其二，企業(yè)同地方彩票代銷者簽訂協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)銷售彩票。

　　(一)同地方彩票銷售機構(gòu)合作銷售行為的刑法性質(zhì)

　　我國刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪狀要求行為“違反國家規(guī)定”，同時《刑法》第96條明確指出：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”最高人民法院2011年《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中更明確指出：“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。

　　以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;(2)經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準;(3)在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示。

　　顯然《暫行辦法》本身只是財政部門的部門規(guī)章，并不包括在《刑法》第96條所述范圍之內(nèi)，單純對部門規(guī)章的違反不足以滿足非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。二如果要以刑法第225條第4項的規(guī)定，追究企業(yè)的刑事責(zé)任，必須還要證明該類行為違反了《條例》本身。認定企業(yè)違反《條例》的可能性路徑主要存在兩條：第一，雖然《條例》本身并沒有對網(wǎng)絡(luò)銷售行為做出明確的規(guī)定，但是《條例》第5條已經(jīng)指出財政部負責(zé)全國彩票發(fā)行、銷售的監(jiān)督管理工作，財政部據(jù)此在《暫行辦法》中設(shè)立了行政許可制度，企業(yè)對《暫行辦法》的違反，實質(zhì)上就是對《條例》本身的違反。例如有學(xué)者就主張：“對于法律、行政法規(guī)沒有授權(quán)下位階的地方性法規(guī)和規(guī)章進一步對上位法的行政許可作出的具體規(guī)定，則這些地方性法規(guī)和規(guī)章確立的非法經(jīng)營行為的條款，也可以成為非法經(jīng)營罪成立的依據(jù)。”第二，不借助《暫行辦法》，直接認定企業(yè)行為是《條例》第38條規(guī)定的擅自銷售彩票行為，僅追究其刑事責(zé)任。就第一條路徑而言，主張對《暫行辦法》設(shè)立的行政許可制度的違反實質(zhì)上等同于對《條例》的違反，這種觀點值得商榷。

　　首先，財政部《暫行辦法》本身設(shè)立的互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票的行政許可制度的合法性就存有疑問，我國《行政許可法》第16條第3款規(guī)定：“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。”除此之外，部門規(guī)章不可以設(shè)定行政許可。然而《條例》本身并沒有明確表示應(yīng)當設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)銷售網(wǎng)絡(luò)彩票的行政許可制度，只是概括地表示“國務(wù)院特許發(fā)行福利彩票、體育彩票”以及“國務(wù)院財政部門負責(zé)全國的彩票監(jiān)督管理工作”，財政部能否據(jù)此設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票行政許可制度本身即存在疑問。

　　其次，即便退一步，承認《暫行辦法》的合法性，如果認為對《暫行辦法》的違反即是對《條例》本身違反，考慮到我國目前行政立法的實際情況，這樣無疑會將大量的部門規(guī)章的效力實質(zhì)上等同于行政法規(guī)，從而使得非法經(jīng)營罪“違反國家規(guī)定”的要求形同虛設(shè)。最后，事實上，倘若采取歷史解釋、探求立法原意的立場，《條例》在制定過程中，就曾經(jīng)對是否應(yīng)當承認網(wǎng)絡(luò)銷售行為是我國公益彩票合法的銷售方式問題產(chǎn)生過激烈的爭論。從最后通過的條文來看，《條例》沒有直接提及互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為，可見，立法實際上是刻意回避了此問題，既沒有承認該行為的合法性，也沒有認為該行為違法。如果認為對《暫行辦法》的違反就是對《條例》的違反，事實上也是對《條例》立法原意的背離。因此，通過第一條路徑認定企業(yè)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪是欠妥當?shù)摹?/p>

　　那么，能否通過第二條路徑，直接根據(jù)《條例》第38條之規(guī)定，追究該行為的刑事責(zé)任?這就涉及到對《條例》第38條所述“擅自”一詞的理解，在對該詞語進行解釋時，如上所述，如果根據(jù)部門規(guī)章的內(nèi)容決定“擅自”一詞的外延，實質(zhì)上就將部門規(guī)章的法律效力等同于行政法規(guī)，與非法經(jīng)營罪對“違反國家規(guī)定”的要求相抵觸。因此，對“擅自”一詞的合理解釋應(yīng)當從行政法規(guī)本身出發(fā)，《條例》第15條第1款規(guī)定彩票銷售機構(gòu)有權(quán)委托他人代理銷售彩票，由此，從文義解釋的角度出發(fā)，地方彩票銷售機構(gòu)委托企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上銷售彩票實際上只是直接違反了《暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，并沒有直接違反《條例》的規(guī)定。

　　《條例》本身只是在第3條規(guī)定禁止銷售私彩以及境外彩票;在第15條第2款規(guī)定禁止彩票代銷者轉(zhuǎn)代銷。由此，從體系解釋的角度出發(fā)，《條例》第38條所指“擅自”銷售彩票的范圍應(yīng)當是：擅自銷售私彩，擅自銷售境外彩票以及彩票代銷者擅自轉(zhuǎn)代銷彩票，而并不涵蓋企業(yè)同地方彩票銷售機構(gòu)合作，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票的行為類型。因此，此類行為并不滿足非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，不具備刑事違法性，不宜認定為犯罪。

　　(二)同彩票代銷者合作網(wǎng)上銷售公益彩票行為的性質(zhì)

　　《條例》第15條第2款明確指出彩票代銷者不得委托他人代銷彩票，企業(yè)同彩票代銷者合作，網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票的行為毫無疑問是違反《條例》規(guī)定的行為。從形式上說，此類行為完全滿足了《解釋》以及非法經(jīng)營罪的條文要求，并且在我國，與公益彩票的銷售制度相類似，煙草也采取許可銷售的制度，而司法實務(wù)普遍將無煙草零售許可證的煙草銷售行為認定為非法經(jīng)營行為，按照這一處理方式，似乎應(yīng)當認定此類行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是，如果認定此類行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪也會存在一系列問題，具體而言：第一，此類行為是雙向行為，企業(yè)最終必須通過代銷者來實現(xiàn)公益彩票的銷售，在這個意義上，代銷者的行為還是正犯行為;第二，如果認定企業(yè)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，沒有理由不認為彩票代銷者也成立該罪。這就產(chǎn)生了一個悖論，一方面，彩票代銷者由于越權(quán)轉(zhuǎn)代銷而構(gòu)成非法經(jīng)營罪;

　　另一方面，彩票代銷者最終出具彩票的行為本身卻是經(jīng)合法授權(quán)的彩票經(jīng)營行為。事實上，從表面上看，互聯(lián)網(wǎng)公益彩票銷售行為與無煙草零售許可證的煙草零售行為相類似，都是無權(quán)銷售行為;但是從實質(zhì)上看，由于相關(guān)企業(yè)自身并不具備出具彩票的能力，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票只是銷售方式違法，而公益彩票的銷售行為本身并不違法，而無煙草銷售許可證的煙草銷售行為卻是行為本身違法。無論是企業(yè)的第一類行為還是第二類行為，由于公益彩票都是由合法的銷售機構(gòu)最終銷售，刑法對這兩類企業(yè)行為的評價重點應(yīng)著眼于其銷售方式是否具有實質(zhì)刑事違法性。依據(jù)通說見解，非法經(jīng)營罪的保護客體是“國家的市場交易管理秩序”。

　　具體就公益彩票的市場交易管理秩序而言，一方面，由于彩票具有賭博性，該行業(yè)本身只是重新分配財富而并不創(chuàng)造財富，為了不至于危害國民經(jīng)濟的健康發(fā)展，國家設(shè)立了許可發(fā)行、銷售制度，限制彩票發(fā)行、銷售的范圍;另一方面，公益彩票又具有公益性，國家可以通過公益彩票的發(fā)行、銷售募集公益資金，促進公益事業(yè)的發(fā)展。企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票銷售的國家許可發(fā)行的彩票，并沒有突破國家許可發(fā)行彩票種類的范圍;同時，在我國，彩票是面向公眾銷售的，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票也并沒有擴張彩票銷售的范圍;不僅如此，由于互聯(lián)網(wǎng)的便捷性、非地域性特征，通過網(wǎng)絡(luò)更有利于我國公益彩票的銷售，這對公益資金的募集只是有利無害。

　　從這個意義上來說，通過網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票的方式不但沒有侵害公益彩票的市場交易管理秩序，反而有利于公益彩票銷售市場的發(fā)展。從實質(zhì)違法性的意義上來考察，難以說通過網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票的行為侵害了非法經(jīng)營罪的保護客體，因此，也不宜將第二類行為認定為非法經(jīng)營行為。綜上所述，企業(yè)同地方彩票銷售機構(gòu)合作，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票本身不滿足非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，不具備形式違法性，不宜認定為犯罪;企業(yè)同彩票代銷者合作，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票盡管具備形式上的違法性，但不具有實質(zhì)上的違法性，亦不宜以非法經(jīng)營罪論處。

　　三、立法建議及對企業(yè)的風(fēng)險警示

　　目前，我國刑法不存在可以直接認定網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票行為性質(zhì)的條文，相關(guān)司法解釋、意見也缺乏相近的規(guī)定，為了我國公益彩票銷售市場的健康發(fā)展，需要有關(guān)部門盡快制定出合理的規(guī)范性文件對該問題加以明確，在制定規(guī)范性文件時，域外的一些立法及司法實務(wù)情況值得我們參考。在大陸法系國家中，德國和法國依然堅持傳統(tǒng)，認為網(wǎng)絡(luò)銷售彩票違法。而普通法系的英國早在2005年的《博彩法案》(GamblingAct2005)第1章第4條第2款(a)項中就明確承認了網(wǎng)絡(luò)銷售是彩票銷售方式的一種。美國的情況較為復(fù)雜，美國目前規(guī)制網(wǎng)絡(luò)彩票銷售的聯(lián)邦法案主要是《聯(lián)邦電信法案》(FederalWireAct)，該法案被收錄在《美國法典》(U.S.C.)中。

　　對網(wǎng)絡(luò)彩票銷售的規(guī)制條文主要是該法典第1084條(a)款：“使用電信設(shè)備進行跨州、跨國體育賽事及其相關(guān)事項的競猜投注，傳播相關(guān)信息協(xié)助此類投注的;或者使用電信設(shè)備使得投注者得以查收競猜所得的;或者使用電信設(shè)備傳播其他投注信息的，單處本章規(guī)定的罰金或兩年以下有期徒刑，亦可并處罰金及兩年以下有期徒刑。”在2001年以前，美國司法實務(wù)一直根據(jù)該款規(guī)定，否認所有網(wǎng)絡(luò)彩票銷售的合法性。但是2001年，聯(lián)邦第5巡回法院在審理對集體訴訟的上訴案中，明確表示同意一審路易斯安那東部地區(qū)法院對第1084條(a)款的理解：“從該條文的字面描述來看，該款規(guī)制的行為必須是體育賽事及其相關(guān)事項”的范圍內(nèi)。

　　2011年美國司法部發(fā)來的一份備忘錄中明確同意了美國法院的觀點：“‘體育賽事及其相關(guān)事項’以外的競猜行為并不在《聯(lián)邦電信法案》的規(guī)制范圍之內(nèi)。”由此，目前在美國，通過網(wǎng)絡(luò)銷售非體育彩票類的行為已完全合法。就域外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的立法實際來看，由于通過互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票是信息時代下新興的彩票銷售方式，對于此種銷售方式的合法性，國際上還沒有形成統(tǒng)一的看法。但是應(yīng)當看到通過互聯(lián)網(wǎng)進行彩票銷售，是不可避免的發(fā)展趨勢與潮流，美國對該問題看法的演變就驗證了這一點。從通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票更有利于公益資金的募集這一點來看，肯定此種銷售方式是合適的。

　　盡管財政部在《暫行辦法》中承認了網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票方式的合法性，但《暫行辦法》本身就存在立法級別較低的弊端，根據(jù)《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，由國務(wù)院制定具體的許可制度是合適的，同時司法機關(guān)也應(yīng)該盡快出臺相關(guān)規(guī)范性文件，明確此類行為的法律性質(zhì)。對于目前從事互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票的企業(yè)來說，在未取得財政部相關(guān)授權(quán)的情況下開展網(wǎng)上公益彩票銷售業(yè)務(wù)仍然存在一定的風(fēng)險，特別是同彩票代銷者合作，進行銷售的企業(yè)來說尤其如此。企業(yè)在從事銷售活動的同時，應(yīng)當密切留意相關(guān)部門關(guān)于該問題做出的最新規(guī)定。

　　參考文獻：

　　[1]馬春曉.非法經(jīng)營罪的“口袋化”困境和規(guī)范解釋路徑———基于司法實務(wù)的分析立場[J].中國刑事法，2013(06)：43-47.

　　[2]李詩林.論行政許可設(shè)定范圍的合理界定———對《行政許可法》第13條的批判性思考[J].行政法學(xué)研究，2008(03)：69-73+121.

　　[3]宮步坦，劉斯凡.未經(jīng)委托在網(wǎng)上銷售彩票不宜定罪[N].檢察日報，2013-08-28.

　　[4]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011：452.

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