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　　刑法論文范文下載篇1

　　淺析依刑事法律規(guī)定而建構(gòu)的犯罪構(gòu)成

　　摘 要：我國(guó)傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系是從蘇俄犯罪構(gòu)成理論“翻版”而來(lái)，是一個(gè)典型的“舶來(lái)品”，從這個(gè)角度而言，我國(guó)從來(lái)就沒(méi)有過(guò)一個(gè)真正屬于自己的犯罪構(gòu)成理論。在傳統(tǒng)的四要件構(gòu)成理論即將土崩瓦解，而德日犯罪構(gòu)成理論一時(shí)難以被廣大學(xué)者接受之時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)立足于刑事法律的具體規(guī)定以及犯罪構(gòu)成的基本特征和功能來(lái)建構(gòu)屬于我國(guó)自己的犯罪構(gòu)成理論( 即： 犯罪客觀方面———社會(huì)危害性———罪過(guò)) 。依此建構(gòu)的犯罪構(gòu)成是好是壞，檢驗(yàn)的一個(gè)簡(jiǎn)便方法便是將其與精致的、備受不少學(xué)者推崇的德日三要件犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行比較，若兩者功能吻合，則這樣的犯罪構(gòu)成或許是可以被接受的。

　　關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成; 犯罪客觀方面; 社會(huì)危害性; 罪過(guò)。

　　一、建構(gòu)“本土”犯罪構(gòu)成理論的背景。

　　我們知道，我國(guó)的犯罪構(gòu)成從方法論到具體理論都可以說(shuō)是從前蘇聯(lián)那里來(lái)的“舶來(lái)品”[1]。“我們現(xiàn)在這個(gè)從蘇俄刑法學(xué)引進(jìn)的四要件犯罪構(gòu)成體系，我認(rèn)為已經(jīng)完全喪失了它存在的合理性和正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)徹底摒棄。因?yàn)檫@個(gè)犯罪論體系實(shí)質(zhì)上只是一個(gè)刑法學(xué)知識(shí)的編排問(wèn)題，并且是刑法的一種定罪的邏輯關(guān)系，一種定罪的思維方法，因此這個(gè)犯罪論體系對(duì)整個(gè)刑法理論來(lái)說(shuō)處于一種核心的地位。在這種情況下假如我們不清除這種四要件理論，我們的刑法學(xué)就會(huì)受到影響，就難以有實(shí)質(zhì)性的突破更談不上突圍。”[1]440事實(shí)上，“隨著各種改革方案的提出，四要件理論”一統(tǒng)天下“的局面，其實(shí)早就不存在了。”[2]可以說(shuō)，傳統(tǒng)四要件理論近年來(lái)在一片聲討聲音之下，至今雖未壽終正寢，但顯然已經(jīng)到了垂死掙扎的地步。但是與此同時(shí)，備受不少學(xué)者推崇的德日犯罪論體系在我國(guó)也沒(méi)有取得主導(dǎo)性地位，比如陳興良教授說(shuō)，“我認(rèn)為我們現(xiàn)在刑法理論的一個(gè)重要任務(wù)就是要摒棄四要件理論，真正引入刑事責(zé)任的三階段理論，只有這樣我們的刑法學(xué)理論才會(huì)有廣闊的發(fā)展前景。”[1]440但實(shí)際上，陳興良教授最后卻提出了自己的“罪體———罪責(zé)———罪量”的三階層體系，而非德日原本的“構(gòu)成要件符合性———違法性———有責(zé)性”三階層體系。與此同時(shí)，許多學(xué)者都提出了自己別具一格的犯罪構(gòu)成理論，比如周光權(quán)教授提出了“犯罪客觀要件———犯罪主觀要件———犯罪阻卻事由”的三階層體系; 曲新久教授提出了“客觀罪行———主觀罪責(zé)”的兩要件體系，如此等等。對(duì)此，張明楷教授直接指出： “能否建立所謂獨(dú)具特色、有別于其他任何國(guó)家的犯罪論體系呢，對(duì)此恐怕只能作否定回答。因?yàn)樗锌赡懿捎玫捏w系，國(guó)外都已出現(xiàn)。我們似乎只能選擇，而不能創(chuàng)新。”[3]對(duì)張明楷教授的上述觀點(diǎn)，筆者總體上持贊同態(tài)度，但略有保留。一方面，以德日為代表的大陸法系的犯罪構(gòu)成理論已經(jīng)有百余年的歷史，其理論的優(yōu)越性有目共睹，若想超越，恐怕相當(dāng)困難。若不顧此事實(shí)而一味標(biāo)新立異，各自為政，很可能“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”沒(méi)形成，一盤散沙到成了事實(shí)，使我國(guó)刑法學(xué)在國(guó)際上的地位越來(lái)越低，與別國(guó)的差距也越來(lái)越大。正因?yàn)槿绱?，筆者擬依刑事法律規(guī)定而建構(gòu)的犯罪構(gòu)成理論才要以德日的三階層理論為標(biāo)準(zhǔn)，衡量其可行性。另一方面，由于我國(guó)的刑事法律都是“結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定的法律”，因此，依刑事法律規(guī)定構(gòu)建的犯罪構(gòu)成不能不說(shuō)具有一定的本土特色。

　　二、具體建構(gòu)過(guò)程。

　　要建構(gòu)一個(gè)事物，比如建構(gòu)房屋，在建造之前我們大致要確定兩件事情。第一，擬將建構(gòu)的事物是什么，比如房屋，它就應(yīng)具備房屋的基本屬性，能夠居住，而非其他。同樣，建構(gòu)犯罪構(gòu)成，所建構(gòu)出來(lái)的東西也必須符合犯罪構(gòu)成的基本屬性與功能。第二，擬將選用什么材料，是用木板還是石磚，大梁、支柱如何選取以及如何安放。同樣，建構(gòu)犯罪構(gòu)成，其構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是什么，各構(gòu)成要件又如何安排，是先客觀還是先主觀，是先違法還是先有責(zé)，或者其他。

　　( 一) 對(duì)犯罪構(gòu)成基本屬性與功能的認(rèn)識(shí)。

　　我國(guó)的犯罪構(gòu)成一詞從蘇俄翻譯而來(lái)，由于翻譯問(wèn)題，因而在一些相關(guān)概念的理解上存在偏差，本文受篇幅所限，不對(duì)相關(guān)概念的問(wèn)題做出評(píng)論。因此，本文根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)的慣常用法而使用以下概念。犯罪構(gòu)成，指構(gòu)成犯罪所應(yīng)具備的所有條件。構(gòu)成要件，指犯罪構(gòu)成概念之下的，組成犯罪構(gòu)成的各大支柱，比如，我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成由“犯罪客體———犯罪客觀方面———犯罪主體———犯罪主觀方面”四大構(gòu)成要件組成。在構(gòu)成要件概念之下，其具體組成部分稱為構(gòu)成要件要素，比如，犯罪客觀方面由行為、結(jié)果等要素組成。

　　從人們對(duì)犯罪構(gòu)成所下的定義可知，犯罪構(gòu)成就是成立犯罪的條件。然而成立犯罪的所有條件都在刑法典中明文規(guī)定著，當(dāng)發(fā)生嚴(yán)重的侵害法益的事實(shí)時(shí)，我們只要將該事實(shí)與刑法規(guī)定對(duì)應(yīng)即可，符合規(guī)定的即為有罪，不符合時(shí)則為無(wú)罪。既然如此，我們要犯罪構(gòu)成一詞何用? 比如在我國(guó)幾千年的封建社會(huì)中，從來(lái)沒(méi)有犯罪構(gòu)成這一說(shuō)法，但是，一般情況下“法官”也是依刑律處斷，而且大致也能得出一個(gè)讓各方滿意的結(jié)論出來(lái)。

　　在本文看來(lái)，提出犯罪構(gòu)成一詞，首先是為了給法官提供一個(gè)認(rèn)識(shí)犯罪的思維方法或者是認(rèn)識(shí)犯罪的工具。這種功能主要通過(guò)其幾大組成部分，即構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)。“成立犯罪所必須具備的要素，如行為、結(jié)果、對(duì)象等，因?yàn)闆](méi)有‘住所’而‘四處游蕩’，構(gòu)成要件為它們提供了體系上的位置。”[4]通過(guò)幾大構(gòu)成要件，將侵害法益的客觀事實(shí)進(jìn)行拆分，然后對(duì)照法律條文一塊一塊分別分析，最后將每一塊分析結(jié)果整合起來(lái)若與刑法條文完全吻合則構(gòu)成犯罪，若不完全吻合則不構(gòu)成犯罪。這種分析思路使人們對(duì)犯罪的認(rèn)定更加具有條理性，與封建社會(huì)時(shí)期認(rèn)定犯罪時(shí)將整個(gè)事實(shí)與法律直接對(duì)接的方法相比，這種分析方法使法官對(duì)案件的分析更加細(xì)致，使運(yùn)用法律錯(cuò)誤的概率大大降低。當(dāng)然，犯罪構(gòu)成之下的各構(gòu)成要件如何具體安排，則是技術(shù)問(wèn)題，安排得好，則可能其中一個(gè)構(gòu)成要件就可否定犯罪的成立，而不用適用完所有的構(gòu)成要件，并且也能處理好相關(guān)問(wèn)題。如此看來(lái)，如何選擇構(gòu)成要件，及其順序如何安排，是一個(gè)相當(dāng)重要的問(wèn)題。

　　( 二) 各構(gòu)成要件的選擇及其順序安排。

　　犯罪構(gòu)成是成立犯罪的所有條件，某客觀事實(shí)符合犯罪構(gòu)成則可認(rèn)定為有罪，應(yīng)受刑罰處罰，相反，某客觀事實(shí)若不符合犯罪構(gòu)成則無(wú)罪，自然不受刑罰處罰。“在我國(guó)刑法中，犯罪構(gòu)成最為判斷犯罪是否成立的規(guī)格或標(biāo)準(zhǔn)，既是第一的，也是最終的，因此，它是惟一的標(biāo)準(zhǔn)。”[5]既然犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)，而構(gòu)成犯罪的所有條件都在刑事法律中明文規(guī)定著，基于此，本文認(rèn)為，我們建立犯罪構(gòu)成就應(yīng)以刑事法律為依據(jù)，否則多多少少也是對(duì)罪刑法定原則的背離。因?yàn)?，用一個(gè)沒(méi)有法律依據(jù)的理論作為判斷是否成立犯罪的根據(jù)，的確讓人有點(diǎn)匪夷所思。

　　我國(guó)《刑事訴訟法》第 6 條規(guī)定，“進(jìn)行刑事訴訟，……，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。“以事實(shí)為根據(jù)，就是重證據(jù)，重調(diào)查研究。公安司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑事訴訟，認(rèn)定被告人的行為性質(zhì)是否屬于犯罪及確定刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于案件事實(shí)真相，以客觀存在的案件事實(shí)作為處理問(wèn)題的根本依據(jù)。”[6]在本文看來(lái)，該原則除了說(shuō)明上述認(rèn)定犯罪應(yīng)以事實(shí)為根據(jù)外，還指明了認(rèn)識(shí)犯罪的一般思路，即認(rèn)識(shí)犯罪也應(yīng)當(dāng)以客觀存在的案件事實(shí)為依據(jù)、為出發(fā)點(diǎn)，沒(méi)有客觀存在的侵害法益的事實(shí)時(shí)就不能主動(dòng)去“尋找犯罪”，否則也是對(duì)該原則的背離。比如，某公安機(jī)關(guān)意欲陷害某人，于是就肆意將某人拘留起來(lái)，但事后卻意外地發(fā)現(xiàn)該人在不久前的確實(shí)施過(guò)一次搶劫行為，這樣該公安機(jī)關(guān)就以搶劫事實(shí)將案件移送至司法機(jī)關(guān)，最后法院依搶劫事實(shí)對(duì)該人定罪判刑。在這個(gè)案件中不得不認(rèn)為，該公安機(jī)關(guān)有侵犯人權(quán)之嫌。若否認(rèn)該原則沒(méi)有為我們指出認(rèn)識(shí)犯罪的思路，則該公安機(jī)關(guān)事前肆意拘留他人的行為很可能會(huì)被認(rèn)為是一種合法行為，因而不利于防止公安司法機(jī)關(guān)濫用職權(quán)。

　　從對(duì)《刑事訴訟法》第 6 條分析可知，《刑事訴訟法》已經(jīng)明確為我們提出了認(rèn)識(shí)犯罪的過(guò)程，即要以客觀存在的案件事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)來(lái)認(rèn)識(shí)犯罪，因而本文提出的犯罪構(gòu)成的第一大構(gòu)成要件即為———犯罪客觀方面。犯罪客觀方面，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是犯罪活動(dòng)的客觀外在表現(xiàn)。具體來(lái)說(shuō)，包括以下內(nèi)容： ( 1) “犯罪”行為，即刑法分則條文所規(guī)定的具有社會(huì)危害性的實(shí)行行為。應(yīng)注意的是，這里說(shuō)的是“犯罪”行為，而是否為“犯罪”，刑法條文已經(jīng)有明確規(guī)定，因而應(yīng)根據(jù)刑法條文具體規(guī)定判斷。

　　但是，即使行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己的責(zé)任能力，其故意實(shí)施犯罪行為并造成危害結(jié)果的，也應(yīng)對(duì)其處罰，將其處罰，也并不違反責(zé)任主義原則。因此，根據(jù)當(dāng)然解釋，將責(zé)任能力放在客觀方面討論，同時(shí)不要求行為人對(duì)此有認(rèn)識(shí)，并不存在障礙。另外，將犯罪客觀方面放在犯罪構(gòu)成之中，也是出于現(xiàn)實(shí)的考慮。因?yàn)槲覈?guó)刑法理論以及司法實(shí)踐部門長(zhǎng)期以來(lái)，一直使用這一概念，對(duì)此比較熟悉，在具體認(rèn)定時(shí)有著豐富的經(jīng)驗(yàn)。因此，將其作為構(gòu)成要件易被廣泛接受，同時(shí)這也體現(xiàn)出對(duì)傳統(tǒng)刑法文化的繼承與尊重。

　　將犯罪概念的本質(zhì)特征社會(huì)危害性一詞納入犯罪構(gòu)成并作為第二大支柱，具有以下優(yōu)點(diǎn)： 第一，社會(huì)危害性一詞比違法性一詞更進(jìn)一步說(shuō)明了犯罪的本質(zhì)。違法性一詞易于導(dǎo)致人們從形式上理解違法，即將違法解釋為違反法律的規(guī)定，但“人們不能不進(jìn)一步問(wèn)： ‘法秩序禁止什么、允許什么?’另一方面，形式的違法性論，否認(rèn)了超法規(guī)的違法阻卻事由”[7]119。為了克服這個(gè)缺陷，人們就不得不對(duì)這個(gè)易于導(dǎo)致人們進(jìn)行表面解釋的概念，強(qiáng)行做出其他實(shí)質(zhì)性的解釋，進(jìn)而又提出各種五花八門的實(shí)質(zhì)違法性論。第二，理順了犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。陳興良教授指出，“按照蘇俄刑法學(xué)的理論邏輯，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征也是犯罪構(gòu)成的本質(zhì)特征。這樣一種結(jié)果當(dāng)然有它的基礎(chǔ)，但是由于社會(huì)危害性置身于犯罪構(gòu)成要件之外，并且它與犯罪構(gòu)成理論之間的這樣一種邏輯關(guān)系并沒(méi)有得到更好的確定，因此在具體的犯罪認(rèn)識(shí)當(dāng)中，往往導(dǎo)致人們先入為主，即先進(jìn)行一種社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)判斷，而犯罪構(gòu)成的具體要件只不過(guò)是為了論證存在這種社會(huì)危害性的一種知識(shí)性的論據(jù)。這也是我們現(xiàn)在犯罪構(gòu)成的一個(gè)最大弊端，容易導(dǎo)致有罪推定。”[7]117“……，因此我過(guò)去提出來(lái)把社會(huì)危害性這種實(shí)質(zhì)性判斷從犯罪構(gòu)成理論中清除出去。”[1]439在本文看來(lái)，將社會(huì)危害性一詞納入犯罪構(gòu)成，并作為第二大構(gòu)成要件，發(fā)揮排除犯罪的作用，或許是這個(gè)概念發(fā)揮應(yīng)有作用的有效途徑。第三，在此采用客觀的社會(huì)危害性論，有利于解決無(wú)責(zé)任能力人與有責(zé)任能力人的共同犯罪問(wèn)題，也有利于正確認(rèn)識(shí)對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論對(duì)社會(huì)危害性的理解存在分歧，客觀說(shuō)認(rèn)為，社會(huì)危害性具有客觀的性質(zhì)，如果加入了行為人主觀方面的因素，那就把行為的社會(huì)危害性程度，同行為人的刑事責(zé)任等同起來(lái); 主客觀統(tǒng)一說(shuō)則認(rèn)為，社會(huì)危害性首先表現(xiàn)為客觀上的危害，但造成這些客觀損害結(jié)果的行為是受人的主觀意識(shí)和意志支配的，是主觀惡性的體現(xiàn)，因此，任何犯罪都是主觀和客觀的統(tǒng)一[5]21。

　　本文認(rèn)為，這兩種學(xué)說(shuō)都有一定道理，說(shuō)明犯罪一詞具有不同的功能。因此，我們可以同時(shí)采納這兩種意義上的犯罪概念。在司法機(jī)關(guān)最終認(rèn)定某人構(gòu)成犯罪，要判處刑罰時(shí)采用主客觀統(tǒng)一說(shuō)的犯罪概念( 即主客觀相統(tǒng)一的犯罪) 。在認(rèn)定某行為是否具有社會(huì)危害性時(shí)，采用客觀說(shuō)的犯罪概念( 即客觀的犯罪) ，因?yàn)槭紫壬鐣?huì)危害性的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或威脅，與行為人的主觀能力及故意過(guò)失沒(méi)有關(guān)系; 其次，有利于合理區(qū)分客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件，合理區(qū)分違法性與有責(zé)性，不至于單純從總體認(rèn)定犯罪[7]119。最后，采用客觀說(shuō)，一方面，可以順利認(rèn)定對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的侵害行為也可以正當(dāng)防衛(wèi); 另一方面，當(dāng)無(wú)責(zé)任能力人與有責(zé)任能力人共同犯罪時(shí)，對(duì)有責(zé)任人可以適用共同犯罪的規(guī)定，能夠做到正確定罪量刑。

　　我國(guó)《刑法》在第 14 條、第 15 條分別規(guī)定故意、過(guò)失后，在第16 條規(guī)定了無(wú)罪過(guò)事件，即“行為在客觀上雖然造成了損害，但是不是出于故意或者過(guò)失，……”。由此可以看出，我國(guó)刑法規(guī)定，故意、過(guò)失應(yīng)被罪過(guò)一詞所包容。因此，本文所要建構(gòu)的犯罪構(gòu)成的第三個(gè)要件即為———罪過(guò)。這里要說(shuō)明的一個(gè)問(wèn)題是，故意、過(guò)失、目的及動(dòng)機(jī)表明的都是一種心理狀態(tài)，可以用主觀一詞包容，但是隨著刑法理論的發(fā)達(dá)，現(xiàn)在一般認(rèn)為，期待可能性及違法性認(rèn)識(shí)可能性都會(huì)影響對(duì)行為人的非難可能性評(píng)價(jià)，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展很可能還會(huì)出現(xiàn)其他影響對(duì)行為人非難可能性評(píng)價(jià)的因素，而主觀一詞不可能包括這些概念。比如，“期待可能性這一責(zé)任要素具有客觀的、規(guī)范的性質(zhì)”[3]16其明顯不能為主觀一詞所包容。但是很明顯，罪過(guò)一詞可以做到這一點(diǎn)，將期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)可能性作為罪過(guò)阻卻事由并不存在障礙。

　　以上就是本文依刑事法律規(guī)定所建構(gòu)的具有本土特色的犯罪構(gòu)成體系，即： 犯罪客觀方面———社會(huì)危害性———罪過(guò)。為了使讀者對(duì)本文的犯罪構(gòu)成體系能有一個(gè)一目了然的認(rèn)識(shí)，本文特用以下圖表的方式將其表示如下：

　　三、檢驗(yàn)可行性。

　　一個(gè)事物是好是壞，只有和與它相似的事物進(jìn)行比較才可以得知。近些年來(lái)，學(xué)者們不斷對(duì)傳統(tǒng)四要件理論發(fā)難，一方面是因?yàn)?，在?shí)踐中運(yùn)用時(shí)不盡人意; 另一方面則主要是，與德日三階層體系比較，傳統(tǒng)四要件理論的缺陷暴露無(wú)遺，因而不少學(xué)者主張引進(jìn)德日三階層體系。但是，由于我國(guó)傳統(tǒng)文化中一直有著“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的觀念，直接拿來(lái)，的確不符合我們的習(xí)慣，讓人怪難為情。

　　因而，很多學(xué)者走上了“自創(chuàng)”的道路。但是自創(chuàng)的效果如何，是否能夠超出德日刑法理論的造詣，的確讓人有些擔(dān)心。本文認(rèn)為，德日刑法的犯罪構(gòu)成理論研究已有百余年的歷史，若想超越談何容易，我們堅(jiān)持走自己的路，這種出發(fā)點(diǎn)絕對(duì)是好的，這種精神的確值得鼓勵(lì)。但是我們知道，我國(guó)的刑法理論水平與德日刑法理論相比，是有一定差距的，如果我們真能夠創(chuàng)造出一套純正的屬于自己的理論，那的確值得慶賀，但是，要是創(chuàng)造不成反而走向歪路，恐怕后果難以想象。因此，本文主張，保守的做法是，從我國(guó)刑事法律的基本規(guī)定出發(fā)，結(jié)合犯罪構(gòu)成的基本屬性與功能“創(chuàng)造”出一套有法律根據(jù)的犯罪構(gòu)成理論，而所創(chuàng)造的理論本質(zhì)上要與德日三階層理論一致，這樣我們既堅(jiān)持了中國(guó)特色的立場(chǎng)，也同德日理論本質(zhì)上處于在同一層次?；谝陨峡紤]，本文以下內(nèi)容就是要檢驗(yàn)依刑事法律規(guī)定所構(gòu)造的犯罪構(gòu)成理論是否和德日三階層理論體系本質(zhì)上一樣。

　　一般認(rèn)為，德日三階層體系大致具有以下功能：第一，評(píng)價(jià)上的層次性; 第二，具有邏輯導(dǎo)向功能，有利于限制法官的思維; 第三，具有保障人權(quán)與實(shí)現(xiàn)法治的功能; 第四，“展示功能”[2]。事實(shí)上，第二、三點(diǎn)功能其實(shí)是第一點(diǎn)層次性功能的演變，因?yàn)榫邆淞嗽u(píng)價(jià)的層次性，就必然引導(dǎo)法官按照該層次性邏輯進(jìn)行分析。具備了從“構(gòu)成要件符合性到違法性再到有責(zé)性”這樣一個(gè)從客觀判斷再到主觀判斷的思路，就避免了先主觀后客觀的判斷，因而也就保障了人權(quán)，實(shí)現(xiàn)了法治的要求，但這同時(shí)也是層次性的體現(xiàn)。因而本文以下內(nèi)容僅檢驗(yàn)層次性功能和展示功能，就可說(shuō)明，本文依刑事法律規(guī)定所構(gòu)造的犯罪構(gòu)成具備德日三階層體系的優(yōu)越性。

　　評(píng)價(jià)的層次性表現(xiàn)在，“構(gòu)成要件該當(dāng)性———違法性———有責(zé)性，這三個(gè)要件分別是對(duì)行為的三重評(píng)價(jià)。……，這三重評(píng)價(jià)并非同時(shí)進(jìn)行，而是依次進(jìn)行，從而呈現(xiàn)出犯罪構(gòu)成要件之間的位階性：首先是對(duì)行為進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性的評(píng)價(jià)。如果行為不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，則定罪進(jìn)程即告中斷。只有行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，進(jìn)而才進(jìn)行違法性評(píng)價(jià)。在違法性這一要件中，主要考察行為是否具有違法性阻卻事由，例如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等。如果具有違法性阻卻事由，則定罪過(guò)程即告中斷。只有不存在違法阻卻事由，進(jìn)而才能進(jìn)行有責(zé)性的評(píng)價(jià)。

　　在有責(zé)性這一要件中，主要考察責(zé)任能力( 本文將責(zé)任能力放在犯罪客觀方面進(jìn)行考察)與責(zé)任形式。如果行為人不具備有責(zé)性這一要件，則定罪過(guò)程即告中斷。只有具備有責(zé)性，犯罪才能成立。”[9]本文所主張的“犯罪客觀方面———社會(huì)危害性———罪過(guò)”，這三個(gè)要件也分別是對(duì)行為的三重評(píng)價(jià)，判斷順序與德日三階層體系完全一樣。首先是用刑法有關(guān)犯罪的條文規(guī)定對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果行為不符合刑法條文規(guī)定，則定罪進(jìn)程即告中斷。只有當(dāng)行為符合刑法規(guī)定，進(jìn)而才進(jìn)行社會(huì)危害性評(píng)價(jià)。在社會(huì)危害性這一要件中，主要考察行為是否具有社會(huì)危害性阻卻事由，例如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等。如果具有社會(huì)危害性阻卻事由，則定罪過(guò)程即告中斷。只有不存在社會(huì)危害性阻卻事由，進(jìn)而才能進(jìn)行罪過(guò)的評(píng)價(jià)。在罪過(guò)這一要件中，主要考察責(zé)任形式。如果行為人不具備罪過(guò)這一要件，則定罪過(guò)程即告中斷。只有具有罪過(guò)，犯罪才能成立。除此之外，判斷內(nèi)容也大致相同，只是有略微差別，即本文主張責(zé)任能力是客觀的外在事實(shí)，因而將其放在犯罪客觀方面予以討論。

　　另外，有兩個(gè)相關(guān)問(wèn)題值得在此說(shuō)明： 第一，由于本文所主張的第一大構(gòu)成要件為犯罪客觀方面，而故意、過(guò)失是主觀的心理狀態(tài)，因此不主張故意、過(guò)失是違法要素，故故意、過(guò)失只能放在罪過(guò)領(lǐng)域討論。可以看出，這也是“犯罪客觀方面”與“構(gòu)成要件符合性”的區(qū)別之一，因?yàn)楣室狻⑦^(guò)失作為法律條文的具體規(guī)定，若認(rèn)為其是違法要素，則將其放在“構(gòu)成要件符合性”之下進(jìn)行論述，不存在障礙，而放在犯罪“客觀方面”則有不妥。因?yàn)楣室?、過(guò)失明顯屬于主觀方面。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，那些主張故意、過(guò)失不是違法要素的學(xué)者，不如改旗易幟，主張犯罪客觀方面的提法可能會(huì)更好一些。第二，事實(shí)上，犯罪客觀方面是入罪的標(biāo)準(zhǔn)，主要是對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)，而社會(huì)危害性則是出罪的標(biāo)準(zhǔn)，更多的是價(jià)值的衡量，因此，兩者承擔(dān)著不同的功能，不能簡(jiǎn)單地合二為一，否則不但有損層次性評(píng)價(jià)功能，而且使不同的事物處于同一領(lǐng)域顯得有些混亂。同樣，張明楷教授將構(gòu)成要件符合性與違法性兩者合并為違法性的做法也存在這樣的問(wèn)題。

　　展示功能，指犯罪構(gòu)成能夠說(shuō)明“在被告人無(wú)罪時(shí)，是因?yàn)樾袨楸旧韺?duì)于社會(huì)沒(méi)有危害而無(wú)罪，還是僅僅因?yàn)樾袨槿穗y以被歸責(zé)而無(wú)罪”。“三階層的犯罪構(gòu)成理論恰好能夠做到這一點(diǎn)： 行為符合構(gòu)成要件，但具有正當(dāng)性時(shí)，法律并不反對(duì)這種行為，行為因而不構(gòu)成犯罪; 行為符合構(gòu)成要件，且具有違法性，但因?yàn)樾袨槿藗€(gè)體原因不能歸責(zé)的，雖然行為人不成立犯罪，但是，行為本身的法益侵害性、社會(huì)危害性還是存在的。同樣是無(wú)罪，但具備正當(dāng)化事由的無(wú)罪，是國(guó)家鼓勵(lì)或者容忍的行為，自然也不會(huì)再有針對(duì)該行為的刑罰以外的處罰、管束措施; 具備責(zé)任阻卻事由的無(wú)罪，行為本身是必須受到否定評(píng)價(jià)的，行為人可能不受刑罰處罰，但是可能接受強(qiáng)制醫(yī)療、收容教養(yǎng)等保安處分措施的處罰”[2]。

　　從犯罪客觀方面與刑法分則條文的關(guān)系來(lái)看，犯罪客觀方面表現(xiàn)的就是刑法分則條文中描述的包括行為在內(nèi)的客觀方面的內(nèi)容。比如，第 232 條“故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑。”其中殺人行為就屬于犯罪客觀方面的內(nèi)容之一。當(dāng)某人實(shí)施殺人行為，并出現(xiàn)致他人死亡的結(jié)果時(shí)就推斷出該行為構(gòu)成犯罪。然后進(jìn)入社會(huì)危害性評(píng)價(jià)階段，若發(fā)現(xiàn)該行為符合正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等事由，就表明其行為不具有社會(huì)危害性或者社會(huì)危害性極小，因而在此階段就可得出最終判斷： 該行為不構(gòu)成犯罪，且不需要進(jìn)入罪過(guò)階段評(píng)價(jià); 若發(fā)現(xiàn)不具有社會(huì)危害性阻卻事由，則斷定該行為構(gòu)成犯罪，并進(jìn)入罪過(guò)階段的判斷。在罪過(guò)階段，若發(fā)現(xiàn)行為人具有故意、過(guò)失則最終認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任; 若發(fā)現(xiàn)行為人不具有故意、過(guò)失則最終認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任。從以上認(rèn)識(shí)犯罪的過(guò)程來(lái)看，本文所建構(gòu)的犯罪構(gòu)成也具有展示功能，行為人是因?yàn)椴痪哂猩鐣?huì)危害性而不構(gòu)成犯罪還是因?yàn)椴痪哂凶镞^(guò)不構(gòu)成犯罪，都表示得非常清楚。

　　經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)，可以看出，依我國(guó)刑事法律規(guī)定所建構(gòu)的犯罪構(gòu)成，具備了德日三階層體系所具有的功能，因而或許可以被廣泛接受。 參考文獻(xiàn)：

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　　刑法論文范文下載篇2

　　論嫖宿幼女罪應(yīng)當(dāng)廢止

　　一、引言

　　嫖宿幼女罪是指明知是不滿14周歲的幼女而與之進(jìn)行嫖宿的行為，屬于嚴(yán)重侵害幼女身心健康的性犯罪。1991年9月4日通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第9條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿14周歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰。”雖然嫖宿幼女行為曾按強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)處理，但修訂后的刑法將嫖宿幼女行為單獨(dú)規(guī)定為一個(gè)罪名。嫖宿幼女罪的立法初衷本是對(duì)賣淫幼女予以特別保護(hù)，但在具體實(shí)施中出現(xiàn)了不少問(wèn)題，導(dǎo)致民間對(duì)其質(zhì)疑的聲音越來(lái)越多，甚至立法機(jī)關(guān)也開(kāi)展相關(guān)調(diào)研。在學(xué)界，又是如何看待嫖宿幼女罪呢?

　　二、學(xué)界關(guān)于嫖宿幼女存廢的觀點(diǎn)

　　根據(jù)筆者總結(jié)，刑法學(xué)界對(duì)于嫖宿幼女罪大致有以下三種主要觀點(diǎn)：

　　觀點(diǎn)一認(rèn)為嫖宿幼女行為具有獨(dú)立特征，應(yīng)單獨(dú)成罪。如：“嫖宿幼女罪的幼女是自愿與之性交，具有明確的營(yíng)利目的。奸淫幼女罪的幼女不管與人性交自愿與否，都沒(méi)有出賣肉體營(yíng)利的目的。嫖宿幼女罪是通過(guò)以金錢財(cái)物交換條件來(lái)實(shí)行犯罪，而奸淫幼女罪既可以使采取利誘、欺騙手段，也可以利用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段來(lái)奸淫幼女。”[1]

　　觀點(diǎn)二認(rèn)為嫖宿幼女實(shí)為奸淫幼女行為，但同意此行為單獨(dú)成罪。如“應(yīng)該說(shuō)，明知是幼女而嫖宿的，實(shí)際上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女罪論處并無(wú)不可。但在刑法修訂中，考慮到嫖宿幼女行為的特殊性，將其規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立罪名。”[2]

　　觀點(diǎn)三不同意嫖宿幼女行為單獨(dú)成罪。如：“第360條第2款嫖宿14周歲以下幼女處5年以上有期徒刑，顯然與第236條奸淫幼女罪相矛盾。既然符合奸淫幼女(強(qiáng)奸)的一切條件，為何不視同強(qiáng)奸?”[3]

　　三、關(guān)于嫖宿幼女罪存廢的考察

　　嫖宿幼女單獨(dú)成罪歸入“組織、強(qiáng)迫、容留、介紹賣淫罪”一節(jié)，似乎具有形式上的科學(xué)性(均屬妨礙社會(huì)風(fēng)化)。但從嫖宿幼女的犯罪性質(zhì)來(lái)看，其與奸淫幼女并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。在此，筆者將從犯罪構(gòu)成、刑罰目的、刑法價(jià)值等方面加以予以考察：

　　(一)嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪之間存在競(jìng)合關(guān)系。

　　嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)在犯罪主體、犯罪主觀方面大體一致，只是后者要求已滿14周歲的犯此罪就可負(fù)刑事責(zé)任。在主觀方面，兩罪的認(rèn)識(shí)因素都有明知行為對(duì)象為幼女或可能為幼女的內(nèi)容，意識(shí)因素都是抱著積極追求的態(tài)度，主要區(qū)別表現(xiàn)在犯罪客體與犯罪客觀方面。

　　就犯罪客體而言，對(duì)于強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)與嫖宿幼女罪，一般認(rèn)為，前者侵害的是單一客體，幼女的身心健康，后者侵害的是雙重客體，幼女的身心健康和社會(huì)治安秩序。也許有論者會(huì)認(rèn)為侵害客體的單一性與雙重性是兩罪的實(shí)質(zhì)差別。其實(shí)這種觀點(diǎn)忽視了強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)侵害的幼女身心健康與嫖宿幼女罪侵害的雙重客體中的幼女身心健康的重合。筆者認(rèn)為，我們有必要弄清在嫖宿幼女罪所侵犯的雙重客體中何者為主要客體，只有分辨出何者為主要客體，才能正確認(rèn)識(shí)嫖宿幼女的犯罪性質(zhì)。

　　首先，幼女賣淫行為與嫖客嫖宿行為是一組對(duì)行性行為，前者違反我國(guó)治安管理法規(guī)的行為，后者為犯罪行為，雙方均對(duì)社會(huì)治安管理秩序造成破壞，所以從這方面來(lái)講，堅(jiān)持認(rèn)為嫖宿幼女罪所侵犯的主要客體是社會(huì)治安管理秩序也是難以自圓其說(shuō)的。其次，在包含復(fù)雜客體的犯罪中，“主要客體”與“次要客體”的劃分標(biāo)準(zhǔn)，是看被侵犯的該種具體社會(huì)關(guān)系為刑法所保護(hù)的重要性程度和遭受犯罪侵害的程度。嫖宿幼女行為不但破壞社會(huì)治安管理秩序，還踐踏了賣淫幼女作為人的尊嚴(yán)，給幼女身心帶來(lái)嚴(yán)重傷害，扭曲了賣淫幼女對(duì)社會(huì)人際關(guān)系的正確觀念，導(dǎo)致幼女走向墮落。

　　就客觀方面來(lái)說(shuō)，嫖宿幼女行為或許較奸淫幼女具有一定的“特殊性”,因?yàn)榍罢呤怯着夂螅匀怏w供嫖客淫亂，而獲取金錢或財(cái)物的行為，它“特殊”在幼女通過(guò)出賣肉體而有所得，因而是一種交易行為。但對(duì)于交易是以幼女從事賣淫職業(yè)為準(zhǔn)，還是以實(shí)際發(fā)生的交易行為為準(zhǔn)，不無(wú)疑問(wèn)。假定某一并無(wú)劣跡的幼女因看黃色錄像帶而同一成年男子發(fā)生性關(guān)系(成年男子知其為幼女)，事后，此男子給予其錢財(cái)她并接受，但以后幼女再無(wú)此行為，對(duì)此類情況該如何認(rèn)定?或許答案并不清晰。如果以賣淫為職業(yè)加以認(rèn)定，又存在著賣淫幼女自愿無(wú)償與他人發(fā)生性行為的情況。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷幼女與成年男子發(fā)生性關(guān)系是否為嫖宿行為，應(yīng)考慮幼女是否具有賣淫的目的，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)甚為不妥，假設(shè)行為人沒(méi)有嫖宿的意思，而幼女卻有賣淫的意思，行為人采取欺騙的手段使該幼女與之性交，根據(jù)這些學(xué)者的見(jiàn)解，由于此案中幼女具有賣淫的目的，所以行為人構(gòu)成嫖宿幼女罪，顯然這種以被害人的主觀來(lái)代替行為人的主觀的謬論已經(jīng)背離了犯罪構(gòu)成理論，當(dāng)然不可取。其實(shí)，由于在法律上，幼女對(duì)于性行為沒(méi)有承諾能力，經(jīng)其同意的承諾視為無(wú)效，也就是說(shuō)，事實(shí)上的同意在法律上卻認(rèn)為是不同意，所以嫖宿幼女實(shí)為奸淫幼女的一種表現(xiàn)形式(即都構(gòu)成強(qiáng)奸)。

　　筆者認(rèn)為，在強(qiáng)奸罪的視野內(nèi)，奸淫幼女可分為兩種情況。一是明知是幼女或可能是幼女，經(jīng)其同意而與之發(fā)生性關(guān)系，這里的“同意”包括無(wú)條件同意和附條件同意，被欺騙而做出的同意與無(wú)欺騙而做出的同意。但不管是無(wú)條件同意還是附條件同意，被欺騙而做出的同意與無(wú)欺騙而做出的同意，在法律上都是無(wú)效的;二是不管是否是幼女，決意強(qiáng)行奸淫。對(duì)于這兩種情況，嫖宿幼女明顯屬前者，如果將其分離出來(lái)，則極易導(dǎo)致在事實(shí)認(rèn)定上陷入是嫖宿幼女還是奸淫幼女的困惑，可如果廢除嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女行為收回到強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)中，則只需證明行為人明知對(duì)方是幼女或可能是幼女，再加上有奸淫行為發(fā)生，就足以認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)，這要比證明嫖宿幼女罪容易得多。

　　(二)嫖宿幼女罪的法定刑設(shè)置不符合刑罰目的。

　　刑罰之目的是建立在犯罪基礎(chǔ)之上的，犯罪犯罪是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一，刑罰立足于已然之罪，表現(xiàn)為報(bào)應(yīng)，立足于未然之罪，表現(xiàn)為預(yù)防。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，通過(guò)懲治犯罪表達(dá)了社會(huì)正義觀念，恢復(fù)社會(huì)心理秩序。預(yù)防作為刑罰目的，對(duì)犯罪分子適用刑罰是為了預(yù)防犯罪，通過(guò)懲治犯罪實(shí)現(xiàn)社會(huì)功利觀念，維護(hù)社會(huì)法律秩序。[4]以上所言刑罰目的二元性的觀點(diǎn)，也可表述為并合主義，并合主義是以相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論為內(nèi)容，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報(bào)、善有善報(bào)的正義要求，同時(shí)也必須是防止犯罪所必需且有效的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。[5]根據(jù)并合主義，具體犯罪法定刑的立法規(guī)劃應(yīng)同時(shí)滿足報(bào)應(yīng)與預(yù)防的要求，即法定最高刑不能為了預(yù)防而突破報(bào)應(yīng)，法定最低刑不能只為滿足報(bào)應(yīng)而棄預(yù)防于一旁。就嫖宿幼女罪而言，其法定最低刑高于強(qiáng)奸罪，由于沒(méi)有加重情節(jié)，法定最高刑又低于強(qiáng)奸罪，那么，這樣的刑罰設(shè)置是否合理呢?不妨對(duì)此加以詳細(xì)分析。

　　首先來(lái)看法定最低刑，關(guān)于嫖宿幼女罪的法定最低刑，有學(xué)者承認(rèn)其合理性。如張明楷教授認(rèn)為：“現(xiàn)行刑法為什么在奸淫幼女之外另增設(shè)嫖宿幼女罪呢?回答是：在幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)時(shí)，嫖宿者會(huì)更加膽大妄為、肆無(wú)忌憚，對(duì)幼女實(shí)施的性侵犯行為會(huì)更惡劣、性侵犯的時(shí)間會(huì)更長(zhǎng)，因而導(dǎo)致行為造成的結(jié)果會(huì)更嚴(yán)重;又由于幼女已經(jīng)處于賣淫的狀態(tài)，導(dǎo)致對(duì)嫖宿行為進(jìn)行一般預(yù)防的必要性增大，為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的效果，刑法對(duì)嫖宿幼女罪規(guī)定了高于普通的強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)的法定刑。”[6]對(duì)于一般預(yù)防的必要性問(wèn)題，確實(shí)由于幼女處于賣淫狀態(tài)，更容易導(dǎo)致嫖宿行為，所以為預(yù)防此類犯罪，有必要提高法定最低刑，從而產(chǎn)生有效遏阻。但對(duì)于非賣淫幼女，由于身心發(fā)育不成熟，認(rèn)知能力有限，抵抗能力不足，容易受到犯罪分子的性侵害，所以為對(duì)這些幼女進(jìn)行特殊有效的保護(hù)，也存在著為進(jìn)行一般預(yù)防的必要性增大的問(wèn)題。正如邱興隆教授所言：“特殊的人或物，具有不同于普通人的特點(diǎn)，需要予以特殊的保護(hù)或控制。因此，對(duì)可能以需要特殊保護(hù)的對(duì)象為目標(biāo)的犯罪，或者可能以需要特殊禁止、控制等的對(duì)象為目標(biāo)的犯罪，有必要以特殊的刑罰遏制力遏制。而對(duì)以普通對(duì)象為目標(biāo)的犯罪，則只需以一般的刑罰遏制力予以遏制。”[7]其實(shí)，刑法第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”不僅在于特別預(yù)防，而且也隱含著基于強(qiáng)奸對(duì)象的特殊性，而通過(guò)從重處罰來(lái)增強(qiáng)一般預(yù)防的用意。[論\文\網(wǎng) LunWenData\Com]

　　其次，嫖宿幼女罪的最低法定刑高于強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)的最低法定刑，可能會(huì)造成不公平的情況。我們現(xiàn)假設(shè)兩種情形：無(wú)劣跡的一成年男子因賣淫幼女的引誘而對(duì)其進(jìn)行嫖宿，根據(jù)刑法第360條第2款規(guī)定，構(gòu)成嫖宿幼女罪，在5年以上有期徒刑的幅度內(nèi)判處刑罰?？梢怀赡昴凶又鲃?dòng)引誘非賣淫幼女對(duì)其進(jìn)行奸淫(無(wú)加重情節(jié))，根據(jù)刑法236條第2款，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，在3—10年的法定刑幅度量刑。比較這兩事例，不難得出，后者的社會(huì)危害性顯然是大于前者的，可在3—10年的幅度內(nèi)裁量，可能實(shí)際判處的刑罰會(huì)低于前者的刑罰，從而有違公平正義的理念，自然不會(huì)為人們的法感情所接受。總而言之，為增強(qiáng)一般預(yù)防的需要，在報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上，適當(dāng)提高法定最低刑是可以接受的，但從社會(huì)的一般觀念來(lái)看，一般情形的嫖宿幼女的社會(huì)危害性不會(huì)大于強(qiáng)奸罪中奸淫幼女的社會(huì)危害性，因此嫖宿幼女罪的法定最低刑為5年過(guò)于超越了報(bào)應(yīng)刑的基點(diǎn)，況且，由于嫖宿幼女行為的隱秘性和幼女的不告發(fā)，使嫖宿幼女行為不易發(fā)現(xiàn)，這也大大消減了法定最低刑為5年所產(chǎn)生的威懾力，因此，將嫖宿幼女納入強(qiáng)奸罪，在強(qiáng)奸罪的法定刑幅度內(nèi)量刑，也完全可滿足報(bào)應(yīng)與預(yù)防的需要。

　　最后，就法定最高刑來(lái)講，立法者在制定此罪時(shí)，應(yīng)該是考慮到嫖宿幼女的各種情形，包括造成嚴(yán)重后果以及具有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形，可立法者并沒(méi)有規(guī)定嫖宿幼女罪的加重犯?？梢?jiàn)，立法者認(rèn)為對(duì)于嫖宿幼女罪，最高刑為15年有期徒刑足以預(yù)防和懲治該犯罪行為。

　　可法定最高刑為15年有期徒刑，是否能夠滿足報(bào)應(yīng)刑的要求，是否能夠有效預(yù)防此類犯罪，便產(chǎn)生疑問(wèn)。我們假設(shè)如下案例：甲、乙、丙、丁四人以滿足淫欲為目的，以支付價(jià)款的方式連續(xù)對(duì)賣淫的幼女戊進(jìn)行了嫖宿(實(shí)為輪奸行為)，造成戊死亡的嚴(yán)重后果，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，成立嫖宿幼女罪，對(duì)甲、乙、丙、丁四人最高只能判處十五年有期徒刑，而按刑法第236條第3款之規(guī)定，最高可判處無(wú)期徒刑、死刑。由此我們不禁要問(wèn)，同樣的行為對(duì)象，同樣的行為方式、同樣的危害結(jié)果，為何會(huì)出現(xiàn)截然不同的刑罰。如果給予甲、乙、丙、丁四人五年以上有期徒刑刑罰判定的選擇，是否能恰如其分地反映出甲、乙、丙、丁四人行為的社會(huì)危害性?是否完整表達(dá)了社會(huì)正義觀念?是否能平息嚴(yán)重后果給人們?cè)斐傻募嵡榫w?是否符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?對(duì)于該種情況，有學(xué)者認(rèn)為，鑒于嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)存在法條競(jìng)合關(guān)系，可通過(guò)法條競(jìng)合原理加以解決。

　　即“當(dāng)嫖宿幼女的行為不具有刑法第236條第3款規(guī)定的法定刑升格情節(jié)時(shí)，對(duì)于嫖宿幼女的行為就應(yīng)認(rèn)定為嫖宿幼女罪，而不應(yīng)認(rèn)定為奸淫幼女;具有刑法第236條第3款規(guī)定的法定刑升格情節(jié)時(shí)(嫖宿幼女情節(jié)惡劣的，嫖宿幼女多人的，在公共場(chǎng)所當(dāng)眾嫖宿幼女的，二人以上共同輪流嫖宿幼女的，嫖宿幼女致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的)，應(yīng)認(rèn)定為奸淫幼女類型的強(qiáng)奸罪。”[8]用法條競(jìng)合原理解決嫖宿幼女罪中所出現(xiàn)的嚴(yán)重后果或其他嚴(yán)重情節(jié)，雖不失為解決問(wèn)題的可行思路，但并非完美無(wú)缺。比如：行為人連續(xù)嫖宿幼女三人，根據(jù)上述學(xué)者觀點(diǎn)，應(yīng)按照強(qiáng)奸罪的加重犯予以處罰?？删玩嗡抻着镞@一特別法條本身來(lái)看，所舉事例構(gòu)成嫖宿幼女罪的連續(xù)犯，我們知道，連續(xù)犯屬于處斷的一罪，處理原則是以一罪從重處罰，而不數(shù)罪并罰，這樣做即可滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也會(huì)對(duì)犯罪人權(quán)利有所保障。但如按照以強(qiáng)奸罪加重犯的方式處理，雖也能滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，但可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪人不利的局面。

　　(三)嫖宿幼女罪的設(shè)置有悖平等的刑法價(jià)值觀。

　　陳興良教授曾指出：“公正性，是刑法的首要價(jià)值。刑法涉及對(duì)公民的生殺予奪，因而公正性更是它的生命，更值得我們重視。公正作為刑法的首要價(jià)值，意味著刑法中的一切問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)讓位于公正性。”[9]公正觀念，落實(shí)到刑法方面，有學(xué)者認(rèn)為那就是對(duì)犯罪人同等對(duì)待，不因民族、種族、性別、財(cái)富、職務(wù)、地位等而有差異。筆者認(rèn)為這種看法不全面，刑法的公正觀除了對(duì)犯罪人同等對(duì)待外，還包括對(duì)被侵犯權(quán)益的同等保護(hù)，因?yàn)樾谭ǖ默F(xiàn)實(shí)意義不僅僅在于對(duì)犯罪人權(quán)利的保障，還在于對(duì)受侵犯的國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、個(gè)人權(quán)益的保障。從這個(gè)意義上來(lái)講，刑法不僅是犯罪人的大憲章，更是公民權(quán)利的大憲章。它必須保障無(wú)辜的公民不受法律追究，還必須保障同樣的權(quán)益在同樣的條件下受到同樣的侵犯，應(yīng)予以同等的保護(hù)，唯此，刑法的社會(huì)作用才能得以有效實(shí)現(xiàn)。

　　我們前面論述了嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)的競(jìng)合關(guān)系，這兩種實(shí)質(zhì)差別不大的行為，刑法為什么規(guī)定為兩種不同的犯罪呢?賣淫幼女與奸淫幼女罪中的受害幼女有什么區(qū)別么?事實(shí)上，在從事色情業(yè)的人群中，賣淫的幼女處于最弱勢(shì)、最劣勢(shì)的地位，幼女由于智力水平、思維能力的不成熟，往往對(duì)外界事物缺乏認(rèn)識(shí)或缺乏正確的認(rèn)識(shí)，因而可以說(shuō)賣淫的幼女一開(kāi)始走上賣淫道路就是受害者和犧牲品，大多數(shù)幼女都是被誘騙、被強(qiáng)迫而從事賣淫的，或被人強(qiáng)奸后而迫使其賣淫的，沒(méi)有多少幼女自甘墮落，自愿毀掉快樂(lè)的少年、朝氣蓬勃的青年和美好的未來(lái)。對(duì)于賣淫的幼女，我們應(yīng)該從道義上、法律上給予更寬容的人性關(guān)懷，而具體到刑法方面，那就是對(duì)嫖宿幼女的行為予以強(qiáng)烈的譴責(zé)和否定評(píng)價(jià)，將此行為歸入它在刑法中應(yīng)該具有的位置，而不是僅僅為了所謂形式上的科學(xué)性而將它放入另類。現(xiàn)行刑法將嫖宿幼女從強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)分離出來(lái)，獨(dú)立成罪，實(shí)際上是從刑法層面將幼女分為賣淫幼女與非賣淫幼女，這等于是將社會(huì)生活出現(xiàn)的賣淫幼女的社會(huì)角色予以了承認(rèn)與確認(rèn)。

　　最后，從刑法平等價(jià)值的角度來(lái)看，我國(guó)刑法中嫖宿幼女罪的設(shè)置恐怕缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，或者說(shuō)正當(dāng)性不足，合理性不夠?；蛟S有論者認(rèn)為刑法價(jià)值植根于一定社會(huì)的生活，因而社會(huì)生活的嬗變又必然引起刑法價(jià)值的重構(gòu)與功能的轉(zhuǎn)換，再說(shuō)平等原則還包括差別對(duì)待的內(nèi)容。這種看法我們不否定，但我們認(rèn)為刑法價(jià)值的重構(gòu)與功能的轉(zhuǎn)換并不必然導(dǎo)致刑法基本價(jià)值的內(nèi)容和含義的變化，社會(huì)主義平等觀不是抽象的概念，它還有具體可衡量的標(biāo)準(zhǔn)，正因?yàn)橘u淫嫖娼活動(dòng)已成為不斷涌動(dòng)侵蝕社會(huì)主義肌體的濁流，我們對(duì)嫖宿幼女這種行為的法律評(píng)價(jià)立場(chǎng)才更不應(yīng)該松動(dòng)，否則，社會(huì)正義和平等的實(shí)現(xiàn)會(huì)有缺失，也難以達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。對(duì)于差別對(duì)待的子原則，我們認(rèn)為差別對(duì)待必須建立在公正和合理的基礎(chǔ)上，如果以嫖宿幼女這種行為的所謂“特殊性”來(lái)構(gòu)架差別對(duì)待的橋梁，實(shí)叫人難以信服。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　筆者從犯罪構(gòu)成、刑罰目的、刑法價(jià)值三個(gè)方面來(lái)討論嫖宿幼女罪在立法上的先天不足，尤其就價(jià)值層面而言，其關(guān)系到嫖宿幼女罪在刑法典存在的合理性根基，即便從刑法解釋論的角度可最大程度彌補(bǔ)該罪在司法實(shí)踐中的不足，可如果刑法解釋僅僅停留在司法技術(shù)的層面，而忽略價(jià)值觀的追問(wèn)，無(wú)視民意的要求，其實(shí)并非克制情緒性的正義沖動(dòng)，而是心中的那份正義在逐漸麻木和冷卻。綜上所述，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪兩罪分立，不僅有違邏輯關(guān)系和刑法的科學(xué)性，而且會(huì)使人產(chǎn)生法律賣淫幼女法不平等對(duì)待的負(fù)面評(píng)價(jià)。所以，刑法應(yīng)當(dāng)廢除嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女行為歸入到強(qiáng)奸罪中。