刑法學(xué)碩士論文發(fā)表

　　刑法學(xué) 隨著刑法的產(chǎn)生而出現(xiàn)的。在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過程中，隨著人類對(duì)犯罪和刑罰的認(rèn)識(shí)不斷深入，積累了大量的刑法文化遺產(chǎn)，成為人類文明的重要組成部分。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法學(xué)碩士論文發(fā)表的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法學(xué)碩士論文發(fā)表篇1

　　試論無罪推定原則

　　在現(xiàn)代社會(huì)，無罪推定原則作為一項(xiàng)在國(guó)際公約中具有普遍意義的刑事訴訟法基本原則，已被相當(dāng)多的國(guó)家確立為一項(xiàng)憲法性原則，并逐步演變成為現(xiàn)代民主法治社會(huì)的理論基石。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法等有關(guān)法律法規(guī)及司法實(shí)踐在一定程度上體現(xiàn)了此項(xiàng)原則,但仍有完善之必要。本文擬從對(duì)無罪推定原則的歷史淵源及其基本內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)、價(jià)值與具體規(guī)則及此項(xiàng)原則在我國(guó)的體現(xiàn)、不足與完善等層面進(jìn)行論述，以期拋磚引玉之作用。

　　無罪推定，是有罪推定的對(duì)稱，濫觴于古羅馬訴訟中的“有疑，為被告人利益”之原則，是指在刑事訴訟過程中，任何被懷疑為犯罪或者受到刑事控告的人在未經(jīng)司法程序最終確認(rèn)為有罪之前，在法律上應(yīng)假定其無罪或者推定其無罪。在現(xiàn)代社會(huì)，無罪推定原則已成為國(guó)際公認(rèn)的司法原則之一，并承載起體現(xiàn)和尊重人權(quán)之重任。在我國(guó)，1996年全國(guó)人大會(huì)對(duì)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》作了重要修訂。新的刑事訴訟法吸收了無罪推定等先進(jìn)的思想，確立了疑罪從無的處理原則，從而結(jié)束了長(zhǎng)期以來刑事司法活動(dòng)中對(duì)涉案人員有罪推定的歷史。隨著2004年我國(guó)憲法修正案“尊重和保護(hù)人權(quán)”憲法原則的確立，在此背景下深化對(duì)無罪推定原則的認(rèn)識(shí)更具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。本文試結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐就此項(xiàng)原則作一次膚淺的探討。

　　一、無罪推定原則的歷史淵源及其基本內(nèi)涵

　　在法律發(fā)展史上，無罪推定思想是由意大利法學(xué)家貝卡麗亞作了最早表述。他在1764年所著的《論犯罪和刑罰》中指出：“在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯，任何人，當(dāng)他的罪行沒有得到證明的時(shí)候，根據(jù)法律他應(yīng)當(dāng)被看作無罪的人。”此后，無罪推定原則被廣泛認(rèn)同與接受并逐漸法律化。1789年法國(guó)的《人權(quán)宣言》第9條規(guī)定，“任何人在其未被宣告為犯罪之前，應(yīng)當(dāng)被假定為無罪，即使認(rèn)為必須予以逮捕。”1948年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》第11條第1項(xiàng)規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未經(jīng)依法公開審判證明其有罪前應(yīng)視為無罪。”1966年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第2項(xiàng)規(guī)定：“受刑事控告之人，未經(jīng)依法確定有罪之前，應(yīng)假定其無罪。”在社會(huì)主義國(guó)家，無罪推定原則也得到認(rèn)可，前南斯拉夫《刑事訴訟法》規(guī)定：“刑事被告人在其罪行未為已發(fā)生法律效力的判決確定之前，不認(rèn)為是犯罪的人。”1978年前蘇聯(lián)最高法院全體會(huì)議的決議中也指出：“被告人(受審人)在其罪責(zé)未依法定程序被證明并被已發(fā)生法律效力的判決所確定之前，應(yīng)被視為無罪。”

　　同時(shí)，世界上許多國(guó)家也將無罪推定作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利而規(guī)定在憲法中。如《美國(guó)聯(lián)邦憲法》第5條和第14條修正案規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”1982年《加拿大憲法》第11條規(guī)定：“在獨(dú)立的、不偏袒的法庭舉行公開審判中，依法證明有罪之前，應(yīng)推定為無罪。”此外，《土耳其憲法》、《越南憲法》以及《俄羅斯聯(lián)邦憲法》等都對(duì)此項(xiàng)原則作出明確的規(guī)定。

　　盡管無罪推定原則已經(jīng)成為現(xiàn)代各國(guó)刑事司法的一項(xiàng)重要原則和刑事司法的最低限度標(biāo)準(zhǔn)之一，但對(duì)其基本內(nèi)涵卻有不同的認(rèn)識(shí)，主要有如下幾種觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無罪推定是有罪推定的對(duì)立物。既然有罪推定是指司法人員在刑事被告人一經(jīng)確定，即主觀地認(rèn)定其是罪犯，其訴訟活動(dòng)都是在這種認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，那么，無罪推定當(dāng)然應(yīng)是與之相反。然而，無罪推定盡管與有罪推定存在這種對(duì)立，兩者還是有一致之處，即都是在刑事訴訟進(jìn)行過程中，而不是在結(jié)束之時(shí)(判決后)，在刑事案件事實(shí)尚未搞清、沒有充分確鑿的證據(jù)條件下，對(duì)刑事被告人有罪與否的一種主觀認(rèn)識(shí)。同時(shí)，無罪推定中的“推定”，不同于科學(xué)研究中的假設(shè)，因?yàn)榧僭O(shè)并不是主觀認(rèn)定，而只是一種研究方法;也不同于法律中常有的根據(jù)已知事實(shí)對(duì)未知事實(shí)的推定，因?yàn)檫@種推定只是在法院的審判中才有意義，并不作用于整個(gè)訴訟過程。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，無罪推定是指司法人員在沒有充分確實(shí)的證據(jù)證明刑事被告人有罪以前，不應(yīng)認(rèn)定其是罪犯或應(yīng)認(rèn)為其是無罪的。無罪推定的基本精神是要求以證據(jù)定罪。正是在這種意義上，無罪推定才與有罪推定對(duì)立。有罪推定并不是以證據(jù)定罪，而是被告人業(yè)經(jīng)指控即被認(rèn)定為犯罪，或者雖然沒有充分確實(shí)的證據(jù)也能對(duì)刑事被告人定罪。因此，無罪推定既不是一種法律推定，因?yàn)榉赏贫ǖ谋举|(zhì)是無證定案;也不是一種主觀認(rèn)識(shí)，因?yàn)樗⒉灰笏痉ㄈ藛T對(duì)被告人有罪與否有一先驗(yàn)的認(rèn)識(shí);而是一種法律要求，即對(duì)被告人有罪與否，最終應(yīng)以證據(jù)來確定。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，無罪推定是指在刑事訴訟中，被告人在未經(jīng)判決以前，應(yīng)先推定為無罪，這是一種法律擬制。法律擬制的一項(xiàng)重要作用在于，對(duì)某些法律規(guī)定的特殊情況，在無充分確實(shí)的證據(jù)條件下，確定有無、是非的方法。據(jù)此法院可以適時(shí)處理該特殊情況。例如對(duì)長(zhǎng)期下落不明的人宣告“失蹤”或“死亡”等等。當(dāng)然，這種法律擬制只是一種暫時(shí)性的假定，并允許以確實(shí)充分的證據(jù)來推翻。這種法律擬制并不是對(duì)司法人員主觀認(rèn)識(shí)的一種要求。正如在無證據(jù)證明長(zhǎng)期下落不明的人是否“失蹤”或“死亡”時(shí)，司法人員對(duì)其是否失蹤或死亡的認(rèn)識(shí)與法律擬制無關(guān);無罪推定也是刑事訴訟中的一種便宜措施，與司法人員對(duì)被告人是否有罪的認(rèn)識(shí)無關(guān)。目前，學(xué)術(shù)界許多人持這種觀點(diǎn)。

　　筆者基本同意上述最后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)無罪推定原則應(yīng)作這樣的理解：無罪推定是指刑事被告人在未經(jīng)法律規(guī)定的正當(dāng)程序判決有罪以前，即在判決前的偵查、審判階段應(yīng)當(dāng)被假定為無罪的人，而在法院最后判決階段如果控方無充分證據(jù)證明其有罪則應(yīng)判其無罪。其核心內(nèi)容包括：在被告人有罪無罪、罪輕罪重?zé)o法確定時(shí)，應(yīng)作出有利于被告人的結(jié)論;證明被告人有罪的責(zé)任應(yīng)由控訴一方承擔(dān);被告人應(yīng)有沉默權(quán)，其拒絕陳述，不應(yīng)作為有罪的根據(jù)。

　　二、無罪推定原則的價(jià)值及其具體規(guī)則

　　無罪推定原則作為一項(xiàng)確定和保障被告人法律地位的基本法律準(zhǔn)則，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了社會(huì)制度、意識(shí)形態(tài)、法律文化傳統(tǒng)的界限，成為世界各國(guó)普遍認(rèn)可的憲法性原則，并作為民主法治社會(huì)的制度性要素充分體現(xiàn)在現(xiàn)代各國(guó)刑事訴訟結(jié)構(gòu)之中，其重要價(jià)值主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　(一)、無罪推定原則的程序價(jià)值

　　第一，由于無罪推定意味著被告人在未經(jīng)判決有罪以前，應(yīng)被視為無罪的人，故刑訴法律制度應(yīng)賦予并保障被告人各項(xiàng)訴訟權(quán)利是其邏輯的必然。世界各國(guó)的現(xiàn)代刑訴制度，之所以大都賦予了被告人以辯護(hù)權(quán)為核心的廣泛訴訟權(quán)利，并注重保障其實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利，追本窮源，就因與其肯定無罪推定原則有著必然的聯(lián)系。因此可以說，使被告人擺脫訴訟客體的地位，而具有訴訟權(quán)利主體的身份，是無罪推定原則的基本要求之一。

　　第二，由于無罪推定要求追究被告人的刑事責(zé)任，需經(jīng)法律規(guī)定的程序，那么，刑訴法律制度為追究被告人刑事責(zé)任而設(shè)立公正的訴訟程序并維護(hù)其不可違反的尊嚴(yán)，就是其應(yīng)有之義。根據(jù)無罪推定原則的需要而設(shè)立的公正訴訟程序的含義雖不易確定(因?yàn)楦鞣N不同司法制度所規(guī)定的司法程序繁多，且差異很大)，但其中心點(diǎn)是可以確定的，即它與在有罪推定刑訴制度下，司法機(jī)關(guān)追究被告人刑事責(zé)任時(shí)普遍存在的司法恣意是截然相反的，或者說制約司法機(jī)關(guān)的行為，使其司法活動(dòng)既有助于實(shí)現(xiàn)客觀公正，而又避免對(duì)被告人的不公正對(duì)待，就是這種程序的基本要求。

　　第三，無罪推定是假定被告人在判決前是無罪的人，那么要推翻這一假定，就必須有充分確鑿的證據(jù)，并且提出證據(jù)并予以證明的責(zé)任應(yīng)由控訴一方承擔(dān);刑訊逼供以及其他非法手段獲取證據(jù)應(yīng)被禁止。對(duì)法院來說，這就意味著對(duì)被告人作出有罪判決，應(yīng)建立在確鑿、充分的證據(jù)基礎(chǔ)上，口供不再是證據(jù)之王;對(duì)被告人來說，既不應(yīng)承擔(dān)自認(rèn)有罪的義務(wù)，而且雖然未能證明自己無罪，但如果控訴人的指控沒有確鑿充分的證據(jù)，對(duì)其無罪的假定即應(yīng)轉(zhuǎn)為判決的依據(jù)。

　　(二)、無罪推定原則的社會(huì)價(jià)值

　　第一，刑訴制度的民主程度雖然可以體現(xiàn)在許多方面，但被告人的訴訟權(quán)利的有無及廣泛程度，卻是其中最突出甚至可以說是最重要的一個(gè)方面。因?yàn)槊裰骺偸切枰唧w表現(xiàn)為人的權(quán)利。在刑事訴訟中，被告人是處于中心地位的特殊人物，其訴訟權(quán)利的有無及充分與否，當(dāng)然對(duì)刑訴制度民主程度的高低，有決定性意義。無罪推定要求確立被告人為訴訟主體，應(yīng)具有廣泛的訴訟權(quán)利，就表明了它對(duì)刑訴制度的民主化發(fā)展具有積極意義。

　　第二，如果說在刑事訴訟過程中，既要完成追究犯罪人刑事責(zé)任，又要注意避免使無辜者受刑事追究，是自刑事訴訟制度出現(xiàn)以后就產(chǎn)生的雙重且往往是矛盾的任務(wù)，那么，如何協(xié)調(diào)完成這兩項(xiàng)任務(wù)就是判明刑事訴訟制度民主與文明程度的重要標(biāo)志。實(shí)行有罪推定的刑事訴訟制度，注重的是完成前一項(xiàng)任務(wù)，后一項(xiàng)任務(wù)僅僅是前者的附屬物。而無罪推定則要求，從刑事訴訟一開始，就應(yīng)假定被告人是無罪的，因此要求司法機(jī)關(guān)從認(rèn)識(shí)上，以及在司法程序的設(shè)立上，始終注意使無辜者免受刑事追究之累。因此，把兩項(xiàng)任務(wù)置于同等重要的地位。所以，只要認(rèn)識(shí)到存在錯(cuò)捕及錯(cuò)判有罪的可能，就不能捕，不能判有罪，就是實(shí)行無罪推定的必然要求。

　　無罪推定最初是由資產(chǎn)階級(jí)為反對(duì)封建專制主義司法的罪行擅斷和有罪推定原則而提出來的。實(shí)行無罪推定原則，是司法文明戰(zhàn)勝司法專橫，刑事訴訟制度走向民主的標(biāo)志。不僅如此，無罪推定原則還蘊(yùn)涵著豐富的內(nèi)容，而其核心是保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。概括起來，主要有以下三個(gè)方面的具體規(guī)則：

　　1、疑罪從無規(guī)則

　　疑罪從無是無罪推定原則的一個(gè)派生標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)任何一個(gè)案件的認(rèn)定必須依靠確實(shí)、充分的證據(jù)，如果達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)形成疑案，無罪推定原則對(duì)疑案的處理是按照“疑罪從無”原則，即在判決的結(jié)果上宣告無罪。在實(shí)際的刑事審判中，有的案件有罪證據(jù)和無罪證據(jù)勢(shì)均力敵，定也定不了，否也否不了，按照國(guó)家實(shí)行的關(guān)于刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)，矛盾排除不掉，證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分，不能認(rèn)定被告人有罪。過去往往采用“掛起來”的辦法，一拖就是好幾年，不僅嚴(yán)重侵害了被告人的合法利益，挫傷了當(dāng)事人相信司法公正能夠迅速有效地處理糾紛的積極性;同時(shí)一定程度上也是對(duì)國(guó)家司法資源的浪費(fèi)，摧毀司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。

　　2、控方舉證規(guī)則

　　即控訴方承擔(dān)證明犯罪嫌疑人或被告人有罪的責(zé)任，犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。在我國(guó)的刑事訴訟活動(dòng)中，公訴案件的證明責(zé)任是由檢察人員承擔(dān)的;自訴案件的證明責(zé)任原則上由自訴人承擔(dān)，若被告人提出反訴，則應(yīng)當(dāng)對(duì)反訴舉證。但這并不意味著證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告人身上，因?yàn)榇藭r(shí)反訴人成了反訴的原告。如果要求被告人承擔(dān)證明責(zé)任，勢(shì)必又要走回有罪推定的老路，同時(shí)也會(huì)導(dǎo)致屢禁不止的刑訊逼供現(xiàn)象進(jìn)一步滋生和蔓延。由此而言，被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任就成了無罪推定的一個(gè)當(dāng)然原則。

　　3、沉默權(quán)規(guī)則

　　即犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中具有沉默權(quán)，或曰不得強(qiáng)迫自證其罪，從學(xué)理上又稱反對(duì)自我歸罪，這也是其在法律上的本質(zhì)。其基本含義是指，犯罪嫌疑人、被告人面對(duì)追訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的訊問，不說話或者停止說話，以沉默的方式反對(duì)強(qiáng)行要求作可能導(dǎo)致刑罰或者更重刑罰的供述的權(quán)利。沉默權(quán)最早淵源于英國(guó)，后又在美國(guó)推行，并波及歐洲諸國(guó)，以及我國(guó)港、澳、臺(tái)地區(qū);現(xiàn)在不少國(guó)際文件都有規(guī)定。從沉默權(quán)的提出到廣泛適用，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史過程。早在12世紀(jì)之初，沉默權(quán)就作為辯護(hù)理由來對(duì)抗宗教法庭不人道的審訊方法。在西方，沉默權(quán)是一項(xiàng)自然權(quán)利，是一項(xiàng)人權(quán)。

　　4、非法證據(jù)排除規(guī)則

　　所謂非法證據(jù)排除規(guī)則，一般是指擁有證據(jù)調(diào)查權(quán)的主體違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序所取得的證據(jù)材料不具有可采性，不能作為定罪與量刑的根據(jù)。英美法系和大陸法系盡管對(duì)非法證據(jù)的排除不盡相同，但都規(guī)定了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。例如：美國(guó)的證據(jù)法中“毒樹之果”理論就要求不但采用非法手段取得的口供證據(jù)不能使用，就是根據(jù)該證據(jù)所獲得的線索而進(jìn)一步取得的證據(jù)也作為“毒樹之果”而被排除，體現(xiàn)出對(duì)執(zhí)法人員取證權(quán)的嚴(yán)格限制和對(duì)人權(quán)保障的重視。

　　三、無罪推定原則在我國(guó)法律、司法實(shí)踐中的體現(xiàn)以及存在的不足與完善

　　(一)、“疑罪從無”規(guī)則的確立

　　所謂“疑罪”,是指證明被告人有罪的證據(jù)不足，即：既不能證明被告人有罪又不能證明被告人無罪的兩難情況。我國(guó)在1996年刑事訴訟法修改之前，司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)“疑罪從掛”的現(xiàn)象，即對(duì)于事出有因，又查無實(shí)據(jù)的疑難案件，先掛起來拖著，對(duì)已經(jīng)被逮捕的犯罪嫌疑人則實(shí)行長(zhǎng)期關(guān)押不予釋放，造成了很壞的影響。刑事訴訟法修改后，正式確立了疑罪從無規(guī)則。新刑事訴訟法第一百四十條規(guī)定：“對(duì)于補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以做出不起訴的決定”，第一百六十二條第三款規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)做出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。這些規(guī)定，是我國(guó)確立疑罪從無規(guī)則的顯著標(biāo)志，它不僅是無罪推定原則的重要派生規(guī)則，而且也是證據(jù)采信規(guī)則的重要法則，該規(guī)則強(qiáng)調(diào)證明有罪的責(zé)任應(yīng)由控訴機(jī)關(guān)來承擔(dān)，控訴機(jī)關(guān)必須收集到確實(shí)充分的證據(jù)以證明犯罪，如果不能證實(shí)犯罪或者依據(jù)收集到的證據(jù)定罪存在異議，則應(yīng)作有利于犯罪嫌疑人的解釋和處理，罪輕罪重不能確定時(shí)，應(yīng)定輕罪，有罪無罪不能確定時(shí)，應(yīng)判定犯罪嫌疑人、被告人無罪。

　　(二)、“誰主張，誰舉證”原則的確立

　　該原則是刑事訴訟中對(duì)舉證責(zé)任分配的通俗說法。在刑事訴訟中，證明被告人有罪的只能是控訴機(jī)關(guān)，控訴機(jī)關(guān)必須用確實(shí)充分的證據(jù)來支持其對(duì)被告人的指控，而被告人不負(fù)有舉證證明自己無罪的義務(wù)，該原則的核心理念就是要求控訴機(jī)關(guān)證實(shí)被告人有罪而提供的證據(jù)必須超出合理懷疑的程度，控訴機(jī)關(guān)不能通過法定的犯罪推定降低證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。

　　(三)、司法實(shí)踐具體操作中的體現(xiàn)

　　根據(jù)保護(hù)和尊重人權(quán)的原則，我國(guó)偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人戴上頭罩;在被法院判決有罪之前稱謂上也從以前的罪犯或犯罪人改稱為犯罪嫌疑人。這些細(xì)微的變化無不體現(xiàn)無罪推定原則在我國(guó)的影響與被適用。

　　但是，我們也應(yīng)看到，由于無罪推定原則在我國(guó)的確立時(shí)間不長(zhǎng)，我國(guó)目前在踐行無罪推定原則時(shí)也存在不少的問題，主要體現(xiàn)在：

　　1、“自證其罪”，重視口供為定案依據(jù)。

　　偵查、追訴及審判機(jī)關(guān)負(fù)有全面調(diào)查收集和提供證據(jù)的職責(zé)，所調(diào)查收集的證據(jù)必須具有證明有罪的可靠程度，并排除合理懷疑，是無罪推定原則的內(nèi)涵之一。但在司法實(shí)踐中，由于受有罪推定觀念的影響，偵查、檢察及司法機(jī)關(guān)從一開始就視犯罪嫌疑人或被告人有罪，證明無罪的責(zé)任就由犯罪嫌疑人或被告人承擔(dān)，犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分證據(jù)證明自己無罪，就被視為有罪，既然有罪，其就應(yīng)當(dāng)偵查、審判的任何階段，對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)如實(shí)向司法機(jī)關(guān)陳述，無權(quán)保持沉默，否則被視為抵抗偵查和審判，認(rèn)罪態(tài)度不好。由此，“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”這一中國(guó)特色的司法政策、量刑情節(jié)得以形成、保存，并影響至今。

　　2、刑訊逼供未能杜絕。

　　刑訊逼供也是有罪推定的必然產(chǎn)物，與自證其罪密切相關(guān)，在犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分證據(jù)證明自己無罪，又堅(jiān)決不認(rèn)為自己有罪，那么司法機(jī)關(guān)動(dòng)用刑訊逼供手段強(qiáng)近其提供口供似乎比較正常。在貪污賄賂等職務(wù)犯罪偵查中，紀(jì)律檢查委員會(huì)、監(jiān)察機(jī)關(guān)不是司法機(jī)關(guān)，其偵查程序不受刑事法律所規(guī)制，因此刑訊逼供更是成為紀(jì)律檢查委員會(huì)、監(jiān)察機(jī)關(guān)取得案件重大突破的主要手段。在治安案件中，也同樣存在這個(gè)問題，由于針對(duì)的對(duì)象不是犯罪嫌疑人或被告人，處理治安案件的人員主要為聯(lián)防隊(duì)員，所以詢問、處理程序同樣不受刑事法律所規(guī)制，例如曾經(jīng)轟動(dòng)全國(guó)的“處女賣淫案”，由于不是發(fā)生在刑事訴訟過程中，即使出現(xiàn)嚴(yán)重后果，也無法律依據(jù)定罪處罰，所以這種行為大可肆無忌憚地發(fā)生。

　　3、待審羈押強(qiáng)制措施濫用、超期羈押現(xiàn)象大量發(fā)生。

　　我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的拘留、逮捕、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等待審羈押強(qiáng)制措施是有其法定適用條件的，但在司法實(shí)踐中，拘留、逮捕為最常見的措施，取保候?qū)?、監(jiān)視居住適用相對(duì)較少。這一問題也與有罪推定有關(guān)，既然認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人有罪，那么為了防止“縱虎歸山”，就要限制他們的人身自由。在案情疑難時(shí)，司法機(jī)關(guān)想到的不是恢復(fù)犯罪嫌疑人、被告人人身自由，而是想方設(shè)法延長(zhǎng)偵查期間，或者補(bǔ)充偵查，規(guī)定的偵查期間往往得不到嚴(yán)格遵守。強(qiáng)制措施的濫用、超期羈押，不僅直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)利，而且也影響到最終的裁判結(jié)果，由于犯罪嫌疑人、被告已被采用拘留、逮捕強(qiáng)制措施，即使符合適用緩刑條件、從輕或減輕處罰條件，法院也往往不予適用，雖然2004年最高法、最高檢已注意到這一問題的嚴(yán)重性，并采取了相關(guān)措施，但如果不從制度著手，強(qiáng)制措施濫用、超期羈押等諸多問題難以得到根治。同時(shí)，在實(shí)踐操作上也有不少問題，如舉辦公捕大會(huì)、法庭上給被告人設(shè)置囚籠席等。

　　無罪推定原則作為國(guó)際公認(rèn)的重要司法原則之一，其價(jià)值與作用已被大家所認(rèn)同，我國(guó)也應(yīng)盡快創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，確保無罪推定原則發(fā)揮其應(yīng)有的作用。筆者認(rèn)為，我們可以從以下幾個(gè)方面著手：

　　1、確立無罪推定原則的憲法地位

　　無罪推定是重要的法治原則，世界上許多國(guó)家都將其規(guī)定在憲法中，由于憲法的效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于刑事訴訟法等其他普通法律的效力，確立無罪推定的憲法地位，有助于社會(huì)更加重視無罪推定，也適應(yīng)我國(guó)刑事訴訟國(guó)際化的需要。

　　2、賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)

　　根據(jù)無罪推定的含義，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任在司法機(jī)關(guān)，犯罪嫌疑人、被告人不負(fù)有證明自己有罪或無罪的責(zé)任，因而賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)是邏輯的必然。

　　3、建立和完善待審羈押的審查機(jī)制

　　(1)、司法審查制度。法國(guó)、德國(guó)、日本、意大利等國(guó)家的《刑事訴訟法》規(guī)定，先行拘押、逮捕、待審羈押措施的撤銷、變更均由預(yù)審法官或法官審查批準(zhǔn)。(2)、擴(kuò)大取保候?qū)忂m用范圍，借鑒國(guó)外的保釋制度，是防范強(qiáng)制措施風(fēng)險(xiǎn)的有效方法。在西方國(guó)家，除少數(shù)特殊情況，如罪行特別嚴(yán)重的，被羈押的犯罪嫌疑人原則上都可以被保釋。(3)、待審羈押措施變更和撤銷制度，一旦待審羈押的前提條件不成立，或者情況表明繼續(xù)羈押與案件重大程序和可能的刑罰或矯正及保安處分不相稱時(shí)，應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕令。

　　4、加大刑訊逼供的查處力度，修改《刑法》對(duì)刑訊逼供罪的規(guī)定，將司法工作人員作擴(kuò)大解釋，將實(shí)施刑訊逼供行為的紀(jì)律檢查委員會(huì)和監(jiān)察機(jī)關(guān)人員等調(diào)查處理人員也納入刑訊逼供罪的主體范圍。

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　　2、章禮明：《非法證據(jù)的證據(jù)能力研究》，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)

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　　4、樊崇義：《刑事訴訟法實(shí)施問題與對(duì)策研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社

　　5、樊崇義：《論聯(lián)合國(guó)公正審判標(biāo)準(zhǔn)與我國(guó)刑事審判程序改革》，2000年12月

　　6、王永波：《無罪推定原則的內(nèi)容和意義》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第10期

　　7、李昌道：董茂云《西方沉默權(quán)比較研究》，《訴訟法學(xué)、司法制度》2002年

　　8、劉根菊：《法院統(tǒng)一定罪原則與無罪推定》，《司法公正與司法改革》，中國(guó)檢察出版社，2002

　　刑法學(xué)碩士論文發(fā)表篇2

　　試論刑法之劍高懸信托市場(chǎng)

　　一直以來，刑法條文都沒有明確提出信托的刑法保護(hù)，從之前信托市場(chǎng)出現(xiàn)的幾個(gè)判例來看(如伊斯蘭信托等)，基本上都是適用非法吸收公眾存款罪等刑法條文。但是，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(六)》的出臺(tái)改變了以往的情況，其中第十二點(diǎn)明確規(guī)定了信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)，該條規(guī)定成為了真正意義上的高懸于信托市場(chǎng)的刑法之劍，信托公司應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以高度重視。

　　一、《刑法修正案(六)》第12點(diǎn)之概況

　　《刑法修正案(六)》已由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議于2006年6月29日通過并予以公布，內(nèi)容涉及懲治破壞金融管理秩序的犯罪、嚴(yán)重?fù)p害上市公司和公眾投資者利益的犯罪、商業(yè)賄賂行為的犯罪，以及其他犯罪等。其中第十二點(diǎn)規(guī)定，在刑法第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。(以下簡(jiǎn)稱為“該條”)

　　目前對(duì)于該條尚沒有正式的立法或司法解釋，而專家學(xué)者主要從犯罪主體和犯罪行為兩個(gè)角度進(jìn)行解讀：(1)在犯罪主體方面，認(rèn)為該條是增加了單位犯罪的規(guī)定。公眾資金經(jīng)營(yíng)、管理機(jī)構(gòu)濫用資金犯罪這一規(guī)定在很大程度上對(duì)原有刑法中挪用公款罪和挪用資金罪的主體只能由自然人構(gòu)成,而不能由單位構(gòu)成的情況所設(shè)立的,通過這一修訂,就使證券、期貨領(lǐng)域中單位濫用資金的刑事責(zé)任問題,得到了解決。 (2)在犯罪行為方面，認(rèn)為其客觀行為所指的“運(yùn)用”，應(yīng)包括“動(dòng)用”、“提取”、“動(dòng)支”。從字面上看，似乎也應(yīng)包括“挪用”，但由于刑法第185條已對(duì)“挪用資金和挪用公款”做了專門規(guī)定，因此，本條的“運(yùn)用”，似應(yīng)包含除刑法第185條之外的“挪用”情況。此外，這里的“運(yùn)用”還應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)處分行為。 但是，需要注意的是，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的一份文件《維護(hù)和促進(jìn)資本市場(chǎng)健康穩(wěn)定發(fā)展的重大舉措——祝賀《刑法修正案(六)》通過》中將該條描述為“證券公司及其工作人員違反受托義務(wù)，挪用客戶信托或者委托財(cái)產(chǎn)的行為。” ，即似乎將客觀行為定性為挪用。

　　二、《刑法修正案(六)》第12點(diǎn)之評(píng)價(jià)

　　(一)《刑法修正案(六)》第12點(diǎn)之意義：

　　1、增加了金融市場(chǎng)單位犯罪的新罪名

　　該條在犯罪主體方面明確提到“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)”，且在處罰方式上采用雙罰制，即“對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處有期徒刑或者拘役及罰金”，所以該條被認(rèn)為是新增單位犯罪的罪名。

　　一般而言，單位實(shí)施的行為構(gòu)成單位犯罪的前提是該行為必須是在刑法分則和有關(guān)法律具體規(guī)定中規(guī)定為單位犯罪的行為，如果刑法分則和有關(guān)法律沒有具體規(guī)定，則不能以單位犯罪追究刑事責(zé)任。所以，從這個(gè)意義上講，在該條公布之前，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)是不作為單位犯罪行為的，但在該條出現(xiàn)后上述行為則構(gòu)成單位犯罪行為，即國(guó)家以法律的形式新增規(guī)范了金融市場(chǎng)的一種單位犯罪行為及處罰方式。

　　2、明確了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)

　　該條是我國(guó)刑法及其修正案的條文中首次明確出現(xiàn)“信托”一詞的條文，這一方面說明了信托制度正在逐漸為社會(huì)所重視，另一方面也說明信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)已經(jīng)引起了立法部門的相當(dāng)關(guān)注。

　　一項(xiàng)制度要進(jìn)入刑法被明確規(guī)范，至少應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是該制度是為我國(guó)國(guó)家制度所認(rèn)可和保護(hù)的法律關(guān)系;二是該制度對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展而言已經(jīng)具備相當(dāng)?shù)闹匾?，以至于需要刑法進(jìn)行最嚴(yán)格的法律保護(hù)。信托首次進(jìn)入刑法說明了信托制度已經(jīng)具備了上述兩個(gè)條件，成為我國(guó)國(guó)家建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有利支撐。而且，從條文的規(guī)定也可以發(fā)現(xiàn)，信托制度并非為信托公司所獨(dú)享，而是可以在一定條件下被其他的金融主體合法運(yùn)用，信托制度的重要性并不簡(jiǎn)單的體現(xiàn)在我國(guó)信托業(yè)的發(fā)展，而是在金融業(yè)這個(gè)更大的平臺(tái)上發(fā)揮著重要的作用。

　　但是，信托首次進(jìn)入刑法從另一個(gè)側(cè)面也說明目前對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)受侵害的情況已經(jīng)較為嚴(yán)重，以至于引起了立法部門的高度重視。例如，2005年9月“德隆系”下屬的伊斯蘭信托投資有限公司的9名管理人員和金新信托投資股份有限公司的11名管理人員分別被檢察機(jī)關(guān)以非法吸收公眾存款罪起訴至法院，要求追究他們的刑事責(zé)任。2005年7月南京國(guó)投及其部分高管人員也已被公訴機(jī)關(guān)以非法吸收存款案訴諸法院。這幾個(gè)案件的過程幾乎如出一轍，均在由德隆系設(shè)立的上海友聯(lián)管理研究中心的指使和操縱下，采取承諾固定收益率、低本付息的方式與不特定客戶簽訂委托購買國(guó)債、資產(chǎn)管理等形式的合同、協(xié)議以及補(bǔ)充協(xié)議，非法開展信托業(yè)務(wù)，非法吸收公眾存款，涉案數(shù)額達(dá)到驚人的200多億。上述情況說明對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)已經(jīng)刻不容緩，因?yàn)槭紫刃磐猩姘傅慕痤~一般十分巨大，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定會(huì)產(chǎn)生很大的破壞，其次目前刑法對(duì)于信托犯罪缺乏針對(duì)性的懲罰措施，所以本次刑法修正過程中明確了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)，加強(qiáng)了對(duì)信托犯罪的刑事處罰。

　　3、嚴(yán)格了管理信托財(cái)產(chǎn)的行為標(biāo)準(zhǔn)

　　該條規(guī)定的管理信托財(cái)產(chǎn)的行為標(biāo)準(zhǔn)較一般刑法條文更為嚴(yán)格，在短短一句“違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)”包括了三個(gè)關(guān)鍵詞：違背受托義務(wù)、擅自、運(yùn)用。

　　關(guān)于“受托義務(wù)”，主要包括法定義務(wù)和約定義務(wù)兩個(gè)方面，法定義務(wù)主要源于信托相關(guān)法律法規(guī)，主要包括以下7項(xiàng)：(1)受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù);(2)必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù);(3)除依照本法規(guī)定取得報(bào)酬外，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益;(4)不得將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn);(5)不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易的除外;(6)必須將信托財(cái)產(chǎn)與其固有財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記帳;(7)應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理，但應(yīng)當(dāng)對(duì)他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。約定義務(wù)主要源于信托文件，由信托當(dāng)事人在信托文件中進(jìn)行約定。受托人違反上述義務(wù)的，將承擔(dān)法律責(zé)任。

　　關(guān)于“擅自”，主要是指沒有經(jīng)過委托人或受益人的同意，具體視信托文件約定。如信托文件沒有特別約定，則根據(jù)受托人應(yīng)當(dāng)為受益人最大利益服務(wù)的信托法理，受托人應(yīng)經(jīng)過全體受益人同意的行為才符合規(guī)定。如信托文件有特別約定，則受托人以信托文件約定方式得到委托人或受益人的同意即符合約定。需要注意的是，此處所指“擅自”，不是指沒有經(jīng)過控股股東、上級(jí)主管部門、金融監(jiān)管部門的同意或批準(zhǔn)，即使經(jīng)過上述單位同意但沒有經(jīng)過委托人或受益人的同意，仍屬于“擅自”。

　　關(guān)于“運(yùn)用”，主要指管理、使用、處分等各種方式。 需要注意的是，運(yùn)用一詞首先其外延十分廣泛，一切涉及信托財(cái)產(chǎn)的管理行為都可以被包括在內(nèi)，其次其屬于中性詞，不像其他的刑法條文采用“挪用、占用”等貶義詞，所以該條規(guī)定的行為方式較挪用、侵占等刑法條文范圍更大，意味著該條對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)規(guī)定了更為嚴(yán)格的行為標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)《刑法修正案(六)》第12點(diǎn)之不足：

　　1、某些用詞不夠嚴(yán)謹(jǐn)

　　該條雖然在保護(hù)對(duì)象中明確提到信托的財(cái)產(chǎn)，但是在犯罪主體中沒有明確提到信托公司，這至少有以下兩點(diǎn)不足：第一，犯罪主體沒有提到信托公司在一定程度上削弱了對(duì)信托公司的警示作用。特別是信托一直處于私募的狀態(tài)，社會(huì)大眾甚至司法機(jī)關(guān)對(duì)于信托公司屬于非銀行金融機(jī)構(gòu)的法人性質(zhì)可能認(rèn)識(shí)不夠，會(huì)在一定程度上削弱或誤導(dǎo)社會(huì)監(jiān)督和司法監(jiān)督。第二，在犯罪主體沒有提到信托公司卻在犯罪客體中明確提到信托財(cái)產(chǎn)，在一定程度上混淆了信托的準(zhǔn)入機(jī)制，容易給人造成商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)天然都可以經(jīng)營(yíng)信托的錯(cuò)誤觀念。這種觀念不僅違反信托相關(guān)法律法規(guī)，而且會(huì)進(jìn)一步削弱信托公司應(yīng)有的專屬市場(chǎng)地位。

　　2、犯罪行為標(biāo)準(zhǔn)存在一定的模糊

　　該條在犯罪行為標(biāo)準(zhǔn)即信托財(cái)產(chǎn)的行為標(biāo)準(zhǔn)上存在一定的模糊性。首先，受托義務(wù)存在相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其次，“運(yùn)用”一詞涵蓋十分廣泛，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的情況又沒有明確的解釋，上述問題都會(huì)使信托公司在實(shí)踐中的正常業(yè)務(wù)發(fā)展受到過于嚴(yán)格的制約。例如，由于我國(guó)信托業(yè)正處于向正規(guī)信托業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型期間，再加上信托制度天生具有的創(chuàng)新特質(zhì)，導(dǎo)致目前很多新型的信托業(yè)務(wù)(如年金、資產(chǎn)證券化、銀信合作、財(cái)產(chǎn)權(quán)信托等)正在探索過程中，這就產(chǎn)生三方面的問題，一是相關(guān)的受托人義務(wù)在成文法方面存在一定的空白，二是相關(guān)的成文法在某些受托義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)上存在原則性較強(qiáng)、操作性不強(qiáng)的缺點(diǎn)，三是相關(guān)的信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用方式也處于實(shí)踐的探索階段，所以在實(shí)際審判過程中再考慮到審判人員對(duì)信托制度的不熟悉，可能在如何把握違背受托義務(wù)、擅自、運(yùn)用等標(biāo)準(zhǔn)的問題上存在較大的不確定因素，以至于不當(dāng)?shù)氖`了我國(guó)信托業(yè)發(fā)展的步伐。

　　3、與刑法第185條的關(guān)系不明朗

　　該條被表述為“在刑法第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一”，那么其是否是作為第185條的單位犯罪的補(bǔ)充?如果將該條定性為對(duì)185條自然人挪用資金的補(bǔ)充，即補(bǔ)充一個(gè)單位挪用資金的條款，則刑法第272條、第384條及相關(guān)司法解釋對(duì)挪用的幾種情形有較為明確的規(guī)定。如果不將其認(rèn)為是簡(jiǎn)單的補(bǔ)充一個(gè)單位犯罪的條款，則從字面上看只要是違反了信托法律法規(guī)及信托文件的相關(guān)約定使用了信托財(cái)產(chǎn)，且未經(jīng)受益人(委托人)的同意，就可以適用該條。而且，信托財(cái)產(chǎn)一般數(shù)額巨大，完全可以達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重甚至特別嚴(yán)重的要求。所以，明確該條與刑法第185條的關(guān)系對(duì)于理解、適用該條具有重要的實(shí)踐意義。

　　三、《刑法修正案(六)》第12點(diǎn)之啟示

　　總體而言，在該條出臺(tái)以后，信托公司必須更加謹(jǐn)慎地履行受托人職責(zé)，具體表現(xiàn)在嚴(yán)格的按照法律規(guī)定和合同約定管理、運(yùn)用、處分信托財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，為了更好的保護(hù)自己，信托公司在實(shí)踐中尤其應(yīng)注意信托合同等信托文件的訂立，在訂立合同中特別注意在投資管理方面和征集委托人、受益人意見方面保留相應(yīng)的空間。

　　第一，在投資管理方面，建議在投資范圍和限制、管理運(yùn)用方式兩個(gè)方面進(jìn)行盡可能詳盡的約定。在投資范圍和限制方面，在符合法律法規(guī)的前提下，要從該信托所處的領(lǐng)域出發(fā)盡可能的對(duì)投資品種等進(jìn)行事前約定。例如，就證券投資信托而言，不要簡(jiǎn)單的將投資范圍約定為股票二級(jí)市場(chǎng)，而是要提示委托人在新股申購、開放式及封閉式基金等方面也有不錯(cuò)的收益可能，閑散資金投資貨幣市場(chǎng)基金也可以更好的提高信托財(cái)產(chǎn)的整體收益等等。對(duì)于個(gè)別愿意承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)以求得高收益的客戶，還可以約定在法律法規(guī)允許的前提下投資各類金融衍生產(chǎn)品如權(quán)證等等。在信托成立之前對(duì)信托投資品種做較為全面、完整的思考并在信托合同中進(jìn)行體現(xiàn)。在管理運(yùn)用方式方面，對(duì)于管理原則和具體運(yùn)作方式進(jìn)行事前約定。例如，在管理原則中要確定本信托由受托人自主管理，還是按照委托人/受益人指令進(jìn)行管理，在按照委托人/受益人指令進(jìn)行管理時(shí)受托人必須享有一定的否決權(quán)以保證信托的合法運(yùn)作。此外，還有委托人/受益人指令和受托人指令相結(jié)合的管理方式，就要約定兩種指令的界限及交叉的處理、雙方指令的具體要素及傳送方式等等。需要注意的是，法律規(guī)定某些行為必須得到一定比例受益人同意(如集合資金信托發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易)，則無論采取哪種管理方式，受托人都必須得到規(guī)定比例受益人同意后才能運(yùn)作。

　　第二，在征集委托人/受益人意見方面，建議采用以下兩種方式，一是設(shè)立委托人/受益人代表，由其代表全體委托人/受益人與受托人在信托運(yùn)作過程中行使委托人/受益人的權(quán)利。在該代表設(shè)立后，受托人僅聽從該代表的指令，由此產(chǎn)生的法律后果由全體委托人/受益人承擔(dān)。這樣的安排對(duì)于受托人征集意見，提高信托運(yùn)作的效率有很大的幫助。但是，設(shè)立委托人/受益人代表一般更適用于該信托的委托人/受益人之間本來就比較熟悉，有較強(qiáng)的互信互利的基礎(chǔ)。在委托人/受益人之間不熟悉的情況下，則建議采取第二種方式，即簡(jiǎn)化信息披露方式及收集方式。其中信息披露方式可以通過公司門戶網(wǎng)站、手機(jī)短信等形式，在收集方式上采用委托人/受益人在規(guī)定期限內(nèi)沉默即視為同意的方式。例如，可以在信托合同中約定，在達(dá)成關(guān)聯(lián)交易前5個(gè)工作日，在受托人網(wǎng)站披露該關(guān)聯(lián)交易條件和市場(chǎng)一般交易條件;受益人反對(duì)該關(guān)聯(lián)交易條件的，必須在2個(gè)工作日內(nèi)以書面方式提出反對(duì)意見，未提出反對(duì)意見的視為同意;若代表全部受益權(quán)10%以上份額的受益人反對(duì)該關(guān)聯(lián)交易條件的，受托人將暫停達(dá)成該關(guān)聯(lián)交易，否則，受托人將達(dá)成該關(guān)聯(lián)交易。

　　四、結(jié)語

　　《刑法修正案(六)》第12點(diǎn)的規(guī)定體現(xiàn)了我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于金融市場(chǎng)犯罪的重視，信托作為金融市場(chǎng)的重要組成部分也自然成為該條規(guī)范的對(duì)象。由于該條規(guī)范在一定程度上體現(xiàn)立法從嚴(yán)的思想，所以信托公司必須對(duì)該條規(guī)范予以高度重視，在遵守受托義務(wù)、管理信托財(cái)產(chǎn)等方面采取更大的謹(jǐn)慎態(tài)度，在制定信托文件的過程中更好的保護(hù)自己，在實(shí)施信托的過程中嚴(yán)格執(zhí)行信托文件和相關(guān)法律法規(guī)，使高懸于信托市場(chǎng)的刑法之劍更多的發(fā)揮信托業(yè)規(guī)范運(yùn)作的警示作用，而不是懲罰作用。