刑法博士論文8000字

　　現(xiàn)代刑法面對社會變遷應(yīng)當(dāng)作出積極回應(yīng)，即在社會整體的變遷過程中重新定位科技進步、文明發(fā)展同刑事立法的協(xié)調(diào)互動關(guān)系，使刑法在體現(xiàn)懲罰犯罪、恢復(fù)公平正義的同時充分發(fā)揮其維護社會安全秩序的目的。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法博士論文8000字的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法博士論文8000字篇1

　　淺談預(yù)期違約制度

　　預(yù)期違約(Anticipatory breach of contract)，亦稱先期違約，是英美合同法上的獨有制度。預(yù)期違約是指，“在合同依法成立之后履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確、肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實預(yù)示其將不履行或不能履行合同的一種違約行為。” 預(yù)期違約可以分為明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約兩個基本類型。

　　所謂明示預(yù)期違約, 一是當(dāng)事人明確地、肯定地并無條件地向相對人表示其將不履行合同義務(wù) 。明示違約的構(gòu)成必須具備下列要件:第一,必須發(fā)生在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前這段時間內(nèi);第二,當(dāng)事人明確肯定地做出將不履行合同義務(wù)的意思表示;第三,當(dāng)事人表示的不履行必須是不履行合同的主要義務(wù),這一行為將會導(dǎo)致另一方當(dāng)事人訂約的目的不能實現(xiàn)或嚴(yán)重?fù)p害其期待利益。第四,不履行的行為必須無正當(dāng)理由。只有當(dāng)事人不履行合同義務(wù)無正當(dāng)理由時,才構(gòu)成明示違約。

　　所謂默示預(yù)期違約,是指當(dāng)事人雖然沒有明確聲明其將不履行契約義務(wù)，但其行為及客觀情況表明了他將不能到期履行義務(wù) 。即在履行期到來之前,一方當(dāng)事人以自己的行為或客觀事實表明其將在履行期限到來之后不履行或不能履行合同義務(wù),對方當(dāng)事人有足夠的證據(jù)證明這一點,而一方當(dāng)事人又不愿意提供必要的擔(dān)保。默示預(yù)期違約的構(gòu)成必須具備下列條件:第一,債權(quán)人有確切的證據(jù)證明債務(wù)人在履行期到來時將不履行或不能履行合同義務(wù)。第二,債務(wù)人在合理的期限內(nèi)不愿提供必要的擔(dān)保。

　　預(yù)期違約與實際違約的最大區(qū)別是：預(yù)期違約的行為發(fā)生在合同履行期限到來之前,而實際違約發(fā)生在履行期限到來之后。預(yù)期違約制度的確立,為保護債權(quán)人的利益提供了操作上的可能性。

　　一、預(yù)期違約的理論基礎(chǔ)

　　1、預(yù)期違約制度產(chǎn)生的經(jīng)濟根源

　　在合同之債中，雙方當(dāng)事人經(jīng)合意訂立了合同，作為有效的合同，雙方當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了一種合同之債關(guān)系，這一合同對雙方當(dāng)事人都具有拘束力，“除當(dāng)事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷。易言之，即當(dāng)事人之一方不能片面廢止契約。” 即產(chǎn)生了王澤鑒先生所說的“契約之拘束力”。這也體現(xiàn)了合同法當(dāng)中的某一原則：合同嚴(yán)守原則。

　　二十世紀(jì)70年代前半期以后，“法與經(jīng)濟學(xué)”興起，學(xué)派領(lǐng)袖波斯納提出了財富最大化的理論，并由此產(chǎn)生了“違約自由”或稱“效率的違約”的思想，使得美國法學(xué)的形象煥然一新。經(jīng)濟分析法學(xué)派的代表人物波斯納在 《法律的經(jīng)濟分析》一書中指出，“違約的補救應(yīng)以效率為其追求的主要目標(biāo)。如果從違約中獲得的利益將超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償被限制在對期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對違約的一種刺激，當(dāng)事人應(yīng)該違約。”他認(rèn)為在許多情況下，一旦已經(jīng)違約，再要求履行是不經(jīng)濟的。 雖然違約行為違反了古典的約定理論，而“法與經(jīng)濟學(xué)”的存在依效率性原理賦予了違約以正當(dāng)化，即：“縱使因契約而負(fù)有債務(wù)，當(dāng)接到賠償對方因不履行而造成的損失后，仍有利可圖的新契約要約時，違反最初的契約取而代之在經(jīng)濟上是理想的。因此必須創(chuàng)制將這種契約違反成為可能的契約法。……這正是普通法的契約法。” 據(jù)此經(jīng)濟分析法學(xué)派學(xué)者指出：合同法的功能已由“單純懲惡揚善的工具”成為一種“合理劃分商業(yè)風(fēng)險的法律手段” 。經(jīng)濟分析法學(xué)的核心思想是，法律活動和法律制度的目的是有效利用自然資源，最大限度的增加社會財富。 “法律當(dāng)以效益作為分配權(quán)利和利益的標(biāo)準(zhǔn)，效益就是用最小的資源消耗取得同樣多的效果，或用同樣的資源消耗取得較大的效果。以價值得以極大化的方式分配或使用資源” 的制度才是高效益的制度。由此可見，預(yù)期違約產(chǎn)生的經(jīng)濟根源，在于違約方追求更大的經(jīng)濟利益。

　　2、“效率違約”與合同嚴(yán)守原則

　　預(yù)期違約是對大陸法系國家“契約必須遵守”的法律觀念的挑戰(zhàn)。“當(dāng)事人締結(jié)之契約一經(jīng)合法成立，其在私法上之權(quán)利義務(wù)，即應(yīng)受契約之拘束，不能由一造任意撤消。” 契約的拘束力是建立在契約自由原則之上，雙方自由意思的表達(dá)一致成為契約拘束力的根據(jù)。自從英國歷史法學(xué)派的莫基人梅因提出了“迄今為止的進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動” 后，就出現(xiàn)了所謂的契約社會.契約社會里，當(dāng)事人依據(jù)自主決定，在意思一致的基礎(chǔ)上建立法律關(guān)系。但是，合同嚴(yán)守原則雖然有利于維護合同效力和契約價值，但如果履約時的客觀環(huán)境發(fā)生了巨大變化，一方當(dāng)事人訂立合同的目的及利益己經(jīng)落空時，還要求其忠實于合同義務(wù)并實際履行合同，肯定會造成社會資源浪費的后果，還有可能對違約方構(gòu)成不公平。特別是在現(xiàn)實生活中，“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準(zhǔn)確的給社會的每個成員做出何為善德，何為正確的規(guī)定。人類個性的差異，人類行為的多樣性，所有人類事務(wù)無休無止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時候都不可能制定出可以絕對適應(yīng)于所有問題的規(guī)則” 。所以，“效率違約”理論的出現(xiàn)克服了成文法的局限性，使得任化的法律的適用而導(dǎo)致的不公正的后果可以得以避免，賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)，在處理具體案件的過程中可以對一般的法律規(guī)則予以變通，從而實現(xiàn)或接近個別公平正義。

　　3、預(yù)期違約制度存在的合理性

　　在預(yù)期違約制度出現(xiàn)的初期，美國合同法專家威靈斯頓和柯賓之間就對于其存在的必要性及其合理性問題存在著嚴(yán)重的爭論。在這場爭論中，威靈斯頓的觀點并沒有占據(jù)絕對的權(quán)威，相反，柯賓的觀點得到了普遍的贊同，無論是學(xué)理界還是司法實務(wù)界均站到了柯賓一邊。正如猜圖(Treitel)所指出的，預(yù)期違約制度至少有以下兩個優(yōu)點:首先，預(yù)期違約制度有助于使損失降低到最低限度。其次，明示預(yù)期違約規(guī)則有利于對受害人合理而充分的保護。

　　基于以上的結(jié)果，預(yù)期違約制度被英美法系普遍接受。但是，在對預(yù)期違約制度存在的基礎(chǔ)及正當(dāng)化進行說明時，卻始終存在不同的理論。大致有以下幾種學(xué)說:①要約承諾理論(The offer and accptance theory)從解除合同須雙方協(xié)商一致的觀點出發(fā)，認(rèn)為預(yù)期違約方的預(yù)期違約是一種可能被承諾方接受的解除合同的要約;②不可能履行理論(工mpossibility of performance)認(rèn)為預(yù)期違約方的預(yù)期違約表明預(yù)期違約方不可能履行原合同義務(wù);③隱含條件理論(The implied term theory)。該理論認(rèn)為，預(yù)期違約方的預(yù)期違約行為違反了合同的隱含條件—禁止違反合同義務(wù);④實際違約理論(The present breach theory)認(rèn)為預(yù)期違約行為本身就等于實際違約。這一理論在美國為通說;⑤保護履行期待理論(Protection of the expectation of performance)認(rèn)為雙方當(dāng)事人訂立合同之后，就產(chǎn)生了一種履行期待。預(yù)期違約規(guī)則就在于保護這種期待;⑥必然違約理論(The inevitablebreach basis)認(rèn)為預(yù)期違約行為必然產(chǎn)生不可能再履行合同義務(wù)的后果。

　　二、預(yù)期違約制度的發(fā)展

　　1、預(yù)期違約制度在英國的發(fā)展

　　預(yù)期違約制度發(fā)源于英國普通法，是從英國判例中發(fā)展起來的一項制度。

　　一般認(rèn)為，明示預(yù)期違約產(chǎn)生于英國1852年霍切斯特訴德拉圖爾(Hochester V. De La Tour) 一案。本案的大法官Campbell認(rèn)為“如果讓原告可以在被告拒絕履行協(xié)議后解除進一步履行合同的義務(wù)并保留基于對方的違約而訴請賠償?shù)臋?quán)利，那顯然更加合理，并且對雙方當(dāng)事人都更加有利。因此，原告不必空空等待和花費無益的金錢來做履行準(zhǔn)備，他可以自由的尋找為其他雇主服務(wù)的機會，這將可以減輕其損失，否則這些損失他將有權(quán)基于違約而主張。”“一個人如果先自愿訂立了合同，然后違法地拒絕履行之，那么他不能夠因為受到損害的當(dāng)事人立刻起訴而合理的抱怨。允許受害方進行下述選擇以乎是合理的:或者立刻起訴，或者等到約定的履行期，根據(jù)是否實際違約而選擇是否起訴。” “應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對于一個約定應(yīng)當(dāng)在一個特定的日期為某行為的合同，一方當(dāng)事人拒絕履行合同的表示似乎沒有理由要求另外一方通過訴訟尋求救濟之前必須等待履行期到來。能夠使得合同義務(wù)免除的唯一理由似乎是:履行拒絕的表示可以被視為違反合同。” 英國法院關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案的判決最后突破了傳統(tǒng)的契約法理論，宣告了明示預(yù)期違約規(guī)則的確立。

　　此后，對于預(yù)期違約的情況，英國賦予非違約方以選擇權(quán)，從而確定了兩種明示預(yù)期違約的救濟方法：

　　(1) 接受明示預(yù)期違約，將其視為實際違約，從而可以采取實際違約的救濟方法。即可以立即行使訴權(quán)而得到救濟，要求解除合同并請求損害賠償而不必坐等履行期的到來。這種救濟手段是在Hochster V. De La Tour(1853年)案中確立的，本案的大法官Campbell指出“對方當(dāng)事人立即起訴對雙方都是有利的”。 這一判例規(guī)則成為對預(yù)期違約制度救濟的一般原則為后來的判例所沿襲

　　(2)受害方拒絕接受明示預(yù)期違約。非違約方也可以不理會對方的提前毀約表示而繼續(xù)維持合同效力，等到實際履行期到來時，按照實際違約得到救濟，即或者要求解除合同并賠償損失，或者請求損害賠償，或者要求實際履行。 但非違約方必需承擔(dān)對方作毀約表示至合同期屆滿這段時間的風(fēng)險，第二種救濟措施確立于Avery V.bowden(1855)案 。

　　默示的預(yù)期違約規(guī)則是英國在1894年辛格夫人訴辛格一案中確立的。在該案中被告于婚前向原告許諾,婚后將一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有,但被告此后又將該房屋賣給第三人,使其許諾成為不可能。法院在判決中認(rèn)為,盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性,但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償 。法院在判決中認(rèn)為，盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。此案確立的默示預(yù)期違約在以后的審判中得到了廣泛的遵循，至此，在英國判例上形成了完整的預(yù)期違約制度。

　　在此之后，一些發(fā)達(dá)國家先后確立了預(yù)期違約制度，并在成文法中有所體現(xiàn)。英國《1893年貨物買賣法》、《瑞士民法典》、美國《統(tǒng)一商法典》和《合同法重述》等都對預(yù)期違約作了明確規(guī)定，其中以美國最具代表性。美國的合同法立法在傳統(tǒng)上系判例法為主，但在近現(xiàn)代加大了成文法的立法力度，立法機構(gòu)對實踐中眾多合同判例加以歸納提煉，形成了成文示范法—《統(tǒng)一商法典》和《合同法重述》。

　　2、預(yù)期違約在美國的發(fā)展

　　美國的法律傳統(tǒng)是英國法。1853年霍切斯特確立的預(yù)期違約制度在美國迅速產(chǎn)生了廣泛的影響，美國在采納這一制度的同時，又給予充分發(fā)展，尤其是在美國的《統(tǒng)一商法典》中，預(yù)期違約制度的內(nèi)容更為典型和完善。在英國，如果債權(quán)人選擇維持合同的效力而堅持履行自己的合同義務(wù)，即使因此使得自己損失擴大，也可以在對方實際違約的時候全部獲得貝含償。而在美國，一方拒絕履行合同后，對方如果繼續(xù)履行準(zhǔn)備或者堅持履行自己的義務(wù)而導(dǎo)致自己所受損害擴大的，無權(quán)就擴大的損失請求賠償。從而在預(yù)期違約原有的基礎(chǔ)上對非違約方增加了避免損失擴大的義務(wù)。

　　美國的《統(tǒng)一商法典》是由美國法學(xué)會和美國統(tǒng)一州法委員會合作制定，供各州自由采用的一部樣板法，成為美國商法領(lǐng)域最重要的制定法。該法典的正式文本和評注最初于1952年公布，，以后又多次修訂，迄今使用較多的是1972年的正式文本。統(tǒng)一商法典中對預(yù)期違約制度主要規(guī)定在第二編買賣中。與英美的判例法相比，法典在預(yù)期違約制度上不僅完全肯定了英美判例的原則，而且規(guī)定的更加具體和完善。只是《統(tǒng)一商法典》更側(cè)重于貨物買賣合同方面的規(guī)定。

　　(一)、對明示預(yù)期違約的規(guī)定和發(fā)展

　　《統(tǒng)一商法典》第2-610條規(guī)定:當(dāng)一方當(dāng)事人對尚未到期的債封巨絕履行，并且其造成的損害將實質(zhì)性損害合同對方當(dāng)事人的價值，則受害方可以：“(a)在一段商業(yè)上合理的時間內(nèi)等待拒絕方的履行;或者(b)尋求違約之下的任何法律救濟，即使她已經(jīng)通知拒絕履行方它將等待其進行履行并且要求其撤會履行拒絕之表示;并且(c)在以上任何一種情形下中止自己的履行。”該條規(guī)定確認(rèn)了一方當(dāng)事人預(yù)期拒絕履行行為的存在和另一方當(dāng)事人的兩種選擇權(quán)一一接受拒絕履行或不接受拒絕履行，對英美判例法預(yù)期違約制度進行了歸納和總結(jié)，并且在對預(yù)期違約的總結(jié)和歸納的基礎(chǔ)上，有了以下幾方面的發(fā)展：(1)對受害人選擇等待違約方履行合同義務(wù)時增加了一個限制性條件：“在商業(yè)上的合理時間內(nèi)。” (2)給受害人增加了兩項權(quán)利：一是不論他選擇了等待履行合同，還是選擇了就預(yù)期違約立即提起違約賠償之訴，他都有權(quán)立即中止自己對違約方的義務(wù)，即將默示預(yù)期違約時受害人的中止履行權(quán)擴大適用到明示預(yù)期違約的情況下。二是即便他已通知違約方他不解除合同而要等待對方履行合同，他仍有權(quán)立即提起違約賠償之訴。

　　《統(tǒng)一商法典》第2-611對預(yù)期拒絕履行的撤回作出了以下規(guī)定：“(a)違約方在其應(yīng)履行的下一項合同義務(wù)到期前，可以撤回已作出的拒絕履行，除非受害方在拒絕履行發(fā)生后已解除合同，或已嚴(yán)重改變地位，或用其他方式表明他認(rèn)為此種拒絕履行已成定局。(b)撤回拒絕履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受害方表明違約方準(zhǔn)備履行合同的意愿即可，但違約方必須提供依本編條款所正當(dāng)要求的保證。(第2-609條)(c)撤回拒絕履行使違約方恢復(fù)其合同權(quán)利，但受害方由于此種拒絕履行而延遲履行義務(wù)，應(yīng)被視為有正當(dāng)理由。”本條規(guī)定將判例法所形成的預(yù)期拒絕履行撤回的條件、方式、法律后果等加以條理化，同時又為受害方增加了一項權(quán)利:受害方有權(quán)要求違約方在撤回拒絕履行時提供履行的適當(dāng)保證，并且違約方只有提供履約的適當(dāng)保證才能使其撤回得以成立。

　　(二)對默示預(yù)期違約的規(guī)定和發(fā)展

　　《統(tǒng)一商法典》第2-609條對默示預(yù)期違約的救濟作了較為詳細(xì)的規(guī)定。該條規(guī)定：“1.買賣合同雙方均有義務(wù)不破壞對方抱有的獲已方正常履行的期望。當(dāng)任何一方有合理理由認(rèn)為對方不能正常履行時，也可以用書面形式要求對方提供正常履約的適當(dāng)保證，且在他收到此種保證之前，可以暫停履行與他未收到所需之履約保證相對應(yīng)的那部分義務(wù)。只要這種暫停在商業(yè)上是合理的;2.在商人之間，所提出的理由是否合理和所提供的保證是否適當(dāng)，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來確定;3.接受任何不適當(dāng)?shù)慕桓痘蚋犊?，并不損害受損方要求對方對未來履約提供適當(dāng)保證的權(quán)利;4.一方收到對方有正當(dāng)理由的要求后，如果在最長不超過30天的合理時間內(nèi)未按照當(dāng)時的情況提供履約的適當(dāng)保證時，即構(gòu)成毀棄合同。” 本條規(guī)定了合同法的一個基本原則：合同當(dāng)事人一方不應(yīng)辜負(fù)對方的期望。同時，本條確立了合同法上的一個一般規(guī)則：請求提供充分之履約保障的權(quán)利。本條對默示預(yù)期違約的發(fā)展主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)確定了判斷陷于不安的合理理由的標(biāo)準(zhǔn)。對商人之間，確定陷于不安的合理理由的標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)上的標(biāo)準(zhǔn)而非法律上的標(biāo)準(zhǔn)。(2)確定了判斷充分履約保障的標(biāo)準(zhǔn)。什么才是充分履約保障，是一個事實問題，如果雙方都是商人，需要根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定。一種保障是否“充分”，取決于個案情形下可以合理要求的是什么。當(dāng)事人之間的關(guān)系，以前的交易，債務(wù)人的聲譽，不安的理由的性質(zhì)，以及必須提供保障的時間限制，都是相關(guān)的因素。 (3)確定了提供履約保證的合理期限及不能在合理期限內(nèi)提供履約保證的后果。保障不僅僅需要“充分”，而且需要在‘合理期限內(nèi)”推出。合理期限的判斷也需要根據(jù)個案情形具體的判斷。

　　3、CISG的發(fā)展

　　1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》基本吸收了英美法“預(yù)期違約”制度的框架同時也采納了大陸法系中不安抗辯權(quán)的一些重要制度，成為一部世界性的法律文件。

　　《公約》第71條規(guī)定：“(1)如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)。a.他履行義務(wù)的能力或期言用存在嚴(yán)重缺陷或b.他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。(2)如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以有權(quán)阻止將貨物交付給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定僅與買方與賣方之間對貨物的WI]有關(guān)。(3)中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供了充分的保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。”本條主要在三個方面做了進一步的規(guī)定：(1)把中止履行的權(quán)利限制在根本違約危險范圍內(nèi)。規(guī)定當(dāng)事人不履行的是其“大部分重要義務(wù)”，而違約的程度限制在會導(dǎo)致債權(quán)人喪失他所期望的合同利益范圍內(nèi)。如果債務(wù)人的能力、資信、行為僅有輕微違約的可能，債權(quán)人是無權(quán)中止履行的。(2)規(guī)定了賣方的停運權(quán)，并規(guī)定了一方當(dāng)事人在對方達(dá)到顯然不履行其大部分重要義務(wù)情況下其有權(quán)中止履行合同，并要求對方提供充分擔(dān)保。(3)還規(guī)定了中止履行一方的通知義務(wù)。通知中應(yīng)明確說明中止履行的理由。在被通知人及時提供充分履約擔(dān)保的情況下，合同應(yīng)當(dāng)履行。

　　《公約》第72條規(guī)定：“(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事為附良本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效.(2)如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知廠使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。(3)如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行義務(wù)，則上款的規(guī)定不適用。” 本條賦予受害方解除合同的救濟權(quán)，這和第71條的救濟方式明顯不同。合同的解除權(quán)對預(yù)期違約而言是一種十分嚴(yán)厲的處置權(quán)，因此規(guī)定的適用條件也很嚴(yán)格，必須是明顯看出一方當(dāng)事人根本違反合同。這通常包括兩種情況：一是當(dāng)事人口頭或書面告知對方他將不履行或不能履行，這相當(dāng)于英美法的明示預(yù)期違約;二是當(dāng)事人的客觀行為十分明顯的表明他將不能履約，相當(dāng)于默示預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的情況。例如，賣方甲與買方乙達(dá)成一項買賣徐悲鴻的一幅畫的合同，但在支付前，甲卻將此畫賣給丙，并已交貨，顯然不可能履行與乙達(dá)成的合同。同時本條(2)款規(guī)定“如果時間許可”一詞，要求當(dāng)事人必須預(yù)先發(fā)出解約的通知，以防止當(dāng)事人濫用解約權(quán)。

　　從《公約》第71條和第72條的規(guī)定可以看出《公約》對預(yù)期違約制度的發(fā)展主要有以下幾個方面：

　　(1)預(yù)期違約的內(nèi)涵更為嚴(yán)謹(jǐn)和明確?！豆s》確立的預(yù)期違約要求必須是一方“顯然將不履行其大部分重要義務(wù)”或“明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同”，如果是一方當(dāng)事人預(yù)期將不履行其一小部分非重要義務(wù)，或者預(yù)期違反合同不“顯然”或不能“明顯看出，”則在法律上不構(gòu)成預(yù)期違約。而英美對默示預(yù)期違約是否以違反“大部分”和“重要”義務(wù)，未作明確規(guī)定。《公約》對預(yù)期違約內(nèi)涵的規(guī)定更為嚴(yán)謹(jǐn)和明確。

　　(2)在分類上，英美法系將預(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。《公約》將預(yù)期違約分為根本性預(yù)期違約和非根本性預(yù)期違約，對英美法系的分類予以發(fā)展。

　　(3)《公約》對是否構(gòu)成預(yù)期違約確立了一個法律標(biāo)準(zhǔn)。《公約》和英美法都把判斷合同一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示預(yù)期違約的權(quán)利交給另一方當(dāng)事人?！豆s》為防止一方當(dāng)事人的主觀隨意化，明確規(guī)定了判定“預(yù)期違約”的三項“客觀”標(biāo)準(zhǔn):履約能力嚴(yán)重不足;履約信用嚴(yán)重缺陷;債務(wù)人的客觀行為表明他將不能履約。若三項標(biāo)準(zhǔn)其中之一是客觀存在的事實，且由此導(dǎo)致的預(yù)期違約也必將轉(zhuǎn)化為客觀事實，才能認(rèn)定為預(yù)期違約。而英美法僅規(guī)定“只要一方有合理理由”即可認(rèn)定對方構(gòu)成默示預(yù)期違約，而在商人之間，認(rèn)定對方當(dāng)事人預(yù)期違約的理由是否“合理”，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而非法律標(biāo)準(zhǔn)。

　　(4)《公約》提出了守約方的停運權(quán)。《公約》在救濟方式上除接受英美的中止履行權(quán)和請求對方當(dāng)事人提供充分履約保證權(quán)外，提出了守約方的停運權(quán)。

　　4、預(yù)期違約制度在中國的發(fā)展

　　在我國，《中華人民共和國合同法》 同樣也引進了預(yù)期違約制度。第94條第2款規(guī)定：有下列情況之一的，當(dāng)事人可以解除合同.……(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”;第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。” 根據(jù)上述規(guī)定，在合同履行期屆滿之前，不管當(dāng)事人一方是以“言辭”或者是以“行為”表示初期不履行合同的意圖，均應(yīng)構(gòu)成預(yù)期違約。這種對預(yù)期違約的界定與英美法中的規(guī)定是相同的。但我國是大陸法系國家，在移植預(yù)期違約制度的同時，并未拋棄大陸法的概念體系，對預(yù)期違約的規(guī)定在其法律構(gòu)成與救濟措施等方面有較大差異：(1)預(yù)期違約適用的范圍不同。美國《統(tǒng)一商法典》中的預(yù)期違約制度一般適用于貨物買賣合同，在一定情況下擴大適用于不動產(chǎn)買賣合同，英美判例法中有關(guān)預(yù)期違約的原則適用的范圍較大，不僅限于買賣合同，還包括雇用合同、租賃合同等雙務(wù)合同。而我國《合同法》則不區(qū)分一般合同還是經(jīng)濟合同，也不分涉內(nèi)合同還是涉外合同，即適用于一切雙務(wù)合同。

　　(2)預(yù)期違約的違約范圍不同。根據(jù)我國《合同法》第60條的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，也就是要按照合同規(guī)定的標(biāo)的、履行方式等內(nèi)容完成自己應(yīng)盡的義務(wù)，只要違反合同義務(wù)，就構(gòu)成違約。

　　(3)確定預(yù)期違約的時間不同。根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定，我國確定預(yù)期違約的時間是在“履行期屆滿之前”。而根據(jù)英美判例及有關(guān)的成文法典來看，英美預(yù)期違約的時間是指 “履行期限到來之前的違約。”

　　(4)救濟措施不同。關(guān)于預(yù)期違約的救濟措施，我國《合同法》第108條僅規(guī)定“要求其承擔(dān)違約責(zé)任”，具體應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任未作明確規(guī)定。英美國家對預(yù)期違約救濟措施的規(guī)定就具體一些。

　　(5)默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件有明顯不同。我國《合同法》第69條規(guī)定:“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)期履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”棍根據(jù)此規(guī)定，對此情況下的默示預(yù)期違約，若要進行救濟，必須以一方行使不安抗辯權(quán)為前提，因此，我國《合同法》是在不安抗辯權(quán)制度的基礎(chǔ)上規(guī)定的默示預(yù)期違約; 而英美法構(gòu)成默示預(yù)期違約并不以行使不安抗辯權(quán)為要件。

　　(6)關(guān)于預(yù)期違約方拒絕履行的撤回問題。我國《合同法》未對預(yù)期違約方在作出拒絕履行的表示后，如果要撤回其拒絕的意思表示的問題作出規(guī)定。

　　(7)我國《合同法》對預(yù)期違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)進一步具體化。美國《統(tǒng)一商法典》對預(yù)期違約的判斷采用“商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，’，比較籠統(tǒng)，不容易判斷;《公約》采用法律標(biāo)準(zhǔn)則比較客觀;我國《合同法》將判斷標(biāo)準(zhǔn)進一步具體化，即一方當(dāng)事人如有另一方違反合同的如下證據(jù)，就可以認(rèn)定其預(yù)期違約：(1)不履行合同的明確表示;(2)表明其不履行合同的客觀行為;(3)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的具體情形(以列舉方式加以規(guī)定)。

　　(8)我國《合同法》規(guī)定了濫用預(yù)期違約救濟權(quán)的責(zé)任。在合同簽訂后至合同履行期屆至之前，任何一方當(dāng)事人都可能存在對另一方能否履行合同的疑慮，但是在其沒有對方預(yù)期違約的證據(jù)的情況下，錯誤地采用了預(yù)期違約的救濟方式就導(dǎo)致了其本身的違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一原理是各國法律公認(rèn)的。但只有在我國的合同法中明確以法律條文加以確定。

　　三、預(yù)期違約制度與大陸法系相關(guān)制度比較

　　1、拒絕履行制度與明示的預(yù)期違約責(zé)任

　　大陸法系把合同義務(wù)不履行劃分為各種違約形態(tài),以違約形態(tài)為中心設(shè)定不同的違約責(zé)任,而拒絕履行是違約行為的形態(tài)之一。所謂拒絕履行又稱毀約,其含義是指履行期限到來之后,債務(wù)人無正當(dāng)理由拒絕履行債務(wù)的行為。拒絕履行違反了給付義務(wù),而且根本就沒有給付的意思,這是對債權(quán)的積極的侵害。

　　由于我國是大陸法系國家，所以在我國《合同法》中雖然沒有明確使用拒絕履行的概念，但在條文中已經(jīng)反映出了拒絕履行的含義并具體規(guī)定了對拒絕履行的救濟措施。合同法第94條第2項規(guī)定：“在履行期屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);……(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行……”。兩者都是債務(wù)人主動的以明示方式表示不履行合同義務(wù)，而且如果在合同履行期限屆至前一方違約,另一方如果沒有解除合同,則主張違約的狀態(tài)延續(xù)至履行期限屆滿時,則預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為拒絕履行。再者兩者從法律后果上來看明示預(yù)期違約與拒絕履行的違約責(zé)任也基本相同,都是非違約方可以要求解除合同、賠償損失或支付違約金等,不同的地方只是請求權(quán)發(fā)生的時間提前了,即對方可以在履行期屆滿之前請求其承擔(dān)違約責(zé)任。

　　2、不安抗辯權(quán)與默示的預(yù)期違約責(zé)任

　　不安抗辯權(quán)是大陸法系一項特有的制度,它是指在債的履行中,有先為履行義務(wù)的一方在對方財產(chǎn)、商業(yè)信譽或者其他與履行能力有關(guān)的事項發(fā)生重大的變化時,可以行使中止履行債務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是為了維護合同當(dāng)事人實質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)的公平,確保債的信用而設(shè)立的權(quán)利。不安抗辯權(quán)的適用必須具有法定事由,合同法第68條規(guī)定了這些事由,其主要有: (1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù); (3)喪失商業(yè)信譽; (4)喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。債權(quán)人如果要中止履行的,應(yīng)當(dāng)及時通知對方,對方提供適當(dāng)擔(dān)保時,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。如果對方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力,也未提供適當(dāng)擔(dān)保的,中止履行的一方可以解除合同。從不安抗辯權(quán)的規(guī)定來看與默示的預(yù)期違約有相似之處,都是在合同成立履行期限屆滿前發(fā)生的;都是因債務(wù)人將在履行期限屆至?xí)r不履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的;債權(quán)人可尋求的救濟都有解除合同這一措施。有許多學(xué)者認(rèn)為大陸法系的不安抗辯權(quán)制度并不能完全包容預(yù)期違約責(zé)任,相反認(rèn)為預(yù)期違約責(zé)任較之于不安抗辯權(quán)制度,更有利于保護當(dāng)事人的利益,維護交易秩序。

　　四、預(yù)期違約制度的存在價值

　　對于預(yù)期違約制度存在的必要性及合理性,在這一制度出現(xiàn)的初期,就存在嚴(yán)重的爭論。作為在美國合同法領(lǐng)域享有盛譽并負(fù)責(zé)起草美國第一次合同法重述的威靈斯頓(主起草人和柯賓(主要助手)之間就存在著嚴(yán)重分歧。威靈斯頓認(rèn)為,預(yù)期違約的概念不合邏輯,因為它要求表意人過早的履行其允諾的義務(wù),從而增加了其負(fù)擔(dān)。而柯賓則認(rèn)為,針對預(yù)期違約提起訴訟是合理的,因為,預(yù)期違約人的違約降低了對方享有的合同權(quán)利之價值,因此給對方造成了損害。允許受害人提起訴訟,也可以迅速地了結(jié)他們之間的糾紛。在這場爭論中,威靈斯頓的觀點沒有像其在其他合同領(lǐng)域那樣占據(jù)絕對的權(quán)威,相反,柯賓的觀點得到了普遍的贊同,無論是學(xué)理還是判例均站到了柯賓一邊。出現(xiàn)如此局面的原因在于,預(yù)期違約制度能幫助合同法實現(xiàn)以下價值：公平、效益、安全。

　　刑法博士論文8000字篇2

　　論侵犯公民住宅罪

　　英國有句古詩，“我的破草房，風(fēng)可進，雨可進，但是國王不可進。”住宅是私人的城堡。住宅是整日勞累的人們棲息的港灣。我國憲法第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”根據(jù)憲法的該條，對私人空間的刑法保護，由刑法第245條加以規(guī)定。 該條規(guī)定了兩個罪名。一個是非法搜查他人身體、住宅的非法搜查罪，另一個是非法侵入他人住宅的非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪，是世界上幾乎所有國家都予以規(guī)定的一個傳統(tǒng)罪名。關(guān)于非法侵入住宅罪的研究，日德等國均有專著面世。 相比之下，國內(nèi)對于非法侵入住宅罪的研究還很不深入。筆者擬在本文中談?wù)勛约簩Ψ欠ㄇ秩胱≌锏囊恍┧伎?，?quán)作拋磚引玉。

　　一、本罪的法益

　　法益對犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容具有重要的解釋功能。對法益認(rèn)識的不同，在對構(gòu)成要件內(nèi)容的解釋上，往往結(jié)論相左。本罪的法益是什么?筆者擬在對國內(nèi)外相關(guān)理論進行比較研究的基礎(chǔ)上，得出自己的結(jié)論。

　　德國關(guān)于本罪的法益有所謂的一元說和相對化說。一元說中公共秩序或社會利益說認(rèn)為，本罪的法益是公共秩序或社會利益。住宅平穩(wěn)說認(rèn)為，本罪的法益是個人利益中的住宅平穩(wěn)或安寧。占有說認(rèn)為，本罪法益是個人利益中的占有權(quán)或與占有保護權(quán)相近似的權(quán)利。住宅權(quán)說認(rèn)為，本罪的法益是住宅權(quán)。相對化說認(rèn)為，關(guān)于本罪的法益必須根據(jù)刑法所規(guī)定的對象的多樣性分別探討，只有這樣，才能完整地確定本罪的構(gòu)成要件。等等。日本也有各種類似的學(xué)說。

　　從日德的情況來看，關(guān)于本罪的法益，主要是以下幾種觀點的爭論：公共秩序說或社會利益說、占有說、舊住宅權(quán)說，新住宅權(quán)說、住宅平穩(wěn)說與相對化說(含多元的法律保護論)。

　　關(guān)于公共秩序說或社會利益說，由于從日德刑法體例上看，本罪的法益是社會法益。關(guān)于非法侵入住宅的犯罪，德國刑法典第123條破壞居住和平以及第124條嚴(yán)重的破壞居住和平的犯罪均規(guī)定在第七章針對公共秩序的犯罪行為一章中。日本規(guī)定非法侵入住宅罪的是刑法分則第十二章，其第十一章是“妨害交通罪”，第十三章是“侵犯秘密罪”(當(dāng)時的立法者認(rèn)為本罪屬于對社會法益的犯罪，但現(xiàn)在的刑法理論普遍認(rèn)為該罪也屬于對個人法益的犯罪，第十四至十九章都是對社會法益的犯罪。故可以肯定，日本刑法將非法侵入住宅罪規(guī)定為對社會法益的犯罪。不過日本改正刑法草案將侵犯居住罪規(guī)定在第三十二章中。其前后分別是奸淫罪、脅迫罪、對名譽的犯罪、對信用與業(yè)務(wù)的犯罪、侵犯秘密罪?？磥?，日本的立法部門現(xiàn)在也傾向于認(rèn)為本罪是針對個人法益的犯罪。盡管公共秩序說在日德有體例上的根據(jù)，但理論界均是把它作為侵犯個人法益的犯罪進行論述的。

　　占有說認(rèn)為本罪是侵犯財產(chǎn)的一種犯罪，被認(rèn)為具有明顯的不合理性，因此少有支持者。

　　舊住宅權(quán)說認(rèn)為住宅權(quán)屬于家長或者戶主，這被認(rèn)為是封建觀念的殘余，故殊不可取。

　　關(guān)于相對化說，在日德有其法典上的依據(jù)。因為德國刑法第123條破壞居住和平罪規(guī)定本罪的對象包括他人的住宅、營業(yè)所、寧靜的莊園以及確定用于公共服務(wù)或者交通的鎖閉的空間。日本刑法第十二章侵犯居住罪中第130條規(guī)定的對象包括住宅、他人看守的宅邸、建筑物或者船艦。可以看出，本罪的對象在德日刑法中不僅包括私人住宅，還包括了公共場所。對象不同，犯罪的性質(zhì)，或者說保護的法益就很難完全一致。故德日才有所謂相對化說的多元化的法益保護理論。

　　剩下的新住宅權(quán)說與住宅平穩(wěn)說，留待后面評析。

　　國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，非法侵入住宅罪，是指未經(jīng)允許非法進入他人住宅或經(jīng)要求退出無故拒不退出的行為。[1](P490)這類似于國外的住宅權(quán)說。另有學(xué)者認(rèn)為，本罪侵犯的是他人的居住安全權(quán)利。該學(xué)者還指出，我國刑法理論及司法實務(wù)采取安寧說，是與我國國情切合的。特別是在廣大農(nóng)村，宗族聚居為其特色，走戶串門、未經(jīng)同意入宅是習(xí)以為常的，如果將凡是未經(jīng)主人同意而入宅的行為認(rèn)定為本罪，是不現(xiàn)實、也是不合理的。[2](P333)由此看出，該學(xué)者基本上主張的是住宅安寧說。

　　從國內(nèi)外情況看，關(guān)于本罪的法益主要集中在新住宅權(quán)說和住宅平穩(wěn)說之間的爭論。新住宅權(quán)說是在批判平穩(wěn)說的過程中產(chǎn)生的。新住宅權(quán)說雖仍然使用“住宅權(quán)”一詞，但他與戰(zhàn)前以家長支配權(quán)或戶主權(quán)為基礎(chǔ)的住宅權(quán)觀念不同，是以個人的自由權(quán)或自我決定權(quán)的觀念為基礎(chǔ)的。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，聯(lián)系我國的國情與刑事政策，我們宜采用住宅平穩(wěn)說。理由是：

　　第一，我國是一個“熟人的社會”，人與人之間的關(guān)系基本上是一種熟人關(guān)系。人與人之間的交往關(guān)系非常密切，既習(xí)慣于訪問他人的家庭，也歡迎他人的來訪。

　　第二，我國居民的住宅目前并不寬敞，許多家庭是三代同堂乃至四世同堂。如采取住宅權(quán)說 將會面臨在家庭成員對承諾的看法不一致時如何處理的難題。

　　第三，懲辦與寬大相結(jié)合是我國的基本刑事政策。如堅持住宅權(quán)說，只要未經(jīng)同意的侵入，即使沒有妨害到住宅的平穩(wěn)或者安寧，也作為犯罪來處理，顯然打擊面太寬。

　　第四，我國刑法第245條僅將住宅規(guī)定為侵入對象，不包括其他場所，也說明立法旨在保護個人住宅的安寧。

　　第五，刑法規(guī)定非法侵入住宅罪固然存在保護住宅權(quán)的一面，但是立法者保護住宅權(quán)并不是為了保護住宅權(quán)的形式的權(quán)限，而是為了保護存在于住宅權(quán)背后的利益，住宅權(quán)背后的利益就是居住者生活的平穩(wěn)與安寧。

　　第六，由于目前教科書大多認(rèn)為只要沒有針得住宅主人的同意而進入的，就是非法侵入，由于刑法第245條條文中沒有情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，可能導(dǎo)致將盡管違背主人的意愿而進入，但并沒有嚴(yán)重妨礙他人住宅的安寧的也作為犯罪處理的不合理情形。根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，顯然只能將達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性的非法侵入住宅的行為予以刑法規(guī)制。

　　最后，我國的司法實踐證實了非法侵入住宅罪的法益是住宅的平穩(wěn)。因為實踐中作為非法侵入住宅罪處理的都是嚴(yán)重妨害了他人的住宅平穩(wěn)或者安寧的情形。[3](P495-499)

　　筆者基本同意上述學(xué)者關(guān)于本罪的法益應(yīng)是住宅的平穩(wěn)的主張及其理由。但是，我們不能說住宅權(quán)說就完全沒有它可取的地方，即使主張住宅平穩(wěn)說，也不能對妨害住宅平穩(wěn)的程度過于強調(diào)。是否嚴(yán)重妨礙了住宅平穩(wěn)或者安寧，不同地區(qū)、不同時代以及同一時代、同一地區(qū)的不同的人都會有不同的感受。尤其在現(xiàn)代社會，人們都處于各種壓力之下，不得不壓制某些欲望與情緒，因而需要緩解緊張情緒和希望受到保護，個人的住宅是緩解緊張情緒的最佳場所，因而成為人的自由的核心領(lǐng)域。因此，我們在強調(diào)保護住宅平穩(wěn)或者安寧的同時，也不能忽視對住宅權(quán)本身的尊重與保護。

　　二、本罪的認(rèn)定

　　(一)住宅的理解

　　如前所述，德日刑法關(guān)于本罪的對象，不僅包括私人住宅，還包括在我們看來應(yīng)屬于公共場所的建造物、營業(yè)所等。在我國由于本罪被規(guī)定在刑法典第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之中，加之條文明確規(guī)定了是非法侵入“他人住宅”，故人們無可爭議地認(rèn)為，本罪的對象限于私人住宅。但何謂住宅呢?刑法條文沒有明確規(guī)定，只是留給學(xué)界去解釋。

　　日本學(xué)者主張住宅應(yīng)該是人們?nèi)粘Ｉ钏褂玫?、未?jīng)同意他人不得進入的場所。[4](P95)從住居這一觀念本身來看，應(yīng)該認(rèn)為需要某種程度的繼續(xù)性。因此，由于短時間的休息而由旅客使用的旅館的客房等，不是住居。只要實際上使用于日常生活，就不需要居住者總是正在住居之中。暫時不在其中的場所，也是住居。在并無特別設(shè)備的野外的陶土管之中，或者神社、詩廟的底下等，即使在那里有流浪者正在經(jīng)營日常生活，也不能說是住居。

　　但是，只要具有能夠進行通常的日常生活之程度的設(shè)備，不論是帳篷房還是野營車，都能成為住居。房屋拉窗外面的檐下走廊、作為公寓共用部分的樓梯通道及其頂部、住居等的房頂上面，也可以是住居的一部分。此外，附屬于建筑物的圍繞地，也被包含在住居之中。住居不限于是居住者作為自己的區(qū)域所占居的場所，也可以是為他人所占居的場所。而且，不問其房屋、建筑物等所有關(guān)系如何。借用人供其日常生活所用的借用屋，也是其住居。另外，不需要住居是被合法占居的，只要不合法的居住事實上被維持著，也應(yīng)該保持平穩(wěn)，因此，即使是有權(quán)利排除其不合法居住的人，也不允許擅自侵入其中。例如，房東在租賃契約解除后為了趕走還在繼續(xù)居住的租居人，違反承租人的意思進入其承租屋的行為，也可以構(gòu)成住居侵入罪。不過，房東的行為處在社會觀念上所承認(rèn)的范圍內(nèi)時，就阻卻違法性。[5](P120)

　　筆者認(rèn)為，上述學(xué)者的觀點基本上是妥當(dāng)?shù)?。我國最高人民法?000年11月28日在《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中就刑法第263條第1項規(guī)定的“入戶搶劫”解釋時指出，“入戶搶劫”是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。戶和住宅的含義應(yīng)該說是相近的。本罪的住宅也應(yīng)該作大致相同的理解。

　　(二)“非法侵入”的理解

　　日本學(xué)者認(rèn)為。所謂侵入就是以干預(yù)的形式侵犯住所的安寧。不論其方法是否公然的侵犯或是否使用暴力行為。侵入一般是違反居住人、看守人的意志進行。[6](P653-654)國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，所謂“侵入”，包括兩種情況：其一，未經(jīng)住宅主人允許，不顧主人的反對、勸告或阻攔，強行進入他人住宅;其二，進入時住宅主人并不反對，但主人要求行為人退出時行為人不肯退出。(這相當(dāng)于日本的不退出罪)。[7](P334)

　　上述學(xué)者的看法基本上是妥當(dāng)?shù)?。還有一些問題值得研究。一是，侵入是身體的部分侵入還是全部侵入?盡管有觀點認(rèn)為，由于必須侵害了現(xiàn)實的支配權(quán)，因此，成立侵入，必須是身體的全部進入對象之中。但筆者認(rèn)為，即使只有身體的一部分，也是有可能嚴(yán)重妨害他人的住宅安寧的，因此，侵入不應(yīng)限于身體的全部進入。二是，未有身體進入，但是在窗外以裝神弄鬼等方式讓聲音進入他人住宅而嚴(yán)重妨害了他人住宅安寧的，能不能成立本罪?筆者認(rèn)為，盡管沒有身體的進入，但同樣妨害了住宅的安寧，情節(jié)嚴(yán)重也是有成立本罪的可能的。

　　(三)承諾及推定性承諾的理解

　　存在住宅主人的承諾或者推定性承諾時，當(dāng)然不屬于非法侵入。但是，這種承諾必須是住宅主人的真實意思。住宅主人基于被威逼或者欺騙而做出的有瑕疵的承諾的，不阻卻違法性。如懷著搶劫或者強奸的意圖，對住宅主人說“晚上好”，住宅主人說“請進”，這種情形的承諾就不是住宅主人的真實意思，應(yīng)該說是非法侵入。關(guān)于承諾的理解還有兩個問題值得研究?

　　一是，在多人共居的住宅里，何人的承諾是有效的?是不是只有全體人的同意才算有效的承諾?關(guān)于這個問題，舊住宅權(quán)說認(rèn)為只有家長或者戶主的承諾才有效。但現(xiàn)在人們認(rèn)為，在家庭中人們的權(quán)利是平等。因此，在兩個以上的住居者在家的情況下，原則上只有全體在家者明示或者默示的同意進入，才不算非法侵入。另一方面，在家居者具有上、下位的關(guān)系時，如父母和未成年子女，主人和雇請的保姆，在是否同意的問題上意見不一致時，通常應(yīng)以上位人的意見為準(zhǔn)。此外，在只有處于下位的人在家時，在家者不能在可能明顯違背上位者意志的情況下，允許他人進入。如保姆與竊賊串通后，讓其進入主人的住宅，應(yīng)該說屬于非法侵入。這里最成問題的是出于通奸的目的得到配偶一方的同意而進入他人住宅的處理。

　　舊住宅權(quán)說往往認(rèn)為，在夫妻關(guān)系中住宅權(quán)歸屬于丈夫，因而妻子的承諾沒有任何意義，不阻卻違法性。新住宅權(quán)說往往認(rèn)為，盡管在夫妻關(guān)系中雙方權(quán)利是平等的，一方出門在外，另一方有獨立的承諾權(quán)，但住宅權(quán)是夫妻雙方共同享有的，一方的承諾不能違背另一方的意思，除非一方長期在外，事實上住宅是由一方支配管理的，或者雙方已經(jīng)處于分居狀態(tài)，否則一方同意奸夫或者奸婦進入住宅由于顯然是違背配偶方意志的，不阻卻違法性。住宅平穩(wěn)說往往認(rèn)為，妻子也是居住者，丈夫不在家時，得到妻子的承諾而平靜地進入住宅的行為，即使出于通奸的目的，也不能認(rèn)為是以侵害侵入住宅罪所要保護的事實上的住宅平穩(wěn)的樣態(tài)而進入的，故認(rèn)為不成立侵入住宅罪是合適的。

　　筆者認(rèn)為，在夫妻一方出門在外，另一方同意企圖與其通奸的人以平穩(wěn)的方式進入住宅的，由于沒有妨害住宅的安寧，不宜認(rèn)為構(gòu)成本罪。當(dāng)然，在配偶在家的情況下，一方公然違背配偶的意志同意通奸者進入的，應(yīng)該說已經(jīng)妨害了住宅的安寧，可以構(gòu)成本罪。

　　(四)罪數(shù)及競合

　　國外有觀點認(rèn)為，侵入他人住宅和盜竊、搶劫、搶劫致人死傷、傷害、殺人、放火等各種犯罪之間具有牽連關(guān)系。出于搶劫預(yù)備的目的而侵入他人住宅的時候，就是搶劫預(yù)備罪和侵入住宅罪之間的觀念上的競合。基于殺人預(yù)備的目的的時候，也是如此。[8](P99)國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，非法侵入他人住宅只是為了實現(xiàn)另一犯罪目的，也可以說是實施其他犯罪的必經(jīng)步驟。因此，只應(yīng)按照行為人旨在實施的主要罪行定罪處罰，不按數(shù)罪并罰處理。[9](P714)筆者認(rèn)為，若承認(rèn)牽連犯的概念，在行為人事先就懷有實施盜竊、搶劫等企圖而侵入他人住宅的，非法侵入住宅行為和隨后實施的盜竊、搶劫等行為，確實存在手段與目的的牽連關(guān)系，按牽連犯處理是合理的。如不承認(rèn)牽連犯的概念，則由于行為人實施了兩個行為，侵犯了兩個法益，實行數(shù)罪并罰也是合情合理的。當(dāng)然，在行為人非法侵入住宅后才產(chǎn)生盜竊、搶劫的意圖的，即使承認(rèn)牽連犯的概念，也不屬于牽連犯，而應(yīng)該數(shù)罪并罰。

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　　[7]肖中華.侵犯公民人身權(quán)利罪[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2003.

　　[8]〔日〕大谷實.刑法各論[M].黎宏譯，北京：法律出版社,2003

　　[9]張明楷.刑法學(xué)(第二版)[M].北京：法律出版社,2003.