刑法方面論文

　　刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律,是國家審判機(jī)關(guān)據(jù)以進(jìn)行刑事裁判并執(zhí)行刑罰的根據(jù)。刑法同其他法律一樣,也在不斷的發(fā)展和完善。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法方面論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法方面論文篇1

　　談嫖宿幼女罪的現(xiàn)實困境及幼女性權(quán)益保障途徑

　　自1997年《刑法》修訂以后，“嫖宿幼女罪”成為了一項區(qū)別于強(qiáng)奸罪的單行罪名。當(dāng)時的立法本意是為更好地懲治犯罪保護(hù)幼女的權(quán)益。然而，該規(guī)定自出臺以來在實際運(yùn)行中存在的弊端日益凸顯，該罪的設(shè)立似乎與最終保護(hù)幼女的目的相去甚遠(yuǎn)，一場持續(xù)近16年的存廢之爭也因此愈演愈烈。尤其是近年來，隨著貴州“習(xí)水案”、陜西“略陽案”等對社會的惡劣影響，更是把這場爭論推向了風(fēng)口浪尖。社會大眾對該罪的認(rèn)可度也不高，該罪在理論上和實踐中都面臨諸多困境。本文在分析嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系以及分析該罪所面臨的現(xiàn)實困境的基礎(chǔ)上，以期另辟蹊徑保障幼女的性權(quán)益。

　　1、嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系概述

　　嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，顧名思義都是對幼女所實施的一種性犯罪行為。這里的幼女被界定為未滿十四周歲的少女，那么此二種罪被分設(shè)在不同的罪名當(dāng)中，在定罪量刑上的不同規(guī)定就主要取決于“嫖宿”與“奸淫”二字上。嫖宿是指“以交付金錢和其他財物為代價，與賣淫女發(fā)生性交或其它類似性交的行為”[1];奸淫是指“男女間發(fā)生不正當(dāng)?shù)男孕袨?rdquo;.理論上通常認(rèn)為，不論行為人采用何種手段，也不問幼女是否同意，只要與幼女發(fā)生性行為，就構(gòu)成本罪[2].從該點來看，二者之間沒有本質(zhì)的區(qū)別，只是表現(xiàn)形式和實施手段不同。如果說嫖宿是建立在幼女同意的情況下，那么此種同意從某種意義上來說是無效的。奸淫幼女之同意不在法定減刑的條件之中，那么嫖宿幼女之同意同樣也不具有法定減刑的效力，否則將會違背聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于兒童保護(hù)的平等原則。

　　嫖宿是以交付金錢和其他財物為手段，這種以合法手段掩蓋非法目的的交易行為于情于理都是站不住腳的，是對法律的褻瀆和公然挑釁，更不能將此作為對幼女區(qū)別保護(hù)的一種條件，這種區(qū)別對待既不利于保護(hù)幼女權(quán)益，同時也助長了此種違法犯罪行為恣意蔓延。關(guān)于“嫖宿幼女罪”與“奸淫幼女型強(qiáng)奸罪”的關(guān)系問題，有學(xué)者主張應(yīng)根據(jù)“法條競合論原理”決定法條的適用，認(rèn)為它們之間屬于特別法和普通法的關(guān)系。但在司法實踐中不難發(fā)現(xiàn)，在適用法條時是采用“特別論原則”還是采用“從重論原則”難以找到具體法律依據(jù)，顯然“法條競合說”在實踐中依然缺乏科學(xué)性。嫖宿、賣淫本質(zhì)上就是一種違法行為，在兩個違法行為上成立的合同關(guān)系，我們認(rèn)為無論該種行為是建立在自愿還是非自愿的基礎(chǔ)上都是無效的，二者之間不存在明確的界限，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是同一種犯罪行為的不同表現(xiàn)形式。

　　2、嫖宿幼女罪的現(xiàn)實困境

　　嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，此二種不同的罪名在保護(hù)幼女性權(quán)益方面采取了區(qū)別對待、分類保護(hù)的方式，導(dǎo)致該罪在理論基礎(chǔ)上、司法實踐中存在諸多弊端。

　　2.1與國際《兒童權(quán)利公約》背道而馳。

　　聯(lián)合國《﹙兒童權(quán)利公約﹚關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》將“兒童賣淫”定義為：“在性活動中利用兒童以換取報酬或其他補(bǔ)償?shù)男袨?rdquo;.從該規(guī)定來看，兒童賣淫的責(zé)任主體直接被歸于組織賣淫者，兒童在這里屬于純粹的受害人、權(quán)利遭侵害的被剝削者，處于一種被利用受害者的角色中。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的“兒童優(yōu)先”、“兒童最大利益原則”,所有賣淫活動中的兒童均被推定為“被利用”,即兒童對其賣淫牟利的行為是缺乏自主性的，因此幼女的賣淫行為不應(yīng)歸于幼女的過錯。然而，中國刑法對嫖宿幼女罪的相關(guān)規(guī)定卻反其道而行之，該罪的設(shè)立從幼女“賣淫”的邏輯出發(fā)，單獨設(shè)立了嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪相區(qū)別，并將“賣淫幼女”自身的“過錯”作為減輕犯罪人刑責(zé)的一項條件。兩相對比，很顯然，嫖宿幼女罪在一定程度上將法律打擊的矛頭不適當(dāng)?shù)刂赶蛄俗鳛槭芎θ说挠着?，直接違背了《兒童權(quán)利公約》保護(hù)兒童的基本宗旨[3].

　　各國基于保護(hù)幼女的公共政策，以生理學(xué)和心理學(xué)知識為支撐，將“年齡”作為判斷是否具有性同意能力的標(biāo)準(zhǔn)，從而設(shè)置了“法定承諾年齡線”[4].多數(shù)國家法律認(rèn)為只有超過法定承諾年齡的人才具有判斷決定自己行為的能力，否則其所做出的處分行為是沒有法律效力的。即使兒童在某項處分行為中明確表示“同意”,法律也據(jù)此推定這種“同意”并非出于兒童意愿，是無效的。所以只要與之性交就構(gòu)成強(qiáng)奸罪，也稱作“法定強(qiáng)奸罪”或“強(qiáng)奸幼女罪”[5],幼女的主觀同意不能成為阻卻違法的事由[6].然而我國刑法中嫖宿幼女罪卻把幼女的主觀同意和過錯責(zé)任作為一種有差別保護(hù)的條件，據(jù)此單獨設(shè)立嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪相區(qū)別，違背了《兒童權(quán)利公約》第2條、第3條中規(guī)定的針對兒童的“無差別，無歧視”保護(hù)原則，以及對兒童的“優(yōu)先保護(hù)原則”.

　　2.2阻礙了未成年幼女的身心健康發(fā)展。

　　嫖宿幼女罪的對象是未滿十四周歲的幼女，她們處于身心智發(fā)展的不完整階段，由于學(xué)校、家庭、社會中存在的不良因素及其成長環(huán)境而走上了賣淫的道路，她們也是在社會、學(xué)校、家庭這個大環(huán)境中存在的不良環(huán)境和不良因素下的犧牲品、受害者[7].嫖宿幼女罪不僅使某些道德敗壞之人有了可乘之機(jī)，同樣也使幼女被扣以賣淫之名，被貼上了“賣淫女”的標(biāo)簽，嚴(yán)重阻礙了幼女的身心健康發(fā)展。嫖宿幼女罪，單從該罪的名稱上來說，“嫖宿”二字就帶有對幼女一方責(zé)備之意，嫖宿的對象幼女被定性為賣淫女，我們認(rèn)為這種對幼女的界定是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

　　幼女在法律的規(guī)定中本身是屬于限制行為能力的人，是不具有性交易行為能力的，且由于幼女年齡較小，心理與身體發(fā)育尚不成熟，缺乏對性的基本認(rèn)知及對事物的分辨能力，往往是在多種因素的誘導(dǎo)之下不得已而做出的選擇，因此不能被單純的認(rèn)定為過錯方。該罪的罪名設(shè)立，顯然給幼女貼上了一個難以抹去的標(biāo)簽，對她們的身心健康造成了極大的破壞，可以說“嫖宿幼女罪”在罪名的設(shè)立上就直接違背了刑罰保護(hù)法益的目的。從該罪的犯罪客體來看，“嫖宿幼女罪”侵犯的是刑法所保護(hù)的幼女的身心健康，但從該罪的罪名設(shè)立來看，無疑已經(jīng)阻礙了幼女的身心健康發(fā)展。也就是說，“嫖宿幼女罪”本身是一個“矛盾體”,既侵害其身心健康發(fā)展又保護(hù)其健康發(fā)展。這一顯著的矛盾現(xiàn)象與法律的權(quán)威性、嚴(yán)謹(jǐn)性以及崇高性根本不相適應(yīng)。

　　2.3對文化的惡性滲透，對社會文明的挑戰(zhàn)。

　　嫖宿幼女罪，自成立以來，受到的關(guān)注度越來越高。近年來此類案件層出不窮，對社會造成了極壞的影響，形成了一種罪惡的嗜好和敗壞的社會風(fēng)尚。這不僅是對中國傳統(tǒng)文化的惡性滲透，同時也是社會文明發(fā)展的絆腳石。嫖宿行為本身就是對文明的一種褻瀆，一種病態(tài)人格的極端表現(xiàn)，不僅給幼女的身心帶來巨大的傷害，在社會上形成了不良風(fēng)氣，同時破壞了社會的文明發(fā)展。嫖宿行為雖被法律明令禁止，但在現(xiàn)實生活中卻是很多商人和官員的一種常用交際手段。這種風(fēng)氣一旦形成，一些道德敗壞者在欲望和僥幸心理的驅(qū)使下公然藐視法律的權(quán)威，對法律的禁止性規(guī)定公然挑釁，認(rèn)為錢權(quán)能解決一切———2007年曝光的“習(xí)水縣公職人員嫖宿幼女案”就是這點的最好體現(xiàn)。顯然，嫖宿幼女罪已成為錢權(quán)下犯罪分子的保護(hù)傘，如果法律不加以嚴(yán)懲，必然會助長此種不良風(fēng)氣的蔓延，使社會大眾喪失基本的道德感。這種對文化的惡性滲透和對社會文明的挑戰(zhàn)既給法律的執(zhí)行帶來巨大困境，也讓民眾漸漸失去對社會對法律的信任，因此該罪的設(shè)立存在著諸多不合理因素

　　2.4該罪在懲罰犯罪方面缺乏“公正理念”,使刑罰目的難以實現(xiàn)。

　　刑罰與犯罪的不對稱性，決定了該罪在懲罰犯罪方面缺乏“公正理念”.正如意大利刑法學(xué)家貝卡里亞在他的《犯罪與刑罰》中這樣寫道：“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力，這就需要刑法與犯罪相對稱。”[8]顯然，刑罰的“公正理念”不僅體現(xiàn)在輕罪輕罰，而且還體現(xiàn)在重罪重罰，重罪輕罰最終將導(dǎo)致刑法預(yù)防犯罪、懲罰犯罪以及保護(hù)法益的目的難以全面實現(xiàn)。

　　近年來，隨著人道主義理念的發(fā)展蔓延，刑罰“輕緩化”的呼聲高漲。但必須認(rèn)識到，“輕緩化”的同時不能使一些本該嚴(yán)懲的犯罪分子成為漏網(wǎng)之魚，否則最終將破壞刑法的權(quán)威。刑法目的的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)建立在所處的刑罰公正合理，從某種意義上說，對刑罰公正懲罰犯罪目的的強(qiáng)調(diào)也就是對法律威信的強(qiáng)調(diào)，因為公正懲罰犯罪意味著法定刑罰的實現(xiàn)[9].“嫖宿幼女罪”不僅對幼女及其家人造成了巨大的傷害，同時敗壞了社會主義道德風(fēng)尚，阻礙了社會文明的進(jìn)程，具有嚴(yán)重的社會危害性。然而，該罪在量刑上的力度顯然與這種嚴(yán)重的社會危害性犯罪無法平衡，這種不平衡必然導(dǎo)致把公正懲罰犯罪，伸張社會正義作為其追求的價值目標(biāo)的刑法目的難以實現(xiàn)。同時，該罪“公正理念”的缺失，從根本上否定了刑法“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的基本原則，從而否定了刑罰確立的合理性。

　　3、幼女性權(quán)益保障途徑

　　綜上所述，可見嫖宿幼女罪在理論上存在缺陷，同時在實踐中又面臨諸多困境，不能更好地保護(hù)幼女身心健康發(fā)展以及維護(hù)社會主義道德風(fēng)尚。因此，對于幼女性權(quán)益保護(hù)的途徑就成為亟待解決的問題，可通過如下幾個途徑實現(xiàn)幼女權(quán)益保護(hù)的進(jìn)一步豐富和完善：

　　3.1完善“嫖宿幼女罪”立法，重建法律保障之根基。

　　通過前述對“嫖宿幼女罪”與“奸淫幼女型強(qiáng)奸罪”關(guān)系的梳理，以及嫖宿幼女罪所存在的現(xiàn)實困境的分析討論，顯然，“嫖宿幼女罪”在罪名設(shè)立和法定刑上存在缺陷。首先，罪名設(shè)立不利于保護(hù)幼女身心健康發(fā)展。其次，該罪法定刑之刑種和刑度配置上存在不合理因素，嫖宿幼女罪刑種僅為有期徒刑，而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪之刑種包括有期徒刑、無期徒刑及死刑;在刑度配置上嫖宿幼女罪的界限為5年以上15年以下有期徒刑，而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪界限為3年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。這種區(qū)別對待不利于保護(hù)受害人的權(quán)益以及刑罰目的的實現(xiàn)，同時，“嫖宿幼女罪”的社會認(rèn)同度并不高。

　　公眾對法律認(rèn)可與支持，是法律得以有效運(yùn)行的基礎(chǔ)，法律在制定、實施、修改的整個過程中都應(yīng)該考慮公眾的認(rèn)可度和可接受度。“對犯罪的認(rèn)定，必須考慮一個社會現(xiàn)實，也要考慮國民的規(guī)范意識或刑法的認(rèn)同感，以尋求結(jié)論的合理性。”[10]鑒于刑法嫖宿幼女罪的單獨設(shè)置帶來眾多難以解決的問題，建議通過刑法修正案的形式予以廢止，并將“嫖宿幼女罪”納入“奸淫幼女型強(qiáng)奸罪”中，并規(guī)定相應(yīng)的條款，為幼女性權(quán)益保護(hù)提供堅實的法律基礎(chǔ)，使刑法進(jìn)一步趨于完善。

　　3.2建立未成年人社會救助制度實行聯(lián)動保障。

　　當(dāng)今世界，對兒童進(jìn)行特別保護(hù)已經(jīng)成為世界性共識。未成年人是社會的弱勢群體，在其成長、發(fā)展中更多的依賴父母、親人的關(guān)心、培養(yǎng)、支助及教育，可以說家庭是確保兒童健康成長的首要因素，一旦這方面缺失，或由于其他原因不能保證兒童健康成長時，未成年人因其獲得自身需求的途徑較少、能力較低，不具有獨立生活的能力而走向社會的對立面。幼女的賣淫行為更多的也正是基于這一點，因此要避免這種情況的發(fā)生，更需要社會關(guān)心及救助。正如《兒童權(quán)利公約》第26條第1款規(guī)定：締約國應(yīng)確認(rèn)每個兒童有權(quán)受益于社會保障包括社會保險，并應(yīng)根據(jù)其國內(nèi)法律采取必要措施充分實現(xiàn)這一權(quán)利[11].

　　鑒于此，建議應(yīng)當(dāng)盡快建立針對未成年人的綜合性的社會救助制度，充分保障未成年人的基本生存權(quán)，為其健康成長提供必要的條件?？梢哉f社會救助在保障幼女權(quán)益方面具有關(guān)鍵性的作用。“幼女”作為社會中存在的一類特殊的弱勢群體，尤其是服刑人員的子女、農(nóng)村貧困輟學(xué)兒童、單親家庭子女以及被拐賣誘騙從事非法乞討兒童以及城市流浪兒童等，由于缺乏維護(hù)自身權(quán)益的能力，又處于社會底層，生存權(quán)、健康權(quán)、受教育權(quán)等基本權(quán)利得不到應(yīng)有保障，以至于這類人群中的兒童一部分誤入歧途陷入犯罪的深淵，而另一部分卻成為一些犯罪分子魔爪下的犧牲品。因此，未成年人社會救助制度的建立無疑是這類人群權(quán)益保障的基本途徑。

　　3.3性教育知識宣傳普及。

　　中國歷來受傳統(tǒng)保守文化的束縛，對性的認(rèn)識極其片面、狹隘，尤其是對未成年子女性知識的教育避而不談，甚至認(rèn)為性知識是未成年人不可觸碰的雷區(qū)。此種現(xiàn)象嚴(yán)重阻礙了未成年人的健康成長，未成年人由于好奇心以及不健康性觀念的驅(qū)使，過早地嘗試禁果給自己及家人帶來嚴(yán)重的傷害。幼女之所以走上賣淫的道路，主要基于兩方面因素的影響：一是外在因素的影響。如家庭、社會以及學(xué)校教育的缺失和不良環(huán)境的影響，同時，未成年人的生存狀況也起到了一定的誘導(dǎo)作用?？v觀近年來，一系列嫖宿幼女案件，多是由于幼女的基本生活條件無法保障，又缺乏獨立生存的能力并在外在因素的誘惑及脅迫利用下，不得已做出的選擇。二是內(nèi)在因素的影響。未成年人由于缺乏對性知識的基本認(rèn)識，沒有接受健康的性知識教育，而是通過未成年人之間的片面認(rèn)識和狹隘理解，形成了一種不健康的性觀念，近年來一些“破處”、“賣處”甚至幼女賣淫等現(xiàn)象就是這點的集中體現(xiàn)。

　　因此我們認(rèn)為，性知識的教育及普及是保障幼女免受此類傷害的一種必要手段，可以通過在學(xué)校開展基本性知識教育課程、中小學(xué)生生理課程、兒童性教育啟蒙課程以及在社會中開展性知識普及宣傳，培養(yǎng)未成年人健康的性觀念。同時，父母作為未成年人的啟蒙老師，在未成年人的成長中扮演著至關(guān)重要的角色，更應(yīng)該對未成年人的健康性觀念進(jìn)行培養(yǎng)和教育。

　　3.4公權(quán)機(jī)關(guān)加強(qiáng)針對幼女犯罪的預(yù)防與懲辦。

　　近年來針對幼女的犯罪問題呈上升趨勢，拐賣兒童、虐待遺棄兒童、嫖宿奸淫幼女等案件時有發(fā)生，同時，由于受中國自古以來“重男輕女”思想的束縛，幼女的成長往往被忽視，尤其是在偏遠(yuǎn)貧窮的農(nóng)村地區(qū)幼女的生存權(quán)、受教育權(quán)得不到基本保障，導(dǎo)致幼女的文化修養(yǎng)、道德素養(yǎng)的普遍缺失，這也是幼女誤入歧途的關(guān)鍵點。法律在維護(hù)社會秩序，保障公民權(quán)利方面發(fā)揮著巨大的作用，但法律并不是解決問題的萬能鑰匙，這就需要公權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)揮積極作用，加強(qiáng)針對幼女犯罪行為的預(yù)防與懲辦。

　　我們建議，應(yīng)具體采取以下幾個方面措施：首先，公安機(jī)關(guān)加大打擊賣淫嫖娼力度，提高辦案效率。近年來，賣淫嫖娼活動猖獗，嫖宿幼女現(xiàn)象正是從這種敗壞的社會風(fēng)氣中滋生出來的一種新型的針對幼女的性犯罪活動，也是嫖娼行為的一種惡化現(xiàn)象。犯罪分子最終將罪惡的魔爪伸向了尚未成熟的幼女，無論是從法律上還是道德上都具有更嚴(yán)重的社會危害性。公安機(jī)關(guān)應(yīng)積極履行職責(zé)，采取經(jīng)常性、反復(fù)性、創(chuàng)新性措施打擊賣淫嫖娼現(xiàn)象，從根本上預(yù)防和杜絕此類案件的發(fā)生。其次，司法機(jī)關(guān)在辦理嫖宿幼女案件中，應(yīng)充分合理地適用法律和解釋法律，避免出現(xiàn)規(guī)避現(xiàn)象以及法官自由裁量權(quán)的任意使用，損害受害人幼女的合法權(quán)益。最后，政府相關(guān)部門，如全國婦聯(lián)兒童工作部、中國關(guān)心下一代工作委員會等機(jī)構(gòu)，應(yīng)積極主動地履行職責(zé)，對家庭、學(xué)校、社會就未成年人應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù)實行必要的監(jiān)督，提前發(fā)現(xiàn)與預(yù)防可能侵害幼女合法權(quán)益的行為，保護(hù)幼女權(quán)益。同時，應(yīng)當(dāng)考慮對相關(guān)部門通過制定相關(guān)法律法規(guī)賦予權(quán)力及規(guī)定義務(wù)，以便更好地保護(hù)幼女權(quán)益。

　　4、結(jié)語

　　綜上所述，嫖宿幼女罪所面臨的理論與實踐困境，亟待各界人士高度重視，并將此作為一門重要課題進(jìn)行專門研究，提出有價值可借鑒的理論依據(jù)及可行方案。值得欣慰的是，近年來，關(guān)于嫖宿幼女罪的爭議得到了學(xué)術(shù)界、法律界、新聞媒界、公權(quán)機(jī)關(guān)甚至普通大眾的廣泛關(guān)注和積極參與。關(guān)于嫖宿幼女罪的罪與罰的爭議論集為該問題的最終解決提供了許多切實可行的理論支撐，這將有利于推動刑法理論基礎(chǔ)的完善以及刑法權(quán)威的鞏固，從而更好地維護(hù)社會秩序，保障公民權(quán)利的有效運(yùn)行。同時為幼女性權(quán)益的有效保障提供堅實有力的理論基礎(chǔ)和切實可行的實現(xiàn)途徑，更好地保護(hù)幼女性權(quán)益，打擊違法犯罪。為此，我國應(yīng)轉(zhuǎn)變刑事立法理念，在保障法律穩(wěn)定性的同時，還應(yīng)考慮時代的變遷，公眾的認(rèn)可度和可接受度，刑事立法只有合乎公眾的正義理念，規(guī)范的生命力才能得到充分的顯現(xiàn)。

　　刑法方面論文篇2

　　淺析刑法視野下的走私藥品行為及其入罪化

　　藥品是人類生活的必需品，對維護(hù)和恢復(fù)人體健康起著不可替代的作用，因此，藥品的生產(chǎn)、銷售、使用都受到法律的嚴(yán)格限制，刑法更是將生產(chǎn)銷售假藥、劣藥以及非法提供麻醉藥品、精神藥品等行為界定為犯罪。近年來走私藥品行為在我國日漸猖獗，其不僅嚴(yán)重破壞了我國稅收征管制度和藥品管理制度，而且給公眾的身體健康造成極大危害。如何將走私藥品行為納入刑法罪名體系中，通過刑罰執(zhí)行予以嚴(yán)厲懲治，是刑法學(xué)界和刑事司法實踐中急需關(guān)注的問題。

　　一、藥品走私泛濫的原因及其危害性

　　“走私藥”泛指未經(jīng)過正常的海關(guān)途徑而非法入境或出境的藥品。①鑒于藥品的特殊性，世界各國都對其設(shè)立了嚴(yán)格的管理制度，而“走私藥”因其來源的非法性，其生產(chǎn)、儲存、流通和銷售都無法納入國家正常的法律監(jiān)管體系而具有極大的安全隱患。藥品走私行為泛濫有兩大原因：第一，制度原因———不同國家的藥品審批制度各異。世界上所有國家和地區(qū)對于藥品的進(jìn)出口都有嚴(yán)格的審批制度，但各國藥品審批時間、程序等存在極大差別。以藥品審批時間為例。根據(jù)我國《藥品管理法》、《行政許可法》、《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定，我國藥品審批的最長時間為13個月，其中熱門的新藥臨床試驗申報為60—90個工作日，而美國為30個工作日，印度為40個工作日。由于不能及時得到藥監(jiān)局的審批，一些特效藥只能通過購買走私藥品的渠道獲得。②第二，市場因素———走私藥具有價格優(yōu)勢。我國生物制藥、化學(xué)制藥等新藥研發(fā)和制藥工藝較為落后，國內(nèi)藥品市場上的許多商品與國際市場上的同類商品之間差價很大，通過逃避關(guān)稅獲得的進(jìn)口藥與正規(guī)進(jìn)口藥相比最少有1—2倍的差價。③在巨額利潤的吸引下，藥品走私行為屢禁不絕。

　　藥品走私不僅危害國家的稅收征管制度，使國家關(guān)于藥品進(jìn)出口的監(jiān)督管理制度形同虛設(shè)，而且嚴(yán)重沖擊國內(nèi)藥品產(chǎn)業(yè)，危害公民身體健康。第一，藥品非法入境的危害性。(1)我國相關(guān)法律對藥品制造、銷售、使用的全過程都有嚴(yán)格的規(guī)定，而走私藥的產(chǎn)地不在我國境內(nèi)，其生產(chǎn)環(huán)節(jié)難以受到監(jiān)督，因而質(zhì)量無法保障。(2)藥品的儲藏有特殊的溫度、濕度要求，而走私藥的儲存為了隱蔽的需要往往難以達(dá)到科學(xué)的藥品儲存條件，這直接影響到藥品的質(zhì)量。(3)藥品都具有一定的副作用，應(yīng)當(dāng)在專業(yè)醫(yī)師的指導(dǎo)下使用，而走私藥往往沒有中文使用說明，極易造成藥品的誤服、誤用而危害人身健康。(4)醫(yī)藥行業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，目前我國藥品產(chǎn)業(yè)尚難以在同歐美制藥業(yè)的競爭中獲得優(yōu)勢，因而我國藥品市場開放程度有限，對于藥品進(jìn)口的種類和數(shù)量都作了一定的限制，走私藥品因偷逃關(guān)稅而帶來的價格優(yōu)勢使國內(nèi)制藥企業(yè)受到了嚴(yán)重沖擊。2000年中國醫(yī)藥市場上藥品銷售額為60億美元，但實際上真正流通的藥品總額在150億美元以上，其中的差額，走私藥價格占了很大一部分。④第二，藥品非法出境的危害性。我國走私出境的藥品主要是中藥，傳統(tǒng)中藥以動植物或動植物提取物為主要成分。我國有關(guān)法律對中藥原料如虎骨、犀牛角粉、熊膽的使用和銷售進(jìn)行了嚴(yán)格限制，但走私出境的藥品無法被納入有效的監(jiān)管體系，致使一些珍貴的動植物被作為中藥原料在國外銷售。走私出境的藥品因逃避關(guān)稅和藥監(jiān)局的管理而成本較低，其大量擠占了正規(guī)途徑出口的藥品的市場份額。藥品非法出境正成為我國正規(guī)藥品出口的主要障礙之一。

　　二、走私藥品行為刑法評價的現(xiàn)實困境

　　我國《刑法》尚未將藥品走私行為界定為單獨的罪名，對于走私藥品行為的評價零散地規(guī)定在多個走私犯罪中。(1)走私普通貨物、物品罪下的考察。由于大部分藥品不屬于我國《刑法》規(guī)定的特殊走私對象，所以司法實踐中多將走私藥品的行為認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪，這是目前制裁走私藥品行為最常見的罪名。(2)走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪下的考察。走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪與走私藥品行為有一定的關(guān)聯(lián)。如果犯罪分子走私我國《禁止、限制進(jìn)出境物品表》(海關(guān)總署令第43號)中的瀕危、珍貴的動物、植物(含標(biāo)本)及其種子和繁殖材料以及貴重中藥材，達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額，就可以作為走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪予以處罰。(3)走私制毒物品罪下的考察。部分藥品(國家禁止進(jìn)出口的麻醉品、精神藥物等特殊藥品，以及許多常見的感冒、止疼類藥品)中含有制毒用的化學(xué)品，犯罪人走私這些藥品的目的并非作為藥品使用，而是銷往境外作為制毒的化學(xué)原料。此類走私藥品行為可以成立走私制毒物品罪。(4)走私珍貴動物、珍貴動物制品罪下的考察。我國大量中藥是以一些珍貴動物或其動物制品為原料的，犯罪分子走私以珍貴動物或其動物制品為原料的中藥就相當(dāng)于把大量珍貴動物非法運(yùn)往了境外，因而此類行為可以納入走私珍貴動物、珍貴動物制品罪予以規(guī)制。

　　雖然我國《刑法》中現(xiàn)有的走私犯罪罪名體系可以對走私藥品行為進(jìn)行一定的制裁，但存在行為歸類混亂、法定刑不足、定性困難等問題，難以達(dá)到有效的制裁效果。走私藥品行為侵犯的客體極為復(fù)雜，既有走私行為所侵犯的一般客體如外貿(mào)管制和稅收征管制度，又有國家藥品管理制度、人身健康、珍稀動植物保護(hù)、藥品市場的正常秩序等特殊客體?，F(xiàn)行《刑法》中涉及走私藥品行為的罪名有走私普通貨物、物品罪，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，走私制毒物品罪和走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，但這四種罪名都不是主要針對走私藥品行為而設(shè)立的，都不能完整、統(tǒng)一地將走私藥品行為涵蓋在內(nèi)。如果犯罪人走私的藥品中既有普通藥品、又有國家禁止進(jìn)出口的藥品和以珍貴動物或其動物制品為原料的中藥，則如何定罪、如何實現(xiàn)法定刑的均衡，此類情形讓法官難以應(yīng)對。

　　三、走私藥品行為入罪化的思考

　　(一)現(xiàn)行刑法框架下走私藥品行為的嘗試性司法應(yīng)對如前所述，對走私藥品行為需要動用《刑法》進(jìn)行嚴(yán)厲評價和制裁。那么，我國《刑法》是否需要為此設(shè)置新的罪名、制定新的規(guī)范呢?如果通過刑法解釋包括擴(kuò)張解釋的辦法能夠促進(jìn)現(xiàn)行《刑法》的適用，就應(yīng)避免動輒設(shè)置新罪的做法。基于此，可以考慮兩種嘗試性司法應(yīng)對措施：第一，對走私藥品行為按銷售假藥罪處罰。我國《刑法》第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪。根據(jù)我國《藥品管理法實施條例》第38條的規(guī)定，所有進(jìn)口藥品都必須經(jīng)過檢驗，而根據(jù)《藥品管理法》第48條的規(guī)定，藥品“必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的”即視為假藥，據(jù)此，走私入境的藥品即使是我國已經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，也因走私藥品不可能經(jīng)過法定程序檢驗而被我國法律視為假藥。因此，司法機(jī)關(guān)對于走私藥品入境后又銷售的行為，可以以銷售假藥罪論處。但是，銷售假藥罪只能對走私藥品入境的行為進(jìn)行制裁，對于走私藥品出境的行為難以有效規(guī)制。并且，對于主觀上具有走私目的而不具有出售目的的走私藥品入境行為，能否以銷售假藥罪定罪處罰尚值得思考。第二，對走私藥品行為按非法經(jīng)營罪處罰。我國對一些有關(guān)國計民生、公眾生命健康和公共利益的物資實行限制經(jīng)營買賣。貴重藥材屬于限制買賣物品，未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自從事貴重藥材的收購、儲存、運(yùn)輸、加工、批發(fā)、銷售等經(jīng)營活動的，屬于非法經(jīng)營。非法經(jīng)營罪之所以能制裁走私藥品行為，在于走私出境的藥品中有相當(dāng)一部分是違規(guī)生產(chǎn)(如企業(yè)未取得藥品生產(chǎn)經(jīng)營許可證而生產(chǎn))的，走私此類藥品達(dá)到法定量刑標(biāo)準(zhǔn)的，可按照非法經(jīng)營罪處罰。另外，走私藥品入境后予以銷售的，也涉及非法經(jīng)營罪。走私藥品的最終目的是牟取利益，將境外大量違法藥品走私至我國境內(nèi)后進(jìn)行銷贓的，實質(zhì)上可以視為走私藥品行為的后續(xù)行為。我國法律對藥品經(jīng)營環(huán)節(jié)有嚴(yán)格規(guī)定，企業(yè)需事先取得藥品經(jīng)營許可證才能進(jìn)行藥品經(jīng)營，而走私來的藥品在銷售時必然沒有合法的經(jīng)營許可證，銷贓者甚至沒有經(jīng)營國家限制買賣物品的資格，其違法銷售行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而，將走私藥品行為評價為非法經(jīng)營罪依然無法解決對走私藥品出境行為的制裁問題，如此評價實質(zhì)上只關(guān)注了走私藥品入境的后續(xù)行為，而回避了走私藥品行為本身。根據(jù)我國《刑法》第155條的規(guī)定，走私貨物后予以出賣的行為原則上應(yīng)以走私罪論處，而不是以走私的后續(xù)行為論處。因此，將走私藥品行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪比較勉強(qiáng)。

　　走私藥品中包括正規(guī)藥品、也包括假藥和劣藥，因而司法實踐中不乏忽略藥品走私行為而直接處罰走私藥品后的銷售行為，即以銷售假藥、劣藥罪、非法生產(chǎn)經(jīng)營罪等罪處罰走私藥品行為的無奈之舉，這對評價走私藥品行為而言實質(zhì)上是舍本逐末。走私藥品行為不僅對關(guān)稅制度造成破壞，還直接破壞了藥品監(jiān)管制度，給社會公眾的身體健康帶來嚴(yán)重威脅，傳統(tǒng)上將大部分走私藥品行為認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪，這實質(zhì)上只關(guān)注了走私藥品行為逃避關(guān)稅的危害性，而忽視了該行為更為重要的危害公眾身體健康的特征。鑒于目前對走私藥品行為定性和制裁的混亂，有必要為走私藥品行為設(shè)置獨立的罪名，加大對該行為進(jìn)行刑事制裁和預(yù)防的力度。

　　(二)走私藥品行為入罪化的立法模式。

　　我國《刑法》中的走私犯罪罪名體系是根據(jù)走私對象(普通貨物、物品還是特殊貨物、物品)的不同而劃分的二元罪名體系。走私普通貨物、物品的行為主要破壞了國家關(guān)稅制度，給國家稅收帶來損失，給國際間貿(mào)易平衡造成破壞，屬于危害稅收征管犯罪的范疇，因而《刑法》將逃避關(guān)稅的數(shù)額作為走私普通貨物、物品罪的定罪量刑根據(jù)。走私特殊貨物、物品行為的危害性主要表現(xiàn)在特殊物品入境或出境后帶來的特殊危害上，如走私貴重金屬出境的行為破壞我國貴重金屬儲備制度，走私淫穢物品的行為損害社會主義道德風(fēng)尚等，因而該類行為逃避關(guān)稅的數(shù)額并不是對其定罪量刑的根據(jù)，其刑罰處置要綜合所走私物品的數(shù)量、走私物品流入境內(nèi)或境外造成的危害等情節(jié)。增設(shè)走私藥品罪不會改變現(xiàn)有的立法模式，實質(zhì)上依然遵循著上述走私犯罪的二元制立法模式，不過在原有立法模式下將走私藥品劃分為普通貨物、物品，國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，制毒物品和珍貴動物、珍貴動物制品四類，從而解決了將走私藥品行為認(rèn)定為走私犯罪所帶來的犯罪對象適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題，這符合犯罪罪名體系不變、只新增罪名的新設(shè)犯罪立法規(guī)律。

　　(三)走私藥品罪的具體法條設(shè)計。

　　筆者認(rèn)為，應(yīng)在我國《刑法》第三章第二節(jié)“走私罪”中增設(shè)走私藥品罪，作為《刑法》第151條之一款。走私藥品罪的具體內(nèi)容為：走私藥品的，處五年以上有期徒刑，并處罰金;情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。走私藥品，足以危害人身健康的，從重處罰。走私藥品足以嚴(yán)重危害人身健康，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條各款的規(guī)定處罰。

　　1.關(guān)于走私藥品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。走私藥品罪不應(yīng)將走私藥品的數(shù)量和應(yīng)繳關(guān)稅額作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，因為藥品屬于特殊物品，其危害性不局限于數(shù)量和應(yīng)繳關(guān)稅數(shù)額上。此種入罪模式符合我國現(xiàn)有走私犯罪罪名體系中對走私特殊物品行為的規(guī)定：我國《刑法》對走私武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍貴動物制品、淫穢物品、廢物、毒品、制毒物品、國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品的行為，都沒有設(shè)定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)和走私數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，走私藥品罪要受《刑法》總則第13條的限定，即并非任何走私藥品的行為都應(yīng)被視為犯罪，對于情節(jié)顯著輕微、社會危害性不大的個人違規(guī)攜帶、郵寄藥品出入境的行為，不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。

　　2.關(guān)于走私藥品罪的犯罪對象。走私藥品罪的犯罪對象是“藥品”，此處的“藥品”并非嚴(yán)格法律意義上的藥品，泛指所有走私后用于預(yù)防和治療人類疾病的物品。⑤從效用上看，走私藥品行為的對象可以分為三類：(1)正規(guī)藥品，即走私入境或出境的藥品符合生產(chǎn)國的藥品監(jiān)管法規(guī)，具有法律規(guī)定的治療和預(yù)防疾病的效果。(2)假藥，即走私入境或出境的藥品不符合生產(chǎn)國的藥品監(jiān)管法規(guī)，其原料和成分完全不具有法律規(guī)定的預(yù)防和治療疾病的效果。(3)劣藥，即走私入境或出境的藥品不符合生產(chǎn)國的藥品監(jiān)管法規(guī)，其原料和成分具有一定的預(yù)防和治療疾病的效果，但其療效不符合相關(guān)法律規(guī)定。從性質(zhì)上看，走私藥品行為的對象包括：化學(xué)藥品、中藥和生物藥品。我國目前走私入境的藥品主要是化學(xué)藥品制劑和生物藥品，而走私出境的主要是中藥。

　　3.關(guān)于走私藥品罪的犯罪主體。除自然人犯罪主體外，走私藥品罪還應(yīng)將單位作為犯罪主體。這是因為：相對于個人攜帶小規(guī)模、數(shù)量少的走私藥品，單位走私藥品的規(guī)模更大、數(shù)量更多，而且單位走私更有組織性和計劃性，銷售渠道更加廣泛。據(jù)我國海關(guān)和藥監(jiān)局統(tǒng)計，我國藥品走私單位多為醫(yī)藥公司，內(nèi)地銷售的一些國內(nèi)沒有、但療效好的藥品大部分是由醫(yī)藥公司從境外走私進(jìn)來的，這些藥品通過網(wǎng)絡(luò)或直接銷往各大醫(yī)院，其售價不菲。⑥。

　　4.關(guān)于走私藥品罪的刑罰設(shè)置。走私藥品罪的法律條文中應(yīng)設(shè)置從重處罰條款。有的走私藥品中含有大量對人身有害的假藥、劣藥，為了實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，走私藥品罪的法律條文應(yīng)規(guī)定：走私藥品，足以危害人身健康的，從重處罰。需要特別說明的是，走私藥品罪應(yīng)設(shè)置死刑條款。目前我國刑罰在整體上呈現(xiàn)出輕緩化的趨勢，《刑法修正案(八)》更是廢除了走私普通貨物、物品罪的死刑。走私普通貨物、物品罪實質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，廢除其死刑具有合理性，但走私足以嚴(yán)重危害人身健康的藥品往往會對社會公眾的身體健康帶來嚴(yán)重威脅，因而有必要對其進(jìn)行最為嚴(yán)厲的刑事制裁，以威懾犯罪分子，實現(xiàn)社會正義，維護(hù)社會秩序和保障個人的合法權(quán)益。